A–Descriminalização da conduta do arguido.
I.Vem o presente recurso interposto do despacho do tribunal a quo que indeferiu o requerimento do arguido, ao abrigo disposto no artigo 122.º, n.º 1, 212.º, n.º 1, alíneas a) e b), 215.º, n.º 1, al. a), e n.º 8, 217.º, n.º 1 e 2, do CPP para imediata extinção/revogação de todas as medidas de coação e declaração de invalidade de todos os atos praticados no inquérito e respetivo arquivamento dos autos, porquanto a matéria de que está indiciada constitui contraordenação e não crime.
II.Porém, o tribunal a quo, embora reconhecendo que a conduta do arguido se subsume ao disposto no artigo 12.º, n.º 2, da Lei 22/2013 de 26 de Fevereiro, invocou, erradamente, o disposto no artigo 20.º do RGCO para concluir que se tratando de um concurso aparente entre contraordenação e crime o arguido deve ser sempre punido a título de crime.
III.Desde logo, o artigo 20.º do RGCO não regula um concurso aparente, mas, ao invés, um concurso (efetivo) ideal heterogéneo, não sendo pois de aplicar aos casos de concurso aparente aos quais, aliás, têm de se aplicar as regras que lhe são próprias. Assim, os acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 09.30.2000 e o da Relação do Porto de 19.12.2007, melhor identificados na motivação e doutrina convergente ali citada.
IV.Contrariamente ao decidido pelo tribunal a quo, contraordenação e crime não são a mesma coisa, pois aquela é um aliud em relação a este, ou seja, o ilícito de mera ordenação social é um ramo jurídico autónomo com regras próprias que o distinguem dos demais ramos do direito, designadamente do direito penal que, aliás, é subsidiário (art. 32.º do RGCO) nos termos dos artigos 165.º, d), e 227.º, q), da Constituição – Ac. do Tribunal Constitucional de 03.05.2011.
V.Nesta conformidade, e ressalvado o devido respeito, os exemplos de concurso citados pelo tribunal a quo (Código de Estrada e Código Valores Mobiliários) demonstram o contrário do concluído, i. e., que nestes casos se está perante um concurso (efetivo) ideal heterogéneo, uma vez que na tipificação de crime e contraordenação se preveem diferentes condutas e se protegem bens jurídicos distintos não havendo, pois, similitude com o caso dos autos.
VI.No caso concreto de que nos ocupamos, está-se perante um concurso aparente entre a contraordenação prevista no artigo 12.º, n.º 2, e 19.º, n.º 2, da Lei 22/2013 e o crime (seja ele qual for, mas peculato não é de certeza), pelo que, de acordo com as regras de hierarquia e de relação de especialidade, prevalece a lei especial da contraordenação uma vez que esgota a valoração jurídica da situação. inter alia Ac. da Relação de Lisboa de 09.03.2000 e os supra citados.
VII. Assim, com a instituição do ilícito de mera ordenação social visou-se descriminalizar muitas infrações, apontando-se para a aplicação administrativa das sanções pecuniárias – v. g. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 344/93, de 12.05.1993 e n.º 110/90, de 18.04.1990 – Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 12/12/2007 relatado pelo venerando juiz desembargador Artur Oliveira in www.dpsi.pt com o n.º 0744681.
VIII.A citada Lei n..º 22/2013, de 26 de Fevereiro, veio estabelecer o Estatuto do Administrador Judicial, revogando a Lei 32/2004 de 22 de Julho e no que aqui interessa instituiu um severo regime sancionatório próprio (contraordenacional) conforme artigos 19.º e 20.º.
IX.Esta Lei n.º 22/2013, de 26 de Fevereiro (aqui em causa) é uma Lei da Assembleia da República e com ela quis o legislador, com a legitimidade democrática que tem, consagrar um regime específico de responsabilidade profissional do administrador da insolvência qualificando e punindo a violação dos deveres profissionais no âmbito do ilícito de mera ordenação social geradores de contraordenação. Cfr. Exposição de Motivos à proposta de Lei 107/XII.
