213/13.5PDPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I – A decisão do MP de não determinar a suspensão provisória do processo, não pode configurar qualquer nulidade de sentença. II – Como não configura uma qualquer nulidade insanável. III – A verificação dos alcoolímetros é anual e é válida até ao ano seguinte ao da sua realização. IV- Com nova redacção do art.º 170º do C. Estrada, introduzida pela Lei 72/2013, entrada em vigor em 1 de Janeiro de 2014, é obrigatório deduzir o EMA ao valor registado no alcoolímetro. V – Trata-se de norma de natureza interpretativa e, como tal, de aplicação imediata aos casos não transitados.

1ª secção criminal Proc. nº 213/13.5PDPRT.P1 Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto: RELATÓRIO: No processo comum (tribunal singular) n.º213/13.5PDPRT.P1 do 2º Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto o arguido B… foi condenado nos seguintes termos: (transcrição) (…) Por tudo o exposto, julgo a acusação procedente e decido: Condenar o arguido B… pela prática em 18/5/2013, como autor material na forma consumada, de um crime de condução de veículo em estado de embriagues, p.p. pelo artigo 292º , nº1 do Código Penal , na pena de 70 (setenta) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros) o que perfaz o montante de € 350,00 (trezentos e cinquenta euros) Condenar, também o arguido B… na sanção acessória de proibição de condução de veículos com motor, pelo período de 3 (três) meses, nos termos do artº 69º nº1 al.a) do Código Penal , devendo o mesmo proceder à entrega da carta de condução neste tribunal ou em qualquer posto policial, no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da presente sentença (artºs 69º nrs.2 e 3 do CP e 500 n.rº 2 do CPP), sob pena de não o fazendo incorrer na prática de um crime de desobediência (cfr. Acordão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça nº2/2013, de 09/01) . O arguido vai ainda, condenado nas custas do processo, fixando-se em 1 UC a taxa de justiça e nos demais encargos a que a sua actividade deu causa – artigo 513º nº1 do CPP artigo 3º, nº1, 8º nº5 do RCP e Tabela III do mesmo. (…) Inconformado, o arguido B… interpôs recurso, no qual e em síntese coloca as seguintes questões: (…) O recorrente não se conforma com a douta decisão do 2º Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, que, dando como provada a acusação, o condenou na pena de 70 dias de multa à taxa diária de € 5,00, perfazendo um montante global de €350,00 e na proibição de condução de veículos motorizados durante o período de 3 meses como autor de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292 n.º 1 do Código Penal . O recorrente preenche os requisitos estabelecidos no disposto do artigo 281º do Código de Processo Penal . O Ministério Público tem o dever de privilegiar, a suspensão provisória do processo. O recorrente reclama, nos termos do n.º 1 do artigo 281º do Código de Processo Penal , a suspensão provisória do processo. A suspensão provisória do processo, é um instituto que está consagrado no artigo 281º do Código de Processo Penal , cuja aplicação depende da verificação dos pressupostos nela consagrados, a saber: concordância do arguido; ausência de condenação anterior por crime da mesma natureza; ausência de aplicação anterior de suspensão provisória de processo por crime da mesma natureza; não haver lugar a medida de segurança de internamento; ausência de grau de culpa elevado; e ser de prever que o cumprimento das injunções e regras de conduta responda suficientemente às exigências de prevenção que no caso se façam sentir. Compete ao Ministério Público decidir atenta a verificação dos respectivos pressupostos legais, a utilização do instituto da suspensão provisória do processo para resolver determinada situação penal. Nos presentes autos, o Ministério Público ao não determinar a suspensão provisória a requerimento do arguido, decidindo antes remeter o processo para julgamento sob a forma sumária, violou claramente o poder dever que lhe estava incumbido pela redação actual do artigo 281º do CPP , que aponta para a obrigatoriedade da aplicação do instituto mediante a verificação dos requisitos supra descritos. A suspensão provisória do processo consubstancia uma renúncia “provisória” da acusação pública, de acordo com o artigo 4º do CPP , este instituto não é uma excepção ao principio da legalidade, tal como ele está expressamente consagrado na Constituição, mas antes uma concretização de relevância constitucional do princípio da oportunidade no processo. O Ministério Público estava