0262/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O princípio da subordinação da Administração à lei fica garantido pelos critérios desde logo estabelecidos no art.º 8.º do DL 218/97, de 20.08, apesar de este artigo também cometer à regulamentação por Portaria os limites das quotas de mercado real e previsional. Esta competência regulamentar não ofende o artigo 266.º n.º 2 da Const.

II- A fixação da quota limite de 35% de mercado para as UCDR da Portaria 739/97, de 1.9.97 conforma-se com o referido critério legal sem alterar ou afastar a aplicação da norma legislativa, antes a regulamenta e torna aplicável objectivamente no modelo previsto na norma com força de lei.

III- A fixação da dita quota não ofende a proporcionalidade nem o equilíbrio na prossecução do interesse público com a garantia dos interesses privados, porque se contém nos limites de conformação pelo legislador na composição prática indispensável à realização daqueles interesses, de modo a evitar que um vá postergar a realização do outro.

IV- A Directiva n.º 1999/42/CEE do Parlamento Europeu e do Conselho de 7.6.99 não é aplicável ao licenciamento de UCDRs uma vez que o seu âmbito de aplicação é em matéria de reconhecimento das qualificações efectuado no estado membro de proveniência para uma pessoa ou sociedade exercer uma actividade no território do estado membro de acolhimento, com vista ao exercício de uma actividade ou para efectivar a liberdade de estabelecimento.

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA:

I- Relatório.

A. .., melhor identificada nos autos, interpôs o presente recurso contencioso de anulação, do Despacho nº 541-A/2001/SEICS, proferido em 30.11.01, pelo Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, que lhe indeferiu uma solicitação para abertura de 97 Unidades Comerciais de Dimensão Relevante (UCDR) para o comércio de retalho alimentar ou misto(Docs. de fls.36 a 132 dos autos). Fundamenta o pedido, em resumo:

—O acto impugnado enferma do vício de violação de lei por ter sido praticado ao abrigo do D.L. 218/97 de 20 de Agosto e a Port. 759/97 de 26 de Setembro, sendo estes diplomas materialmente inconstitucionais por restringirem o Direito de Empresa (artº 61º da C.R.P.).

—O acto impugnado enferma do vício de violação de lei por ter sido praticado ao abrigo do D.L 218/97 e a Port. 759/97, que são organicamente inconstitucionais, por a legislação em causa, ser da reserva de competência relativa da Assembleia da República de acordo com o artº 165º nº1 a) da C.R.P

—O acto impugnado enferma do vício de violação de lei por ter sido praticado ao abrigo da Port. 759/97, que é formalmente inconstitucional, porque estando a matéria por ela regulada sob reserva relativa de competência da Assembleia da República, não podia o Ministro da Economia legislar por portaria.

—O acto impugnado bem como o D.L. 218/97 e Port. 759/97, violam o Direito Comunitário nomeadamente o artº 43º do T.C.E., na medida em que restringem o Direito de Estabelecimento.

—O acto impugnado está ferido de incompetência por violação do artº 112º nº 6 da C.R.P., pois, o Senhor Secretário de Estado da Indústria Comércio e Serviços praticou o acto ora em recurso, para produzir efeitos que só através de Decretos Lei podia atingir, sem que para tal tivesse competência, pois tal competência pertence ao Governo.

—O acto impugnado enferma do vício de violação de lei por erro na apreciação dos pressupostos de facto e de direito, pois que o Despacho em questão tem como fundamento, operações aritméticas relativas a todo o retalho e é aplicado só ao retalho alimentar ou misto.

—O acto impugnado enferma do vício de forma, por nulidade da audiência dos interessados, pois não terá sido facultado ao recorrente o expediente administrativo de forma a poder exercer o seu direito.

Em resposta a entidade recorrida defendeu-se impugnando os alegados vícios apontados pela recorrente e por excepção levantou a questão de se verificar litispendência pois na sua opinião verifica-se uma repetição de causa uma vez que, “ quer o processo nº 48.365, quer o processo nº 262/02, ambos a correr termos neste Supremo Tribunal, têm como objecto, o mesmo pedido”.

Notificados para se pronunciarem sobre a invocada litispendência a recorrente e o Ministério Público entenderam não existir a referida excepção.

Por despacho de fls. 279 foi relegado para o final o conhecimento da questão da invocada litispendência.