X.A conduta imputada ao arguido subsume-se, como reconhecido na decisão sub judice, à contraordenação prevista nos artigos 12.º, n.º 2, e 19.º, n.º 2, da Lei n.º 22/2013 de 26.02, pelo que a conduta do arguido, a ter constituído crime, está descriminalizada, nos termos do artigo 2.º, n.º 2, do Código Penal e artigo 29.º, n.º 4, in fine, da Constituição da República Portuguesa. cfr. inter alia Ac. Tribunal da Relação de Évora de 11.07.2013.
XI.Destarte, a norma extraída do artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 433/82 de 27 de Outubro, é inconstitucional, por violação do princípio/imperativo de aplicação da lei mais favorável, ínsito no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição, aplicada pelo tribunal a quo no sentido de que em concurso aparente entre contraordenação e crime o agente é sempre punido a título de crime.
XII.Outrossim, a norma extraída da conjugação do artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 433/82 de 27.10 com o artigo 374.º, n.º 1, do Código Penal, aplicada pelo tribunal a quo em derrogação da norma constante no artigo 12.º, n.º 2, e artigo 19.º, n.º 2, da Lei n.º 22/2013, de 26 de Fevereiro é inconstitucional, por violar o princípio da tipicidade, da legalidade penal e lei penal mais favorável, consignado no artigo 29.º, n.º 1 e 4, da Constituição.
B)-Incompetência ratione materiae.
XIII.Por outro lado, nos termos do artigo 17.º, n.º 1, e 18.º, n.º 1, al. a), da citada Lei n.º 22/2013 de 26.02, a competência para instrução do processo disciplinar, contraordenacional e aplicação de sanções aos administradores da insolvência está atribuída à comissão de acompanhamento e fiscalização da atividade, sendo ainda esta entidade competente para suspender preventivamente os administradores da insolvência.
XIV.Tais competências estão deferidas à CAAJ – Comissão de Acompanhamento Auxiliares de Justiça, nos termos dos artigos 1.º, n.º 2, 3.º, n.º 1, als. g) e h), da Lei n.º 77/2013 de 21 de Novembro e das decisões proferidas por esta entidade administrativa autónoma nos respetivos processos cabe recurso para os tribunais administrativos, nos termos do 8.º, n.º 2.
XV.Também se vê da norma transitória constante do artigo 36.º, n.º 8, da citada lei 77/2013 de 21 de Novembro que compete à CAAJ “(...) instruir processos disciplinares e contraordenacionais aos auxiliares da justiça sujeitos ao seu acompanhamento, fiscalização e disciplina, bem como aplicar as respetivas sanções disciplinares, coimas e sanções acessórias, por factos praticados por ação ou omissão, ainda que anteriores à data de entrada em vigor da presente lei.”.
XVI.A denúncia nos presentes autos foi apresentada no dia 16/01/2015, portanto já na vigência das Leis 22/2013 de 26 de Fevereiro e 77/2013 de 21 de Novembro, pelo que tendo o Ministério Público recebido a mesma e a conduta imputada ao arguido ser subsumida à contraordenação prevista no artigo 12.º, n.º 2, e 19.º, n.º 2, da Lei 22/2013 de 26.02, devia ter determinado o arquivamento dos autos derivado da incompetência, em razão da matéria, da jurisdição comum, sem prejuízo de poder participar os fatos denunciados à CAAJ.
XVII.Ao assim não proceder, praticou atos proibidos por lei, pelo que todo o processado pelo Ministério Público e tribunal a quo é nulo – artigos 32.º, n.º 1, 118.º, n.º 1, e 119.º, alínea e) do CPP, devendo, consequentemente, ser o processo arquivado, o que hic et nunc se requer que seja ordenado.
Sem conceder e
C)-Do crime imputado ao arguido.
XVIII.Ainda que assim se não considerasse, o que, porém, não se admite, não colhe a conclusão do tribunal a quo invocando haver sólido suporte legal e jurisprudencial de que o administrador da insolvência é considerado funcionário, para efeitos penais, pois não só não teve em conta as profundas alterações introduzidas em todo o regime insolvencial, como também descurou os normativos jurídico-constitucionais que hodiernamente regem a matéria.