vinculado à sua promoção enquanto titular da acusação. A suspensão provisória do processo assenta essencialmente na busca de soluções consensuais para a protecção dos bens jurídicos penalmente tutelados e a ressocialização dos delinquentes, quando seja diminuto o grau de culpa e em concreto seja possível atingir por meios mais benignos do que as penas os fins que o direito penal prossegue. O Ministério Público deveria ter procurado verificar se estavam reunidos os pressupostos da suspensão, e uma vez que se verificava o acordo do arguido, deveriam ter sido logo propostas as injunções e regras de conduta, que o Ministério Público entendia como adequadas para aplicar ao recorrente. O dever de privilegiar a aplicação da suspensão consubstancia uma opção democrática de política criminal do legislador português. O recorrente beneficia da verificação de todos os pressupostos para a aplicação do instituto de suspensão provisória do processo. O aqui recorrente ao confessar parcialmente factos, demonstrou total arrependimento pelos factos cometidos, tendo absoluta consciência da gravidade da sua conduta. O MP omitiu o disposto no artigo 281º o Código de Processo Penal, violando o principio da igualdade disposto no artigo 13º da Constituição da Republica Portuguesa. O arguido é primário neste tipo de crime e, por isso, não sabia bem quais as consequências punitivas do suposto crime. A pena acessória deve ser fixada de modo a encontrar correspondência com os critérios valorados quanto à pena de multa, adequada ao dolo apurado e consciência das circunstâncias em que ocorreu o crime e bem assim ao seu incólume comportamento criminal anterior. Sem conceder e da actuação do MP por omissão da prática de deveres processuais a que estava obrigado, consubstancia uma nulidade da sentença nos termos do disposto no artigo 379º , n.º 1 alínea c) do Código de Processo Penal . Os alcoolímetros necessitam de calibração periódica, destinada a compensar o desgaste do sensor e de outros componentes, de forma a assegurar a sua precisão. Assim sendo, para a que os alcoolímetros permaneçam rigorosos nos seus resultados é necessário efetuar um ajuste ao aparelho de seis em seis meses. Conforme consta do auto de notícia que originou o presente processo, que o aqui recorrente, em 18.05.2013, depois de submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue, pelo método de ar expirado, através do aparelho de marca Drager, modelo 7110 MKIIIN P, acusou uma taxa de álcool no sangue de 2,00 g/l. A informação constante do auto de noticia sobre a data da última calibração do aparelho, refere que a verificação do aparelho de marca Drager, modelo 7110 MKIIIN P, foi submetido a verificação periódica em 24 de Maio de 2012 – cfr. fls 42. 24.Ou seja, mais do que um ano antes do facto supostamente praticado pelo ora recorrente. Contudo, a fls. 58 e 59 refere que o alcoolímetro foi verificado apenas a 16 de Maio de 2012, ou seja, datas contraditórias que lançam a dúvida no processo. Face o expedido supra, e face às contradições entre o auto de notícia e os documentos de fls. 58 e 59, fica abalada a fé pública do auto de notícia, uma vez que este poderá não corresponder à verdade dos factos praticados pelo arguido. Atento o longo espaço de tempo entre a última calibração e a submissão do recorrente ao exame de pesquisa de álcool no sangue, não se poderá afirmar que o resultado do referido exame seja fiável, pois, conforme é consabido, a falta de calibração dos alcoolímetros torna os resultados pouco fiáveis podendo gerar resultados completamente diversos. Face ao exposto, devem V. Exas revogar na totalidade, ou se assim não o entenderem, parcialmente, a sentença recorrida, fixando a matéria de facto nos termos atrás descritos. Termos em que, deverá ser revogada a douta decisão do Meritíssimo Juiz do tribunal a quo porquanto a mesma se baseou numa omissão de um poder dever do Ministério Público, sendo as nulidades conhecidas, aplicando-se ao arguido a suspensão provisória do processo. Caso contrário deverá ser reduzida a pena de multa para 20 dias. (…) A Magistrada do Ministério Público respondeu, pugnando pela improcedência do recurso. Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto acompanhando a resposta do Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. Cumprido que foi o disposto no artº 417º nº2 do CPP o arguido apresentou resposta na qual reafirma as posições já assumidas em recurso invocando que a omissão do Ministério público ao não promover a suspensão provisória do processo viola também o disposto no artº 13º da CRP. Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência. A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos: (…) 1.No dia 18/5/2013 pelas 13h30 na Rua … no Porto o arguido B… conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros matrícula ..-FZ-..; 2.O arguido foi submetido ao exame quantitativo de pesquisa de álcool expirado através do alcoolímetro marca Drager, modelo 7110 MK IIIP com o nº de série ARMA-0004 aprovado pelo IPK através do despacho nº 11037/2007, de 24 de Abril, aprovação de modelo nº211.06.o7.3.06 (DR 2ª série nº109 de 6 de Junho,) aprovado para fiscalização pelo Despacho nº19684/2009, da ANSR de 25 de Junho e verificado pelo IPQ em 16 de Maio de 2012; . O arguido acusou uma taxa de álcool no sangue de 2g /l; . O arguido prescindiu da realização da contra-prova; . O arguido agiu livre deliberada e conscientemente bem sabendo que não lhe era permitido conduzir o veículo indicado na via pública como fez com uma taxa de álcool no sangue superior à legalmente permitida e que tal conduta era proibida e punida por lei; . O arguido actualmente encontra-se desempregado, está a auferir o subsídio de desemprego no montante de 300 €; . O arguido vive com a mãe; O arguido tem 2 filhos de 5 e 8 anos de idade que vivem com a mãe, para os quais contribui a título de alimentos no montante de 250 € por cada um deles que está a ser pago com a ajuda da mãe; . O arguido tem um veículo Fiat … do ano de 1971; . O arguido tem o 12º ano de escolaridade; Do certificado de Registo Criminal do arguido nada consta; O tribunal dá como não provado que: . o aparelho do alcoolímetro foi verificado pelo IPQ em 24/5/2012; (…) Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso. No caso vertente e vistas as conclusões do recurso, há que decidir as seguintes questões: .Saber se a omissão pelo Ministério Público da aplicação do disposto no artº 281º do CPP consubstancia uma nulidade da sentença nos termos do disposto no artº 379º nº1 alínea c) do CPP ; .Se face às contradições entre o auto de notícia e os documentos de fls.58 e 59, fica abalada a fé pública do auto de notícia, uma vez que poderá não corresponder à verdade dos factos praticados pelo arguido. Se a pena de multa aplicada deverá ser reduzida a 20 dias. FUNDAMENTAÇÃO: O recorrente alega que o Ministério Público “deveria ter procurado verificar se estavam reunidos os pressupostos da suspensão e uma vez que se verificava o acordo do arguido, deveriam ter sido logo propostas as injunções e regras de conduta que o Ministério Público entendia como adequadas aplicar ao recorrente.” Que ao não o ter feito violou o disposto no artº 281º do CPP , violou o princípio da igualdade consagrado no artº 13º da CRP o que consubstancia uma nulidade da sentença nos termos do disposto no artº 379º nº1 al.c) do Código de Processo Penal . Vejamos: A suspensão do processo penal é uma decisão do Ministério Público e consubstancia-se “(…) na possibilidade do Ministério Público, não obstante a verificação dos pressupostos jurídico-criminais da acusação, poder decidir-se pela suspensão provisória do processo mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta e após essa suspensão determinar o arquivamento dos autos.”[1] Esta possibilidade não é um poder discricionário do MP, uma vez que está sujeita à verificação dos pressupostos elencados no artº 281º nº1 do CPP , e verificados que sejam tais pressupostos impende sobre o Ministério Público o poder dever de determinar a suspensão provisória do processo, ainda que com a concordância do juiz de instrução. Como se escreveu na fundamentação do acórdão do STJ nº16/2009 publicado no DR 1ª série – nº 248 de 24 de Dezembro de 2009 «Na figura da suspensão provisória de processo penal convergem, na perspectiva do ponto de vista substantivo, a introdução de medidas de diversão (diversão com intervenção) e consenso na solução do conflito penal relativamente a situações de pequena e média criminalidade, para cuja consagração concorrem tanto razões de funcionalidade do sistema de justiça penal como de prossecução imediata de objectivos do programa político-criminal substantivo. A suspensão provisória do processo é, assim, um arquivamento condicionado ao prévio cumprimento de regras e injunções.» A decisão do Ministério Público a determinar a suspensão ou a rejeitar a suspensão porque não se trata de um despacho judicial não é susceptível de recurso nos termos do artº 399º do CPP e artº 97º do CPP . Daí que como refere Paulo Pinto de Albuquerque[2] tal decisão apenas seja impugnável através de reclamação hierárquica, pelo interessado. O