A recorrente apresentou alegações onde formula as seguintes conclusões:

1- A leitura da alínea a) do nº 11 da Portaria nº 739/97 levada a cabo pelo Despacho nº 371/2001/SEICS e aplicada pelo acto ora em recurso, ao impedir pura e simplesmente a autorização de novas unidades comerciais de dimensão relevante sempre que e tão somente a quota de mercado real e provisional do conjunto das unidades comerciais de dimensão relevante a nível nacional ultrapasse 35%, viola o princípio da subordinação da Administração à lei, expressamente proclamado, logo no plano constitucional, no nº 2 do artigo 266º da Constituição, sendo por isso ilegal por vício de violação de lei – artigo 135º do C.P.A

2- Mesmo que a interpretação da alínea a) do número 11 da Portaria nº 739/97 feita pelo Despacho nº 371/2001/SEICS e pelo acto em causa, não fosse ilegal, sempre se teria de reconhecer que a suspensão da vigência do Decreto Lei nº 218/97 operada pelo Despacho nº 371/2001/SEICS viola o nº 6 do artigo 112º da Constituição, o que gera a sua anulabilidade por vício de violação de lei – artigo 135º do C.P.A

3- Ao recusar por em confronto os bens, interesses ou valores perseguidos com o acto restritivo ou limitativo, e os bens, interesses ou valores sacrificados por esse acto, a norma que se extrai da alínea a) do nº 11 da Portaria nº 739/97, de acordo com a interpretação do Despacho nº 371/2001/SEICS, permite, independentemente da demonstração da adequação, necessidade e razoabilidade de semelhante medida em face das particularidades de cada caso, o sacrifício de outros interesses constitucionalmente protegidos e, em concreto, porventura prevalecentes, não sendo nessa medida conforme com a exigência de respostas matizadas e flexíveis imposta pelo princípio da proporcionalidade assim; o acto é ilegal por estar viciado por vício de violação de lei – artigo 135º do C.P.A

4- A própria relevância atribuída à quota máxima de 35% ao nível do continente afigura-se, não só excessiva, mas também manifestamente desadequada e desnecessária em vista à manutenção de uma estrutura comercial equilibrada e à protecção das unidades comerciais de pequena e média dimensão, o que viola o artigo 18º nº 2 da C.R.P. – princípio da proporcionalidade e torna o acto em questão anulável, por vício de violação de lei – artigo 135º do C.P.A

5- O DL 218/97 de 20 de Agosto, particularmente os artigos 4º e 8º é materialmente inconstitucional por contrariar o Direito de Empresa, Direito económico de natureza análoga aos Direitos Fundamentais (artigo 17º C.R.P), consagrado no artigo 61º nº 1 da C.R.P

6- A solução inflexível e radical constante da alínea a) do nº 11 da Portaria do Ministro da Economia nº 739/97, na leitura que dela faz o Despacho nº 371/2001, e o acto em apreço, ao abrir a porta para uma proibição temporária da abertura de novas unidades comerciais de dimensão relevante- designadamente, quando a quota máxima de 35% ao nível do continente tiver sido atingida -, viola o princípio constitucional da reserva de competência legislativa da Assembleia da República – alínea b) do nº 1 do artigo 165º da CRP – e, por consequência, o princípio da reserva de lei, sendo ilegal por vício de violação de lei – artigo 135º do C.P.A

7- A Legislação em apreço, na sua globalidade, viola o Tratado da Comunidade Europeia e Directiva nº 1999/42/CE, o que torna o acto em causa anulável por vício de violação de lei – artigo135º do C.P.A

8- O Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, não cumpriu o estatuído no Decreto Lei nº 218/97, uma vez que as quotas de 35% não foram ultrapassadas. è desta forma ilegal, o acto em causa por vício de violação de lei – artigo 135º do C.P.A

9- O Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços está vinculado à ponderação dos dados disponíveis mais recentes, ao não lançar mão desses dados disponíveis e enveredar por cálculos arbitrários e não fundamentados a entidade recorrida proferiu um acto ilegal por vício de violação de lei – artigo 135º do C.P.A

10- Para manter a proporção 65% - 35% referida no Diploma Legal, as licenças, para abertura de UCDR´S, deverão estar ligadas a um nexo de proporcionalidade com a abertura de unidades comerciais não UCDR´S, ora, o acto em causa não se conforma com aquele dispositivo legal; assim está eivado de vício de violação de lei – artigo 135º do C.P.A