XIX.Na verdade e tanto quanto se conseguiu apurar, o Tribunal Constitucional não foi ainda confrontado com a questão da inconstitucionalidade da norma constante no artigo 386.º, n.º 1, al. d), do Código Penal, por violação do princípio da tipicidade previsto no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, aplicada no sentido de ser aplicada aos administradores da insolvência sem lex scripta.
XX.Também não é menos verdade que a jurisprudência caduca sempre que em virtude de lei nova com ela não se conforme, pois, se assim é para as leis, por maioria de razão há-de ser para a jurisprudência ou doutrina cujo objeto é precisamente a aplicação e/ou estudo daquelas.
XXI.Vale isto por dizer que não é mais sustentável invocar a jurisprudência rectius decisões judiciais que no momento da sua prolação não tiveram em conta as profundas e significativas alterações legislativas, entretanto, introduzidas na ordem jurídica, seja porque não foram suscitadas seja porque ainda não estavam em vigor.
XXII.Certo é que, no caso concreto, e tendo em conta as profundas e radicais alterações introduzidas no ordenamento jurídico pela Lei n.º 39/2003, de 22.08, Decreto-Lei n.º 53/2004 de 18.03, Lei 32/2004 de 22.07, Lei n.º 22/2013, de 26 de Fevereiro e Lei n.º 77/2013 de 21 de Novembro, que tiveram como consequência a desjudicialização do processo de insolvência (onde e no que aqui interessa impera e tão só a vontade dos credores e administração/liquidação sob normas de direito privado) e consequente reconhecimento/consagração legal do caráter privado da atividade profissional do administrador da insolvência, não é mais possível afirmar que o administrador da insolvência é chamado a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional.
XXIII.Desde logo, como decorre da inserção sistemática o crime de peculato só se verifica se e quando praticado no exercício de funções públicas, como se vê do Título V, Capítulo IV, Secção I, do Código Penal e como se salientou no, aliás, douto Parecer do Conselho Superior do Ministério Público à Proposta de Lei n.º 107/XII/2. “(...) na medida em que estamos perante uma atividade que não é exatamente uma função pública (...).”.
XXIV.A própria CAAJ acentua o caráter exclusivamente privado da atividade quando, após parecer externo e reflexão interna, conclui que: «A CAAJ desempenha funções de regulação de duas atividades económicas que nasceram da desintervenção do Estado (...).Em razão dessa privatização seria inadequado que o acompanhamento, supervisão e disciplina dos profissionais dessas áreas – é dizer: a sua regulação – fossem cometidos à direção do Governo.
XXV.Ou seja, a administração e liquidação dos patrimónios das massas insolventes não é um fim próprio ou exclusivo do Estado, por força, quanto mais não fosse, da desjudicialização operada com a entrada em vigor do CIRE em 2003, mas, ao invés, rege-se por normas de direito substantivo próprias e de natureza exclusivamente privada onde impera a vontade dos credores sujeitos ao direito privado.
XXVI.Carece, pois, e salvo o devido respeito, de atualidade jurídico-legal, as conclusões extraídas nos acórdãos não identificados, mas como referidos a fls. 3019 e seguintes, nos quais o tribunal a quo se louvou para sustentar que se está perante um crime de peculato, tanto mais que os “fundamentos” se reportam a um outro acórdão (referenciado em rodapé) mas cuja factualidade se reporta aos anos 1998 a 1999, portanto, muito antes das profundas alterações legislativas que mudaram o paradigma fático e jurídico da insolvência e respetivos intervenientes.
XXVII.Ademais, e ainda assim, sempre se dirá que a função pública implica a reunião de três elementos essenciais: a) serviço de interesse geral ou de utilidade pública; b) prestado exclusivamente pelo Estado e c) sob regime jurídico especial de direito público.
XXVIII.Como se vê, a atividade profissional do administrador da insolvência não é um serviço de interesse geral, pois destina-se à satisfação dos credores, não é, nunca foi, prestado pelo Estado, e não se rege por regime especial de direito público, mas, sim, de direito privado, sendo, pois, uma atividade profissional atípica em relação ao direito público, ou melhor, à atividade administrativa ou jurisdicional do Estado.