recorrente vem alegar que no caso dos autos se encontravam verificados dos pressupostos para a aplicação do instituto da suspensão do processo, e a omissão da aplicação do mesmo por parte do Ministério Público, consubstancia a nulidade da sentença prevista no artº 379º nº1 al.c) do Código de processo Penal . Como devido respeito afigura-se que a verificar-se omissão, porque ocorrida em inquérito não é obviamente uma nulidade da sentença enquadrável no artº 379º al.c) do CPP . Como é sabido as nulidades estão sujeitas ao princípio da legalidade, artº 118º nº1 do CPP sendo que a opção do Ministério Público pela apresentação do arguido a julgamento com acusação, e não pela suspensão provisória do processo até pode ter sido uma decisão incorrecta, mas não com certeza uma falta de promoção do processo penal nos termos do artº 48º do CPP , e como tal não é enquadrável nas nulidades insanáveis do artº 119 do CPP designadamente na al.b) do preceito. Uma vez que o arguido não formulou antes do início da audiência nos termos artº 384º do CPP , redacção em vigor à data da prática do acto, qualquer requerimento a pedir a suspensão provisória do processo, tendo o Ministério Público optado pela apresentação do arguido a tribunal para julgamento e apresentação da acusação nos termos dos artsº 382º e 387º do CPP , sendo essa uma decisão da sua competência, não se verificou nulidade alguma, designadamente a prevista no artº 120º nº2 al.b) do CPP , pois não foi omitida a prática de algum acto legalmente obrigatório. Contudo ainda que assim não se entendesse, sempre a nulidade em causa teria de ser suscitada logo no início da audiência nos termos do artº 120º nº3 al.d) do CPP , pelo que se encontraria sanada uma vez que o arguido antes requereu após o início da audiência a suspensão provisória do processo. Sendo tal que requerimento de suspensão provisória do processo foi indeferido por despacho da Emª Juiz conforme resulta da acta de audiência de 29/5/2013. Improcede pois a invocação da nulidade. E como é obvio inexiste qualquer violação do artº 13º da CRP, desde logo porque o recorrente não concretiza qual a concreta dimensão normativa que foi violada. Alega o recorrente que o resultado do alcoolímetro não é fiável porquanto existe contradição entre o auto de notícia e os documentos de fls 58 e 59 pelo que fica abalada a fé e ainda que “Atento o longo espaço de tempo entre a última calibração e a submissão do recorrente ao exame de pesquisa de álcool no sangue, não se poderá afirmar que o resultado do referido exame seja fiável, pois conforme é consabido, a falta de calibração dos alcoolímetros torna os resultados pouco fiáveis podendo gerar resultados completamente diversos.” O controlo metrológico dos alcoolímetros encontra-se regulado pela Portaria n.º 1556/2007 , de 10 de Dezembro, que atribui ao Instituto Português da Qualidade, I. P. – IPQ competência para o controlo metrológico dos alcoolímetros artigo 5.º : “(…) a quem cabe a) a aprovação de modelo, b) a primeira verificação, c) a verificação periódica e d) a verificação extraordinária”, de acordo com os Erros Máximos Admissíveis fixados em função do momento em que se realiza a parametrização, artigo 8.º e Quadro Anexo que define valores diferenciados para a aprovação e primeira verificação, por um lado, e para as verificações periódicas e extraordinárias, por outro. O artº 7º nº1 da referida portaria estabelece que "a primeira verificação é efectuada antes da colocação do instrumento no mercado, após a sua reparação e sempre que ocorra violação do sistema de selagem, dispensando-se a verificação periódica nesse ano" Estabelecendo-se no nº2 do mesmo preceito que "a verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo" e no nº3 que "a verificação extraordinária compreende os ensaios da verificação periódica e tem a mesma validade". Por sua vez o D.L. nº 291/90, de 20/9, que procedeu à harmonização do regime nacional com o direito comunitário sobre o controlo metrológico dos aparelhos de medição dispõe no seu art. 1º, nº 1, que «o controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição envolvidos em operações comerciais, fiscais ou salariais, ou utilizados nos domínios da segurança, da saúde ou da economia de energia, bem como das quantidades dos produtos pré-embalados e, ainda, dos bancos de ensaio e demais meios de medição abrangidos pelo artigo 6º é exercido nos termos do presente diploma e dos respectivos diplomas regulamentares». No artº 4º deste diploma dispõe-se no que respeita à verificação periódica que: «1 - Verificação periódica é o conjunto de operações destinadas a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo, devendo ser requerida pelo utilizador do instrumento de medição. 