01558/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Ao concurso para atribuição de licença para extracção de inertes em terrenos do domínio público hídrico não é aplicável o regime instituído pelo DL 197/99, de 8 de Junho, mesmo no que concerne aos aspectos formais ou de tramitação.

II- Esses concursos regem-se pelo DL 46/94, de 22 de Fevereiro e pelas regras estabelecidas no aviso de abertura e no programa do concurso.

III- Não é inconstitucional a subordinação, nos termos do artigo 18, do programa de concurso, das decisões da Comissão de Avaliação de Propostas de exclusão dos candidatos a reclamação e recurso hierárquico necessários.

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

As sociedades "A..." e "B...", identificadas nos autos, interpõem recurso da sentença de 22-03-02, do TAC do Porto, que, julgando procedente a questão prévia da irrecorribildade do acto, rejeitou, por manifesta ilegalidade, o recurso contencioso interposto da deliberação, de 19-04-2001, da Comissão de Avaliação de Propostas que determinou a exclusão das recorrentes do concurso para atribuição de licenças para extracção de inertes no rio Tejo – local de extracção n.º 17, que havia sido aberto pela Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo.

Nas suas alegações de fls. 169 e seg.s, as recorrentes formulam as conclusões seguintes :

1º O presente recurso circunscreve-se à questão de determinar se o acto do qual os recorrentes interpuseram o recurso na 1ª instância era recorrível directamente (o que se defendeu e ainda defende) ou se, ao invés, e como considerou o Tribunal "a quo", era obrigatório esgotar a via hierárquica dentro do órgão recorrido.

2º Esta teoria da não definitividade (vertical, claro) do acto de exclusão dos Recorrentes do concurso, suportado no artº 18º da Programa de Concurso, cremos, em primeiro lugar, que parte de uma errónea interpretação desta disposição.

3º O artigo em causa estabelece o seguinte:

"Apenas das deliberação da comissão que decidam reclamações dos concorrentes ou seus representantes cabe recurso necessário para o Director do DRAOT/LVT".

4º Entendeu o Tribunal "a quo" (cfr. fls 3 da douta Sentença) que "De tal normativo resulta claro que pressuposto necessário da utilização de ulterior recurso contencioso pelos interessados de qualquer deliberação da Comissão de Avaliação de Propostas é a apresentação de reclamação por parte dos concorrentes, que deve ter lugar no próprio acto público e a posterior interposição de recurso hierárquico para a Directora da DRAOT/LVT, das decisões da Comissão sobre as reclamações apresentadas".

5º Desde logo, e do ponto de vista literal, não comporta a referida norma tal entendimento parecendo-nos suficientemente claro que a ideia que a mesma pretende transmitir é a de que o recurso (hierárquico) necessário só existe quando a comissão decide pela segunda vez, o que faz todo o sentido, pois é razoável submeter à decisão de um órgão superior a segunda decisão do órgão inferior.

6º Tal basta para afastar a antiga ideia da necessidade do acto definitivo vertical como condição necessária para o recurso contencioso e que o Tribunal "a quo" se refere implicitamente quando afirma (cfr. fls 3) que "Na verdade, o entendimento defendido pelas ora recorrentes de que em face do citado artº 18º do Programa de Concurso nenhum concorrente está obrigado a reclamar para a Comissão de uma sua deliberação desfavorável, podendo, se não quiser reclamar, interpor logo recurso contencioso, não tem o mínimo de suporte na citada norma e contraria princípios elementares da teoria do acto administrativo".

7º O conceito, hoje - mas já plasmado no artigo 268º, nº 4 da CRP desde a revisão de 1989 – prende-se mais com a eficácia externa do acto da Administração, ou seja, com os efeitos que tal acto produz junto do particular.

8º Este entendimento não parte só da doutrina, mas também da jurisprudência (cfr. por exemplo, o Ac. do STA – 1ª Secção – de 12.12.1996, proc. nº 40330, onde se refere no n.º 1 do sumário que "A partir da revisão constitucional de 1989 a recorribilidade contenciosa dos actos administrativos passou a aferir-se através da sua idoneidade para lesarem direitos ou interesses", in Caderno de Justiça Administrativa, nº 8, pag. 13).