XXIX.O artigo 12.º, n.º 1, do EAJ invocado pelo tribunal a quo não se aplica ao caso sub judice, porquanto se trata de uma norma de conduta irrelevante para a questão da materialidade da atividade e aqui em questão, sendo que a sua eventual violação pode constituir ilícito disciplinar, como, de resto, sucede, com tantas outras normas idênticas, v. g., artigo 88.º do EOA, o que, porém, não transforma o advogado em funcionário para efeitos penais.
XXX.Conforme decidido pelo STJ nos seus acórdãos de 11.04.2013 e de 06.07.2011, in www.dgsi.pt à atividade do administrador da insolvência aplica-se ex vi legis o regime de direito privado, não se tratando, portanto, do exercício de funções públicas.
XXXI.Aliás, é ainda de salientar, como acentuado nos acórdãos do STJ supra referidos, que se o legislador configurasse a atividade do administrador da insolvência como compreendida no desempenho ou participação numa atividade administrativa ou jurisdicional do Estado, então quem respondia pelos atos ou omissões do administrador da insolvência era o Estado, o que não só não está previsto na Lei 37/2007 de 3.12, como outrossim não tem qualquer eco, i. e., relação com os regimes de responsabilidade civil previstos no artigo 59.º do CIRE e artigos 12.º, n.º 2, e 19.º, n.º 2, da Lei 22/2013 de 26.02.
XXXII.Como já referido, a desjudicialização do processo de insolvência, levada a cabo pelo legislador, com legitimidade democrática, tendo dado os primeiros passos em 1998, materializou-se com a entrada em vigor do CIRE, no ano de 2003 e a desjudicialização consiste na transferência de algumas atividades que eram atribuídas ao poder judiciário e, portanto, previstas em lei como de sua competência, para o âmbito de entidades extrajudiciais, admitindo que estes privados possam realizá-las por meio de procedimentos de direito privado.
XXXIII.E vale repetir, nestas conclusões, que isto é tanto assim que podemos ver que na Lei 62/2013 de 26 de Agosto (Lei Organização Sistema Judiciário) o legislador elencou do artigo 4.º a 21.º as profissões judiciárias como o juiz, magistrado do Ministério Público, advogado, solicitador e oficial de justiça, não considerando rectius não incluindo a atividade profissional do administrador da insolvência como “profissão judiciária”, ou nas palavras do legislador, “das profissões que interagem no seio do sistema judicial” (epígrafe do Título II, capítulo I).
XXXIV.O tribunal a quo considerou que o arguido foi chamado a desempenhar ou participar numa função jurisdicional do Estado pela simples circunstância de ser nomeado pelo juiz, não levando em linha de conta, por um lado, que inúmeras são as situações de nomeação de terceiros pelos tribunais, para as mais variadas atividades, v. g., 253.º, n.º 3, in fine, e 394.º, n.º 1 e 2, do Código das Sociedades Comerciais e, por outro lado, que tem toda a pertinência e atualidade o decidido no, aliás, douto acórdão do STJ de 02.10.1991, processo n.º 42.065 in CJ, XVI, Tomo IV, pág. 32: «Chamados a desempenhar atividade jurisdicional serão os jurados, os juízes sociais, os assessores técnicos, a que se refere o artigo 210.º da CRP.» (acórdão citado pelo STJ no processo n.º 1/13.9 de 17/04/2015 in www.dgsi.pt)
XXXV.Na esteira do assim decidido, o legislador veio fixar o sentido e alcance do artigo 386.º, n.º 1, al. c), do Código Penal de 95, através da Lei Geral da República n.º 32/2010 de 02.09, concretizando como funcionário, para efeitos penais, o árbitro, jurado e perito, efetuando, assim, uma interpretação autêntica ao citado artigo 386.º do Código Penal, delimitando, em concreto, o âmbito de sujeição, aplicando-se, pois, mesmo retroativamente, o que vale por dizer que a alínea d) do n.º 1 não admite qualquer interpretação jurisdicional extensiva quanto à função pública administrativa ou jurisdicional do Estado, na medida em que pela interpretação autêntica o legislador fixou, em definitivo, o alcance da referida disposição, com força vinculativa para os tribunais.