2 - Os instrumentos de medição são dispensados de verificação periódica até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua primeira verificação, salvo regulamentação específica em contrário. 3 - Nos instrumentos de medição cuja qualidade metrológica esteja dentro das tolerâncias admissíveis, relativamente ao respectivo modelo, será aposta, no acto da operação, a marca de verificação periódica. 4 - A marca referida no número anterior será aposta por forma a garantir a inviolabilidade do instrumento de medição. 5 - A verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização, salvo regulamentação específica em contrário». Da interpretação das normas em questão resulta que a verificação dos alcoolímetros é anual e é válida até ao ano seguinte ao da sua realização. Este tem sido o entendimento maioritariamente perfilhado nesta Relação, conforme se pode constatar exemplificativamente nos acórdãos de 6/4/2011 proferido no processo 270/10.6GAAL.J.P1, 27/4/2011 proferido no processo 242/10.0GAALJ :P1 e 25/5/2011 proferido no processo 182/10.3GAALJ.P1 [3]. No caso dos autos e conforme consta do certificado de verificação de fls. 42 a verificação do alcoolímetro utilizado foi em 16/5/2012, sendo que como bem aponta o Ministério Público na sua resposta e refere o Exmº Srº Procurador Geral Adjunto 24/5/2012 é a data em que o certificado foi elaborado. Tendo os factos ocorrido em 18/5/2013, e estendendo-se a validade da verificação efectuada até 31/12/2013, inexistem dúvidas da validade de tal verificação. Não têm pois razão de ser as duvidas que o recorrente pretende lançar sobre a data da verificação com base na alegada contradição entre o auto de notícia que refere a data de 24/5/2012 e o teor do documento de fls.58 e 59 no qual é referido que o alcoolímetro foi verificado em 16 de Maio de 2005, nem se encontra por esse motivo abalada a fé do auto de notícia atribuída no artº 170º nº3 e 4 do Código da Estrada. O arguido alega ainda que em sede de motivação que o crime previsto no artº 292º do CP “ deve ser visto, hoje, como um crime de perigo abstracto – concreto, de tal modo que provando-se que não existiu, de forma absoluta, perigo para o bem jurídico, ou que o agente tomou todas as medidas necessárias para evitar que o bem jurídico fosse colocado em perigo, não deveria ter lugar a punição.” Com o devido respeito entendemos não lhe assistir razão. Como vem sendo entendido pela doutrina, nas palavras de Paula R“ Estamos perante um crime de perigo abstracto, que não pressupõe, diferentemente do tipo legal anterior, a demonstração da existência de um perigo concreto para os bens jurídicos protegidos. Isto significa que o perigo não faz parte dos elementos típicos, existindo apenas uma presunção por parte do legislador as mais das vezes fundada numa presunção empírica, de que a situação é perigosa em si mesma ou seja, que na maioria dos casos em que essa conduta teve lugar demonstrou ser perigosa sob o ponto de vista de bens jurídicos penalmente tutelados.” [4] No mesmo sentido pronunciam-se Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette “Trata-se de crimes de perigo abstracto ou presumido. O perigo, com efeito, não integra o tipo, existindo apenas presunção do legislador(…)”[5] Improcede pois a pretensão do recorrente de por esta via não ser punido. Também não se compreende a alegação de que “O arguido é primário neste tipo de crime e, por isso, não sabia bem quais as consequências punitivas do suposto crime”, uma vez que ficou provado que ficou provado que “.O arguido agiu livre deliberada e conscientemente bem sabendo que não lhe era permitido conduzir o veículo indicado na via pública como fez com uma taxa de álcool no sangue superior à legalmente permitida e que tal conduta era proibida e punida por lei”, e para o preenchimento do tipo basta o conhecimento de que a conduta era proibida e punida por lei. Por fim alega o recorrente em sede de motivação, que “a medida da pena (da principal e bem assim da acessória) deverá ser a adequada à culpa do agente e às exigências de prevenção artº 71º nº1 do C.Penal”, para concluir que a pena de multa deverá ser reduzida para 20 dias. Porém previamente à apreciação desta questão impõe-se ponderar a aplicação das alterações introduzidas ao Código artº 170º do Código da Estrada pela Lei nº72/2013 , as quais entraram em vigor em 1 de Janeiro de 2014. Por força dessas alterações o artº 170º nº1 do CE passou