11- Para efeitos de apuramento da quota de mercado no quadro de procedimentos de autorização prévia com vista à instalação ou modificação de unidades comerciais de dimensão relevante, nos termos do artigo 8º, nº1, alínea a), do Decreto Lei nº 218/97 e do nº 11 da Portaria nº 739/97, a Direcção Geral do Comércio e da Concorrência e o membro do Governo da Tutela não são livres de utilizar os elementos estatísticos que, subjectivamente, entendem, estando, pelo contrário vinculados à ponderação dos dados disponíveis mais recentes que conduzam a uma definição mais rigorosa dos valores relevantes, o acto em questão ao não cumprir aqueles requisitos legais, é ilegal por vício de violação de lei – artigo 135º do C.P.A

12- Como já se referiu, uma vez que o acto, por via da interpretação e aplicação do despacho nº 371/SEICS, pretende suspender os efeitos de um Decreto Lei, enferma do vício da incompetência ou usurpação de poderes, o que gera a sua anulabilidade ou nulidade, esta última que poderá ser oficiosamente declarada – artigos133º e 135º do C.P.A

13- O acto em causa, como é por demais provado na petição de recurso, não foi validamente precedido da competente e prévia Audiência dos Interessados, o que o criva de vício de forma. É assim anulável nos termos dos artigos 100º, 101º e 135º do C.P.A., “ex – vidi” artigo 267º nº 5 da C.R.P.

Com as suas alegações a recorrente juntou dois pareceres de fls. 292 a 358 dos autos.

A entidade recorrida contra alegou formulando as seguintes conclusões:

a) A entidade recorrida abandona a excepção de litispendência invocada na resposta;

b) O acto recorrido não padece de qualquer dos vícios que lhe são assacados pela recorrente;

c) Pelo que o despacho nº 541-A/2001, de 30.11. exarado pelo então Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços é válido e eficaz

O EMMP emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, por considerar não existirem os vícios invocados.

II- Matéria de Facto

1- Entre 03.09.01 e 17.10.01, a recorrente, solicitou ao Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, autorização prévia para abertura de 97 Unidades de Dimensão Relevante, para o comércio de retalho ou misto.

2- Em 28.08.01, foi prestada, na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, do Ministério da Economia a informação nº 1465/2001/DSC1/DGCC, em que se considerou que a quota de UCDR retalhistas, a nível do Continente, se encontrava no limiar dos 35% previstos na alínea a) do nº 11 da Portaria nº 739/97, de 26.09.

3- Foi feita uma adenda a essa informação, pela informação nº 1559/2001/DSC1/DGCC, prestada em 10.09.01, em que se disse que aquela quota estaria em 34,9%, a preços de 1995, e em que se sugeriu que o Senhor Secretário de Estado fizesse anteceder o seu eventual despacho de indeferimento dos pedidos de instalação apresentados, de uma audiência escrita, onde seria ouvido cada grupo de distribuição relativamente à totalidade dos seus processos.

4- Esta informação foi objecto de um parecer de concordância em 12.09.01, em que se pôs o assunto à consideração do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços.

5- Em 11.10.01, a autoridade recorrida proferiu o Despacho nº 371/2001, com o seguinte teor:

“De acordo com os cálculos efectuados pela Direcção Geral do Comércio e Concorrência, nos termos da metodologia aplicada para o cálculo das quotas das UCDR, o limite de 35%, previsto, a nível do continente, pela Portaria nº 739/97, de 26 de Setembro, terá sido atingido para o comércio a retalho alimentar ou misto (tendo por base os cabazes utilizados e que tipificam as unidades e insígnias existentes).

Nestes termos, e enquanto a legislação em causa se mantiver em vigor, não serão concedidas novas autorizações prévias para instalação ou modificação de unidades comerciais no segmento e com o perfil acima referido, abrangidas pelo Decreto-Lei 218/97, de 20 de Agosto.”.

6- Em 23.10.01, a Senhora Directora-Geral do Comércio e da Concorrência remeteu um fax à recorrente, com o seguinte teor útil:

“Ao abrigo do previsto no DL nº 218/97, de 20/8, a empresa A... apresentou nesta Direcção-Geral o conjunto de pedidos de instalação/modificação de estabelecimentos, da insígnia A..., constante da lista em anexo.