9º Quanto aos actos praticados num procedimento administrativo, a nível jurisprudencial a orientação dominante vai no sentido da sua recorribilidade imediata, apontando-se, por exemplo, o Ac. do STA de 03.12.1998, proc. nº 041377, onde se afirma que "O acto de exclusão de um concorrente num concurso de empreitada de obras públicas, é acto destacável, lesivo de direitos ou interesses legalmente protegidos e, consequentemente, imediatamente recorrível".

10º Acresce, ainda, que no domínio do DL nº 197/99, de 08.06 (aplicado pela Comissão à resolução de todos as questões que se suscitaram antes e durante os concursos, as reclamações para a Comissão das suas deliberações desfavoráveis deixaram de ser obrigatórias (cfr. artigos 98º a 104º) bem como os posteriores recursos hierárquicos, que passaram a ser todos facultativos (cfr. artigo 180º a 189º).

11º Não se diga ainda, como o fez a sentença recorrida (cfr. fls 5 e 6), que o DL nº 197/99, de 08.06, não é aplicável ao caso em apreço, antes regulando-se a actividade de extracção de inertes pelo D.L. nº 46/94, de 22.02 (isto e verdade mas apenas quanto ao modo de exercer esta actividade), pois se é certo que não é directamente aplicável, pelo menos foi utilizado pela Recorrida em todo o procedimento subsidiariamente, pois os actos públicos de abertura de documentos, propostas, sua suspensão, prestação de esclarecimentos, etc., decorreram em estrita obediência ao diploma em causa (cfr., por exemplo, a acta que constitui o acto recorrido ou o Programa de Concurso).

12º Em face do exposto, resulta bem explícito que seja por uma deficiente interpretação do artigo 18º do Programa de Concurso, seja pela opinião dominante da doutrina e da jurisprudência, seja pela solução legal do D.L. nº 197/99, de 08.06, o acto em causa é destacável do procedimento e recorrível directamente em termos contenciosos, sem necessidade de reclamação para a Comissão e posterior interposição de recurso hierárquico para a Directora da DRAOT/LVT, com o que violou a douta sentença recorrida o disposto no artigo 268º, nº 4 da Constituição da República Portuguesa.

13º Sem prescindir quanto a tudo quanto foi exposto, a entender-se como correcta a tese da irrecorribilidade do acto recorrido, sempre este deveria ser anulado, por não cumprir o disposto no artigo 30º, nº 1 a) da L.P.T.A. e no artigo 68º, nº 1 b) e c) do C.P.A., pois impõem estes normativos que os particulares sejam informados dos elementos em questão, precisamente para evitar situações como a dos autos, em que a Recorrida se faz valer da irrecorribilidade do acto, com manifesto prejuízo para as aqui Recorrentes (cfr., no processo administrativo, a acta do acto público em que se exclui as Recorrentes e onde nada consta a este respeito).

14º Em consequência, ao não dar cumprimento aos citados artigos 30º, nº 1 a) da L.P.T.A. e 68º, nº 1 b) e c) do C.P.A., incorreu a Recorrida – no contexto da sua tese da irrecorribilidade do acto - num vicio de violação de lei, que conduzirá à anulação do acto recorrido.

A entidade recorrida não apresentou contra-alegações.

O magistrado do Ministério Público junto deste STA emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

II. Com interesse para a decisão a sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

- Por anúncio publicado no DR, 3 Série, de 21.DEZ.00, foi aberto concurso público para atribuição de licenças para extracção de inertes no rio Tejo – cfr. doc. de fls. 15 do Processo apenso;

- Por deliberação da Comissão de Avaliação de Propostas, datada de 19.ABR.01, conforme consta do acto público do concurso, as Recorrentes foram excluídas do mesmo por falta de apresentação atempada da documentação exigida, de acordo com o disposto no nº 1, alíneas j) e l) do artº 8º do Programa de concurso – cfr. doc. de fls. 25 e segs., aqui dado por integralmente reproduzido (Acto recorrido).

III. A decisão recorrida rejeitou o recurso contencioso interposto da deliberação da Comissão de Avaliação de Proposta, de 19-04-2001, que excluiu os recorrentes do concurso para a extracção de inertes do Rio Tejo - local de extracção 17 -, considerando que tal acto administrativo não era dotado de lesividade própria pois não constituía a última palavra da Administração, estando, assim, sujeito a recurso hierárquico necessário.