a ter a seguinte redacção: “1 - Quando qualquer autoridade ou agente de autoridade, no exercício das suas funções de fiscalização, presenciar contraordenação rodoviária, levanta ou manda levantar auto de notícia, o qual deve mencionar: Os factos que constituem a infração, o dia, a hora, o local e as circunstâncias em que foi cometida, o nome e a qualidade da autoridade ou agente de autoridade que a presenciou, a identificação dos agentes da infração e, quando possível, de, pelo menos, uma testemunha que possa depor sobre os factos; O valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infração for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares. 2 –(…) 3 –(…) 4 –(…) (…).” Esta norma aplica-se a infracções relativas à condução automóvel na via pública em que o condutor esteja sob influência do álcool, uma vez que tais infracções são aferidas por aparelhos aprovados e regulamentados nos termos legais nos termos que resultam do artº 153º nº1 do CE e Portaria 1556/2007 . Embora se trate de uma norma relativa a contra-ordenações a mesma não pode deixar de ser aplicada no âmbito da responsabilidade por crimes de condução de veículo em estado de embriaguez, já que estando em causa a mesma conduta, e a mesma forma de controlo da taxa de alcoolémia, sob pena de haver situações em que se considerariam crimes, condutas que integram apenas uma contra-ordenação, o que se consubstanciaria num tratamento desigual perante a lei e a forma de controlo. Tal como já foi entendido no acórdão de 15/1/2014 desta Relação proferido no processo 295/12.7SGPRT.P1 em que foi relator o desembargador Neto de Moura e no acórdão da Relação de Lisboa de 21/1/2014 proferido no processo 270/2013 em que foi relator o desembargador Jorge Gonçalves, consideramos que a norma em causa tem natureza interpretativa e como tal aplica-se de imediato aos casos anteriores ainda não transitados conforme resulta do artº 13ºnº1 do C. Civil. Como é sabido a jurisprudência encontrava-se dividida sobre a questão do desconto do erro máximo, existindo duas correntes distintas, uma que considerava que o os erros máximos admissíveis apenas são considerados no momento técnico da aferição do alcoolímetro, não devendo esses mesmos valores ser dedutíveis nas taxas de alcoolemia no sangue reveladas pelos talões desses mesmos aparelhos de medição, por meio de teste no ar expirado como entre outros veio a ser decidido também pelo STJ no Acórdão do Pleno das Secções Criminais do STJ[6] de 27.10.2010 publicado CJS 3/2010, pgs 243-248 e outra que defendia que a margem de EMA deve ser considerada nas medições concretamente efectuadas, como a título de exemplo foi seguido entre outros no ac. da Relação do Porto de 21/1/2009 proferido no processo 0817600042093. Pela nossa parte sempre entendemos e com todo o respeito pela posição contrária, que não devia o juiz de julgamento aplicar tais margens de erro por considerar que os erros máximos a que alude a Portaria 1556/2007 , foram já tidos em conta nas operações de aprovação e de verificação dos aparelhos nos termos aí expressamente regulamentados, parametrizações essas que competem ao Instituto Português da Qualidade e não aos Tribunais. O legislador ao alterar nos termos em que o fez o mencionado artº 170º do CE esclareceu de forma inequívoca o sentido e alcance da lei anterior, designadamente no que concerne à dedução dos erros máximos previstos no artº 8º da portaria nº1556/2007 de 10 de Dezembro. Como ensina Baptista Machado também invocado pelos referidos acórdãos da Relação do Porto 15/1/2014 e Relação de Lisboa 21/1/2014 “Para que uma LN possa ser realmente interpretativa são necessários, portanto dois requisitos: que a solução do direito anterior seja controvertida ou pelo menos incerta; e que a solução definida pela nova lei se situe dentro dos quadros da controvérsia e seja tal que o julgador ou o intérprete a ela poderiam chegar sem ultrapassar os limites normalmente impostos à interpretação e aplicação”.[7] Assente que o artº 170º nº1 se aplica de imediato ao caso dos autos há que concluir que ao não ter procedido ao desconto do EMA a sentença recorrida incorreu no vício do erro notório na apreciação da prova previsto no artº 410º nº2 al.c) do CPP o qual conforme Jurisprudência fixada pelo STJ “é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artº 410º nº2 do CPP , mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito.”