Tendo em consideração o Despacho nº 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro de 2001, do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, que se anexa, e que com a instalação das referidas unidades, o, valor de quota de mercado a nível do Continente, se situa acima do limite de 35%, estabelecido na alínea a) do nº 11º da Portaria nº 739/97, de 26 de Setembro, não se encontram os referidos pedidos em condições de merecer uma apreciação positiva.

Assim, com vista ao cumprimento do disposto nos artigos 100º e 101º do Código do Procedimento Administrativo, procede-se à audiência escrita da requerente, fixando-lhe o prazo de 10 dias para se pronunciar sobre o sentido provável desta apreciação, com a consequente suspensão do prazo a que se referem os nºs 2 e 3 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 218/97, de 20 de Agosto.”.

7- Em 24.10.01, a recorrente enviou à Senhora Directora-Geral da DGCC um requerimento com o seguinte teor útil:

“(...) nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 61º e seguintes da Código de Procedimento Administrativo, requer a V. Exa. Que seja facultada a consulta dos processos relativos aos pedidos de autorização prévia de instalação/modificação de unidades comerciais com a insígnia A... constantes da lista em anexo.”.

8- Em 31.10.01, a Senhora Directora-Geral do Comércio e da Concorrência remeteu um fax à recorrente com o seguinte conteúdo “Dando satisfação ao solicitado pelo fax de 24 de Outubro, tenho a informar V. Exa., que não se encontram disponíveis para consulta os processos relativos aos pedidos de instalação constantes da lista anexa àquele fax.

Com efeito, e para todos aqueles noventa e sete processos está em causa o facto de se ter ultrapassado a quota a nível do Continente, nos termos apresentados no despacho nº 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro, do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços.

Nestas condições, se os processos que se encontravam suspensos, a serem deferidos, implicavam ultrapassar a quota referida, muito mais sucederia com os pedidos de instalação posteriores. Acresce que o prazo limite, para elaboração do parecer da DGCC, respeitante aqueles pedidos de instalação, era posterior ao conhecimento da implementação do despacho do Sr. Secretário de Estado.

Pelo facto, já foi facultada cópia das informações que estiveram na base do mencionado despacho.”.

9- Em 19.11.01, foi emitida, na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, a informação nº 1971/2001/DSC1/DGCC, em que se propôs o indeferimento dos noventa e sete pedidos feitos pela recorrente, já referidos.

10- Essa informação teve a concordância dos Subdirector-Geral e da Directora-Geral do Comércio e da Concorrência, respectivamente em 20.10.01 e em 21.11.01.

11- No rosto da informação e pareceres atrás mencionados, a autoridade recorrida, emitiu em 30.11.01, o Despacho nº 541-A/2001/SEICS, com o seguinte teor:

“Indefiro como proposto”

III- Apreciação.

1. A..., recorreu do Despacho nº 541-A/2001/SEICS, de 30.11.01, praticado pelo Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, que lhe indeferiu uma solicitação para abertura de 97 Unidades Comerciais de Dimensão Relevante (UCDR).

A recorrente imputou diversos vícios de violação de lei, e um vício de forma por falta de audiência dos interessados, que levou às conclusões, de fls. 287 a 289.

Na resposta a autoridade recorrida levantou a questão de litispendência, pois, no seu entender “.... no caso ‘sub judice’, estamos perante uma repetição da causa uma vez que, ..... quer o processo nº 48.365, quer o processo nº 262/02, ambos a correr termos neste Supremo Tribunal, têm como objecto, o mesmo pedido, ou seja, a anulação de dois despachos de indeferimento dos 97 pedidos de instalação de estabelecimentos da insígnia A..., formulados pela mesma recorrente.”.

Por despacho de fls.279 foi relegado para conhecimento a final, desta excepção dilatória.

Cumpre pois, apreciar.

De acordo com os artigos 497º e 498º do Código de Processo Civil, são requisitos da excepção de litispendência, a repetição de uma causa, que pressupõe a propositura de uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir, estando a anterior ainda a correr.

Não se verifica no caso em apreciação, a identidade da causa de pedir, uma vez que no processo nº 48.365 se impugna o Despacho nº 371/2001/SEICS, enquanto que nestes autos - processo nº 262/02 - se impugna o Despacho nº 541-A/2001/SEICS, pelo que, não se podia verificar a excepção invocada.