A questão em apreço tem sido objecto de diversos arestos deste Supremo Tribunal Administrativo que, uniforme e repetidamente, tem decidido que, no âmbito dos concursos em apreço, que se regulam pelo Dec-Lei n.º 46/94, de 22-02, e pelo respectivo Programa de Concurso, as deliberações da Comissão de Análise de Propostas não são imediatamente contenciosamente recorríveis, estando sujeitas a reclamação e recurso hierárquico necessários, nos termos do artigo 18 do referido Programa de Concurso.

Nesse sentido se decidiu nos acórdãos da 1ª Secção deste STA de 7-05-02, Proc. n.º 282/02, de 16-10-02, Proc. n.º 202/02, de 5-11-02, Proc. n.º 361/02, de 18-12-02, Proc. n.º 1132/02, de 29-01-03, Proc. n.º 1133/02, de 11-02-03, Proc. n.º 1131/02, de 18-03-03, Proc. n.º 1787/02, e de 9-04-03, Proc. n.º 350/03.

Por se tratar de decisão de recurso totalmente idêntico ao presente, designadamente relativo ao mesmo concurso, passaremos a transcrever, na parte relevante, o acórdão de 18-12-2002, proferido no Proc.º n.º 1132/02 :

“As recorrentes atacam esta decisão com três argumentos principais:

- o DL 197/99, de 8 de Junho, que foi efectivamente aplicado ao concurso em causa, deixou de prever a reclamação e o recurso hierárquico como condição de acesso à via contenciosa das decisões da comissão de abertura das propostas;

- o art.º 18º do Programa do Concurso não impõe a via de impugnação graciosa considerada pela sentença recorrida;

- a interpretação acolhida pela sentença é incompatível com a garantia de recurso contencioso contra actos lesivos consagrada pelo n.º 4 do art.º 268º da Constituição.

Vejamos.

Não tem qualquer fundamento pretensão da recorrente de aplicação ao procedimento em causa, mesmo no que concerne aos aspectos formais ou de tramitação, do regime instituído pelo DL 197/99, de 8 de Junho, pelo que não interessa saber se é correcto o seu entendimento de que no âmbito deste último diploma legal deixaram de ter carácter necessário a reclamação e recurso hierárquico das decisões da Comissão no acto público dos concursos que rege.

Com efeito, este diploma estabelece o regime de realização de despesas públicas e de contratação pública com a locação e aquisição de bens e serviços, sendo ainda aplicável às empreitadas de obras públicas e à venda de bens imóveis que pertençam às entidades previstas no seu art.º 2. Nenhuma relação tem com o acto administrativo que está em causa, que respeita a um concurso para atribuição de uma licença de extracção de inertes em terrenos do domínio público hídrico e não ao procedimento pré-contratual para qualquer dos contratos a que se refere aquele diploma. Trata-se de matéria regida pelo DL 46/94, de 22 de Fevereiro e pelas regras estabelecidas no aviso de abertura e no programa do concurso.

A afirmação do recorrente de que o DL 197/99 deve ser considerado para resolver a questão em apreciação, porque foi efectivamente observada a tramitação por ele estatuída, não tem qualquer suporte, seja no aviso de abertura seja nos actos da Comissão, designadamente na acta do acto público do concurso, onde não há qualquer referência a este diploma legal. A mera circunstância de as formalidades e os trâmites adoptados no acto público do concurso em causa coincidirem com os que devem ser praticados no acto público dos concursos a que se aplica o DL 197/99 traduz, apenas, o reconhecimento da racionalidade de um modelo ou da adequação de um modo de proceder, não a vontade de aplicação de um diploma legal que prescreve para outros casos esse modo de proceder.

Assim, o que interessa saber é se o art.º 18º do programa do concurso impunha ou não reclamação e recurso hierárquico necessários, como afirmou a sentença recorrida para rejeitar o recurso contencioso.

O programa do concurso disciplina a abertura das propostas em acto público presidido pela Comissão de Avaliação (o acto público do concurso) nos artºs 12º a 18º.

Este último preceito é do seguinte teor:

«Reclamações

Apenas das deliberações da comissão que decidam reclamações dos concorrentes ou seus representantes cabe recurso necessário para a Directora da DRAOT/LVT.»