XXXVI.Também a atividade profissional do administrador da insolvência, regida por normas de direito privado, não se compreende numa função pública administrativa do Estado, porquanto esta é "(...) uma realidade de natureza funcional, traduzida no exercício de poderes-deveres de promoção contínua de interesses públicos primariamente definidos pela lei, apoiado na prerrogativa de autotutela declarativa, dependente de habilitação normativa e sujeito ao emprego obrigatório de procedimentos jurídicos e formas típicas de conduta." – Professor Sérvulo Correia in Curso de Doutoramento em Administração Pública, pág. 12.
XXXVII.Ontologicamente não se pode afirmar num lado, na jurisdição civil, que a atividade do administrador da insolvência é privada, i. e., submetida ao regime de direito privado e, doutro lado, na jurisdição penal, afirmar que se trata do exercício de funções públicas – é incoerente e, logo, desconforme aos princípios do Estado de Direito Democrático, baseado na dignidade da pessoa humana, postulados nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 16.º, n.º 2, 18.º, n.º 1, 20.º, n.º 1, 4 e 5, da Constituição.
XXXVIII.Insistimos que o administrador da insolvência não pode ser considerado servidor do Estado nem funcionário para efeitos penais na medida em é incumbido de administrar, fiscalizar e, quando aplicável, liquidar ex vi legis (artigo 46.º, n.º 1, do CIRE) um património autónomo de direito privado (que pode conter, e em regra contém, empresas e/ou estabelecimentos comerciais em atividade) convertido propriedade privada dos credores, destinado a satisfazer os créditos destes depois de pagas as suas próprias dívidas, pelo que o único aspeto a aqui considerar é a sua natureza privada, cfr. Ac. da Relação de Guimarães de 05.07.2010.
XXXIX.Além de que – insista-se – a equiparação a funcionário penal tem de estar expressamente prevista numa lei penal, emanada pela Assembleia da República, ou autorizada por esta, nos termos do artigo 165.º, n.º 1, al. c), da Constituição, não sendo suficiente uma referência genérica a preencher casuisticamente pelo arbítrio dos tribunais.
XL.Assim mesmo decidiu o Tribunal Constitucional nos seus acórdãos n.º 864/96 e 589/97, sendo que nestes, aliás, doutos acórdãos o tribunal declarou inconstitucional a norma constante dos artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, e 5.º, e), do Decreto-Lei n.º 371/83, de 6 de Outubro que equiparava os funcionários da CGD a funcionários para efeitos penais, nos termos do artigo 437.º, n.º 1, al. c), do Código Penal (atual artigo 386.º, n.º 1, al. d), do Código Penal), por tal equiparação não estar abrangida na autorização legislativa.
XLI.Se assim é para um decreto-lei, por maioria de razão há-de ser quando a equiparação a funcionário, para efeitos penais, é efetuada por decisão judicial, em interpretação extensiva, violando, aliás, e não só a Lei interpretativa 32/2010 de 02.09 e portanto sem suporte em qualquer lei emanada ou autorizada pela Assembleia da República, nos termos do artigo 165.º, n.º 1, al. c), da Constituição, como outrossim o princípio da tipicidade e legalidade penal constante no artigo 29.º da Constituição.
XLII.E a norma extraída do artigo 386.º, n.º 1, al. d), do Código Penal não pode ser interpretada como sendo uma lacuna intencional do legislador para evitar situações de falta de punibilidade, porquanto tal norma é inconstitucional, por violar o princípio da legalidade e tipicidade penal consagrado no artigo 29.º da Constituição e artigo 1.º do Código Penal, sendo que: "(...) lacunas, deficiências de regulamentação ou de redação funcionam, por isso, sempre contra o legislador e a favor da liberdade, por mais evidente que se revele ter sido intenção daquele (ou constituir finalidade da norma) abranger na punibilidade também outros comportamentos. Ac. do Tribunal Constitucional n.º 183/2008 de 12.03.2008.