[8]. Assim e porque este tribunal dispõe de todos os elementos de prova que permitem a sanação do vício, este pode ser corrigido por esta Relação nos termos dos artº 428 e 431º a) do CPP . Assim procede-se à dedução de 8% ao valor indicado no alcoolímetro e consequentemente altera-se a matéria constante da alínea c) da matéria de facto quando aí se dá como provado que “O arguido acusou uma taxa de álcool no sangue de 2g /l”, passando em conformidade tal ponto da matéria de facto a ter a seguinte redacção: “Era portador de uma taxa de álcool no sangue de 1.84g/l ”. O recorrente alega que a inibição fixada pelo período de 3 meses “excede o âmbito da defesa dos bens jurídicos que se pretendem acautelar e que é primário e não sabia bem as consequências punitivas da sua conduta”, e que a “pena acessória deve ser fixada de modo a encontrar correspondência com os critérios valorados quanto à pena de multa, adequada ao dolo apurado e consciência das circunstâncias em que ocorreu o crime e bem assim ao seu incólume comportamento criminal anterior.” Alega também que a pena de multa deverá ser reduzida para 20 dias. O crime porque o arguido foi condenado é punido abstractamente com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias e ainda com pena acessória de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos. No que respeita à pena acessória esta foi já fixada pelo mínimo legal de 3 meses pelo que terá necessariamente de improceder a pretensão de redução da mesma. Nos termos do artº 71º do C. Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra aquele, designadamente as elencadas nesse preceito. Por outro lado nos termos do artº 40º nº2 do CP a pena não pode ultrapassar a medida da culpa. Culpa e prevenção, são assim nas palavras do Prof. Figueiredo Dias, os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena , o que vale dizer de determinação concreta da pena. Cfr. Direito Penal Português, Parte Geral, II - As Consequências do Crime, § 280. Sendo que o o modelo de determinação da medida da pena que melhor combina os critérios da culpa e da prevenção é “ aquele que comete à culpa a função (única, mas nem por isso decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena: à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma «moldura de prevenção», cujo limite é fornecido pelas exigências irrenunciáveis do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da referida «moldura de prevenção», que melhor sirva as exigências de socialização (ou em casos particulares, de advertência ou de segurança do delinquente”. Cfr. mesmo autor in Revista Portuguesa de Ciência criminal, Ano 3, Abril, Dezembro 1993, págs 186 e 187. Tendo presentes os critérios supra referidos, há que atender na determinação da medida da pena, ao grau de ilicitude, anotando-se que face à taxa demonstrada de 1,84g/l, a mesma ainda se encontra bem distanciada do limite mínimo e continua a revelar-se com um grau médio de ilicitude e com um dolo bem definido dolo directo. Ainda que considerando a boa integração familiar e facto de ser primário face às fortes exigências de prevenção geral associadas a este tipo de criminalidade, continua a manter-se adequada a pena de 70 (setenta) dias de multa à taxa diária de 5 € fixada em 1º instância, entendendo-se que a diferença da margem de erro considerada - no caso de 0,16g- não tem reflexo significativo na taxa dada como provada que justifique a alteração da medida da pena para 20 dias de multa como pretende o recorrente. DISPOSITIVO: Nos termos apontados, acordam os juízes desta Relação: Em negar provimento ao recurso ainda que com a alteração supra efectuada à matéria de facto. Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em 3 UC Porto, 26/02/2014 Lígia Figueiredo Neto de Moura [1] Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal III, pág.115. Editorial Verbo 2009. [2] Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3ª edição actualizada Universidade Católica, pág. 736. [3] Em que foram relatores respectivamente Olga Maurício, Álvaro Melo e Airisa Caldinho. [4] Paula Ribeiro de Faria, Comentário Conimbricense do Código Penal, parte especial Tomo II, Coimbra Editora 1999. [5] Código Penal Anotado e Comentado, pág. 749, Quid Júris 2008. [6] Ao qual compete “em matéria penal: Julgar os recursos de decisões proferidas em 1ª instância pelas secções” (art 11-3-a) às quais compete “em matéria penal: Julgar processos cometidos por…magistrados do Ministério Público que exerçam funções junto destes tribunais” das Relações ( art 11 -4-a, do CPP ). [7] João Baptista Machado (Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1996, págs. 247). Reimpressão em Outubro 2012 do original de Julho de 1982. [8] Ac. 19/10/95, DR- 1ª série de 28/12/95.