Sustentam os recorrentes, contra o decidido pela sentença recorrida que acolheu a interpretação defendida pela autoridade recorrida, que neste preceito não se impõe a reclamação para a Comissão e o recurso hierárquico como condição de acesso ao recurso contencioso. Dizem que o recurso que nele se estabelece apenas é necessário se o concorrente tiver reclamado da decisão da Comissão. Se o concorrente entender não reclamar, pode interpor recuso contencioso directo da decisão primária da Comissão.

Esta interpretação é carecida de razoabilidade. Não se vê razão para ter de ser interposto recurso hierárquico necessário nas hipóteses em que o interessado tenha deduzido reclamação, se a decisão primária da Comissão pode ser objecto de impugnação contenciosa directa.

A palavra "apenas", com que o preceito se inicia, não limita os casos em que o recurso hierárquico é necessário, mas os casos em que esse recurso hierárquico necessário é possível. Isto é, não restringe a qualificação do recurso hierárquico, mas o campo da sua admissibilidade, condicionando a recorribilidade das decisões tomadas no acto de abertura das propostas à prévia dedução de reclamação perante a própria Comissão.

Assim, o que o citado art.º 18º do Programa do Concurso estabelece é, como decidido na sentença,

- o recurso necessário das decisões da Comissão de Avaliação das Propostas no acto público do concurso para a entidade responsável pelo concurso;

- a dependência desse recurso da prévia reclamação, a que se referem a al. b) do n.º 1 e o n.º 2 do art.º 13º do mesmo instrumento normativo.

Esta interpretação não contende com a garantia de recurso contencioso contra actos administrativos lesivos. Como é jurisprudência assente, deste Supremo Tribunal e do Tribunal Constitucional, a adopção do critério da lesividade em relação a direitos ou interesses legalmente protegidos para determinação dos actos administrativos susceptíveis de recurso não implica a abertura de um recurso contencioso imediato, sendo admissível que se imponha ao administrado o prévio esgotamento das vias administrativas, a não ser naqueles casos em que o percurso imposto para se alcançar a reacção contenciosa esteja de tal modo eriçado de escolhos que suprima ou restrinja em medida intolerável o direito ao recurso contencioso (Cfr. p. ex. ac. do Pleno de 17/12/99, Proc. 45.163).

Ora, a sujeição das decisões da Comissão no acto de abertura das propostas a reclamação e recurso administrativa necessários condiciona mas não restringe a amplitude ou os efeitos práticos do recurso contencioso. E, proporcionando uma via informal e rápida de reposição da legalidade ainda no decurso do procedimento, apresenta-se como adequada à defesa de outros valores constitucionalmente atendíveis, como sejam a eficiência da actividade administrativa e dos próprios tribunais, na medida em que é apta a contribuir para dissipar conflitos com economia de meios. A imposição de meios administrativos necessários não constituem a Administração no privilégio de decidir duas vezes; constituem-na num dever de reapreciar as suas decisões.

Em conclusão, a sentença recorrida decidiu acertadamente ao rejeitar o recurso contencioso com fundamento em que a decisão da Comissão de Avaliação das Propostas de excluir as recorrentes do concurso estava sujeita a reclamação e recurso necessários, por aplicação do art.º 18º do Programa do Concurso, improcedendo as conclusões 1ª a 12ª das alegações da recorrente.

Não sendo o acto contenciosamente recorrível, não pode sustentar-se que o mesmo deve ser anulado por violação do disposto no art.º 30º n.º 1 al. a) da LPTA (disposição, aliás, revogada pelo DL 229/96,) e do art.º 68º, n.º 1, als. b) e c) do CPA, sustentada nas conclusões 13º e 14º das alegações da recorrente, a título subsidiário.

Efectivamente, a rejeição do recurso contencioso implica que não se conheça das eventuais ilegalidades do acto impugnado." (Sempre seria questão a não conhecer no presente recurso na medida em que se trata de matéria nova, não alegada na petição inicial nem conhecida no Tribunal recorrido).

Pelas razões expostas no acórdão supra transcrito, integralmente aplicáveis ao caso em análise, improcedem todas as conclusões das recorrentes.

IV. Face a todo o exposto, acordam em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida, e em condenar os recorrentes nas custas que se fixam em 300 euros – taxa de justiça – e 150 euros – procuradoria.

Lisboa, 25 de Setembro de 2003

Freitas de Carvalho – Relator – João Cordeiro – Adérito Santos