XLIII.A norma constante no artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal é uma norma materialmente inconstitucional, por violar o princípio da tipicidade e legalidade penal constante no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, na medida em que permite interpretação jurisdicional extensiva, para efeitos de preenchimento de lacunas, dos elementos do tipo penal relativos aos conceitos de funcionário, não concretizando em concreto os sujeitos submetidos ao seu campo de aplicação.
XLIV.É outrossim inconstitucional o citado artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, por violação do artigo 266.º, n.º 1, da Constituição, por violação do princípio da legalidade administrativa, quando aplicada no sentido de que a atividade profissional (de natureza privada) do administrador da insolvência se compreende numa função pública administrativa do Estado.
XLV.Também é inconstitucional o artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, por violação do artigo 202.º, n.º 2, da Constituição, por violação do princípio de reserva jurisdicional, quando aplicada no sentido de que a atividade profissional (de natureza privada) do administrador da insolvência se compreende numa função pública jurisdicional do Estado.
XLVI.Inconstitucional é a norma extraída do artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, conjugada com os artigos 52.º, 53.º, 55.º e 59.º do Decreto-lei n.º 53/2004 de 18.03, por violação do princípio da tipicidade e legalidade penal constante no do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, quando aplicada no sentido de que a atividade profissional (de natureza privada) do administrador da insolvência se compreende na função pública jurisdicional do Estado.
XLVII.De igual modo, inconstitucional é a norma extraída do artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, conjugada com os artigos 52.º, 53.º, 55.º e 59.º do Decreto-lei n.º 53/2004 de 18.03, por violação do princípio da tipicidade e legalidade penal constante no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, quando aplicada no sentido de que a atividade profissional (de natureza privada) do administrador da insolvência se compreende na função pública administrativa do Estado.
XLVIII.Também é inconstitucional, por violar o princípio da igualdade consignado no artigo 13.º, n.º 1, da Constituição, a norma extraída do disposto no artigo 386.º, n.º 1, alíneas c) e d), do Código Penal, na parte em que deixa ao arbítrio dos tribunais a definição da qualidade de funcionário para efeitos penais, quando, comparativamente, os árbitros, jurados e peritos estão rectius passaram a estar especialmente definidos, mediante interpretação autêntica.
XLIX.Não sendo funcionário, para efeitos penais, nos termos do artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, ao arguido não pode ser imputado o crime de peculato que não só pressupõe, ou melhor, exige a qualidade de funcionário como outrossim obriga a que a atividade reputada por ilícita se dê no exercício de funções públicas.
L.A que acresce que numa análise, ainda que perfunctória, aos elementos subjetivos e objetivos do tipo do crime de peculato, vemos, sem grande esforço, que estes não estão preenchidos in casu, na medida em que, quanto mais não fosse, no peculato está sempre em causa um direito patrimonial do Estado – a sua propriedade (tratando-se de bens estaduais) ou a sua posse legítima (tratando-se de bens de particulares), o que, manifestamente, não é o caso, por expressa opção do legislador – Assim: Conceição Ferreira da Cunha (citando o insigne professor Cavaleiro de Ferreira) in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Coimbra Editora, pág. 688.
LI.Também, e afastado o tipo de peculato, a facticidade imputada ao arguido não preenche a tipicidade do crime de abuso de confiança, por falta dos elementos objetivo e subjetivo do crime, designadamente o elemento específico “intenção de apropriação” e imputação do resultado (lesão ao direito de propriedade ou posse), uma vez que este é imputado a quem tinha, e tem, o dever legal de prevenir o resultado. Com efeito, LII.Não se duvidará que o denunciante, bem como qualquer outra instituição de crédito, tem, enquanto depositário, o dever jurídico específico de impedir que o depósito constituído (com fundamento legal e contratual) a favor de terceiros (a massa insolvente é um património autónomo de direito privado destinado a pagar as dívidas do insolvente) seja afetado por atos do depositante ou mesmo por atos dos seus colaboradores, o que resulta, além do mais, do disposto nos artigos 150.º, n.º 6, e 167.º do CIRE e artigo 434.º e segs., 1142.º e 1193.º do Código Civil e ainda dos artigos 73.º a 75.º do Decreto-Lei 298/92 de 31.12 com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei n.º 1/2008 de 3.01 (Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras).
LIII.Assim, a ação do arguido, à qual não pode, em caso algum, ser imputado o resultado, até para proteção dos credores, a constituir ilícito penal, sem conceder que se trata de contraordenação, pode ser o de infidelidade, p. p. pelo artigo 224.º do Código Penal, posto que, e além dos demais elementos do tipo, a relação de confiança rectius a atuação do administrador judicial (insolvência) funda-se na lei e não em qualquer outro ato – cfr. neste sentido Manuel Leal Henriques e Manuel Simas Santos in Código Penal, Anotado, 3.ª Edição, 2.º Vol. Rei dos Livros pág. 945.
LIV.Por outro lado, tratando-se de uma contraordenação não é possível a imputação de um crime de branqueamento de capitais, nem num eventual crime de infidelidade, além de que não estão preenchidos os elementos subjetivos e objetivos do tipo.
LV.Ademais e no que concerne ao imputado crime de branqueamento de capitais, e na esteira do decidido pelo, aliás, douto acórdão uniformizador de jurisprudência do STJ de 22/03/2007, o mesmo não deve ter-se por minimamente indiciado, posto que existe consumação pelo crime precedente, na medida em que os atos subsequentes são uma continuação deste, ou seja, deve considerar-se ainda prolongamento natural deste, isto é, simples propósito de garantir a fruição normal do produto do crime precedente.
LVI.Quanto ao eventual crime de fraude fiscal, parece-nos que se tratando de vantagens suscetíveis de virem a ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo no âmbito do processo de contraordenação inexiste a possibilidade de condenação por tal crime, assim se pronunciando a doutrina e jurisprudência.
D) - Das medidas de coação LVII.A correção da qualificação jurídica da conduta implica a imediata extinção/revogação de todas e quaisquer medidas de coação, porquanto se está perante uma contraordenação e esta não admite quaisquer medidas coativas mormente a privação da liberdade.
LVIII.Ainda que assim se não entenda, mas sem conceder, sempre a correção da qualificação jurídica dos factos implica outrossim a imediata revogação das medidas de coação de privação da liberdade, porquanto estão ultrapassados os prazos máximos, previstos no artigo 215.º, n.º 1, al. a), do CPP, seja de imputar ao arguido o crime de abuso de confiança ou de infidelidade, sendo que, relembre-se, este não admite medida de privação de liberdade.
LIX.Como se decidiu no acórdão deste tribunal ad quem de 14.06.2016, no apenso B), ainda não transitado, por reclamado, afastado que está o perigo de continuação da atividade reputada por criminosa, "subsistirá" o eventual perigo para a aquisição e conservação da veracidade da prova, uma vez que é necessário investigar a eventual existência de cúmplices, o que, porém, não se concorda uma vez que não é imputado ao arguido qualquer comportamento que indicie em concreto que em liberdade vá prejudicar gravemente a investigação.
LX.Com efeito, é de ponderar que o arguido não tem antecedentes, admitiu/esclareceu os fatos, colaborou e colabora com a investigação explicando todo o sucedido o que levou o Ministério Público a ir à procura de novos e mais elementos (cúmplices), com nítido prejuízo para o arguido que assim viu dilatar a duração da medida de coação de privação da liberdade, pelo que a esta data não é adequada, necessária e proporcional a medida de coação de privação da liberdade do arguido, pelo que o tribunal a quo violou o disposto nos artigos 191.º, n.º 1 e 2, 193.º, n.º 1 e 2, e 204.º, todos do CPP.
LXI.É ao caso de aplicar o decidido no acórdão deste tribunal ad quem de 09.12.1992, processo n.º 0296823 in www.dgsi.pt, de que não se justifica a privação da liberdade, na medida em que a admissão dos factos, a colaboração, o arrependimento e a tentativa de reparação dos danos salvaguardam as exigências processuais de natureza cautelar desde que o arguido fique vinculado a outras medidas cautelares v. g. a caução.
LXII.Em matéria de medidas de coação privativas da liberdade a regra rebus sic stantibus (criada in casu sem qualquer consagração constitucional ou sequer legal), tem de ser interpretada de forma mais flexível, i. e., menos rígida, atenta a sua natureza precária, posto que é a própria Constituição que assim o exige, no artigo 28.º, n.º 2, ao dispor que a medida privativa da liberdade não pode ser decretada nem mantida sempre que possa ser substituída por outra mais favorável ou prestada caução o que na interpretação do artigo 212.º, n.º 1, al. b), 3 e 4, do CPP deve ser sempre tido em consideração.
LXIII.Deve outrossim ser revogada a medida de coação de proibição de contatos com todos os funcionários da L…… e da S…….., porquanto a mesma não se apresenta necessária e adequada, assumindo, ao invés, a natureza de uma medida securitária, incompatível com o Estado de Direito, pelo que foi outrossim violado o disposto nos artigos 200.º, n.º 1, al. d), 204.º, al. b), e 212.º, n.º 1, alíneas a) e b), e n.º 3, do CPP.
LXIV.Apelando, e demonstrado que está o afastamento da qualidade de funcionário, para efeitos penais, o desaparecimento da carga axiológica, ligada ao exercício de funções públicas, carregada pelo crime de peculato, cujos elementos objetivos e subjetivos também se não verificam, recomenda a imediata restituição do arguido à liberdade, ainda que com condições, na medida em quer no crime de infidelidade quer no crime de abuso de confiança a pena pode ser especialmente atenuada ou isenta, nos termos do artigo 206.º do Código Penal.
LXV.A terminar, reportando-se o termo inicial do presente inquérito ao dia 16/01/2015, data em que foi apresentada denúncia contra o arguido, estão ultrapassados todos os prazos máximos de duração do inquérito, previstos no artigo 276.º, n.º 1 e 2, alíneas b) e c), do CPP, sendo ainda certo que a própria declaração de excecional complexidade foi proferida já depois de esgotados tais prazos razão pela qual foi interposto o competente recurso, mas cujo prazo de validade também está largamente ultrapassado, pelo que deve ser ordenada a imediata extinção das medidas de coação, com a consequente restituição da liberdade ao arguido.
Nestes termos e nos melhores de direito, e sempre com o muito douto suprimento de vossas excelências, venerandos juízes desembargadores, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, consequentemente, revogada a decisão recorrida, determinando-se:
(i)Por descriminalizada a conduta do arguido, por ao caso caber a contraordenação prevista nos artigos 12.º, n.º 2, e 19.º, n.º 2, da Lei n.º 22/2013, de 26 de Fevereiro, a invalidade, em razão da matéria, de todos os atos praticados no processo pelo Ministério Público e pelo tribunal a quo, determinando-se a extinção das medidas de coação e, consequentemente, ordenado o arquivamento do processo;
(ii)Quando assim se não entenda, mas sem conceder, por, além de não ser funcionário para efeitos penais e não se tratar de crime cometido no exercício de funções públicas, corrigida a qualificação jurídica do fato imputado ao arguido e, por via disso, declarada a invalidade de todos os atos de inquérito praticados, porquanto a investigação compete à 5.ª secção do DIAP de Lisboa e ordenada a redistribuição do processo por esta secção, revogando-se todas as medidas de coação, por uma outra não privativa da liberdade, porque, por um lado, está largamente excedido o prazo máximo da medida de coação de privação da liberdade, como outrossim se atenuaram as alegadas exigências cautelares;
(iii)Sem conceder e por dever do patrocínio, a assim se não entender, deve então ser revogada a medida de coação por uma outra não privativa da liberdade, designadamente por caução, e revogada/modificada a medida de coação de proibição de contactos, uma vez que os perigos invocados, inicialmente, atenuaram-se significativamente, destacando-se ser impossível o arguido voltar a cometer infrações idênticas às quais está indiciado e a possibilidade de perturbação do inquérito ser outrossim impossível, com o que farão costumada e esperada justiça.