2. Quanto aos vícios do acto que são invocados pela recorrente, comecemos por conhecer do vício de forma por falta de audiência dos interessados levado à 13ª conclusão.

Com a audiência dos interessados prevista no artigo 100º e seguintes do CPA, pretende-se que os interessados colaborem com a Administração na tomada de decisão sobre as solicitações que lhe apresentam, neste sentido entre outros (cfr. Acórdão do STA de 25 de Novembro de 2003, Processo nº 01591/03).

Ora no caso dos autos a recorrente foi notificada para se pronunciar nos termos dos artigos 100º e 101º do CPA, através do Fax/5453/2001/DSC1/DGCC datado de 23.10.01, tendo a recorrente na resposta datada de 24.10.01 solicitado a consulta dos processos relativos aos pedidos de autorização prévia. Este pedido foi recusado pela autoridade recorrida.

Contudo, a entidade recorrida forneceu à recorrente as informações que explicitavam as razões do indeferimento que estava em projecto, pelo que foram cumpridas as exigências e os fins que pela audição prévia a lei visa alcançar e não tem razão a recorrente quando afirma que foram violados os artigos 100º, 101º e 135º do CPA. Improcede pois este vício de violação de lei.

3. Quanto à 1ª conclusão, a recorrente pretende demonstrar que o Despacho 541-A/2001/SEICS violou o princípio da subordinação da Administração à lei do nº 2 do artigo 266º da Constituição.

Vejamos.

O artigo 8º do Decreto-Lei nº 218/97 de 20 de Agosto, prevê que na apreciação dos pedidos de autorização prévia para instalação ou modificação de Unidades Comerciais de Dimensão Relevante, deve a Direcção Geral do Comércio e da Concorrência levar em conta diversos critérios entre os quais o previsto na alínea a) do nº 1 “À coesão da estrutura comercial existente na área de influência, nomeadamente no que respeita à promoção e manutenção da sua diversidade e à sustentação do equilíbrio e complementaridade entre as diversas formas de comércio;”, no nº 2 alínea a) do mesmo artigo e diploma refere-se que na apreciação do critério estabelecido na alínea a) do nº1 e com os limites a definir por portaria, serão tomadas em consideração “a) A quota de mercado real e provisional do conjunto das unidades comerciais de dimensão relevante, a nível nacional, resultante da instalação ou modificação da unidade objecto do pedido;”.

A Portaria nº 739/97 de 26 de Setembro em cumprimento do nº 2 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 218/97, vem estabelecer no seu artigo 11º o seguinte.

“11º Os limites das quotas de UCDR retalhistas, a que se reporta o nº 2 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 218/97, de 20 de Agosto, são, tendo em conta a definição de quota de mercado nele expressa, os seguintes:

a) A nível do continente, a quota máxima é de 35%;”

O Despacho nº 541-A/2001/SEICS que indeferiu o pedido da recorrente foi proferido sobre a informação nº 1971/2001/DSC1/DGCC, que refere nomeadamente “Na realidade, se os processos anteriores, que se encontravam suspensos, a serem autorizados já resultavam num agravar da quota, a nível do Continente, que se encontrava ultrapassada, por maioria de razão tal sucederia com este conjunto posterior de pedidos,(....)”.

Ora o que o acto recorrido fez, não foi mais do que impedir que, com o deferimento do pedido de autorização prévia para abertura das 97 UCDR se ultrapassa-se o limite de 35% .

O princípio da subordinação da Administração à lei fica garantido pelos critérios desde logo estabelecidos no art.º 8.º do DL 218/97, de 20.08, apesar de este artigo também cometer à regulamentação por Portaria os limites das quotas de mercado real e previsional.

Esta competência regulamentar foi exercida efectivamente por Portaria que estabeleceu limites de 35% e 65%, mas fê-lo com observância dos critérios fixados na lei, pelo que não a substitui, antes manteve a garantia da submissão da actividade administrativa (no caso regulamentar) à lei, sem ofensa do artigo 266.º n.º 2 da Const.

Improcede pois o vício invocado na 1ª conclusão.

4. Quanto às 2ª e 3ª conclusões, a recorrente aponta vícios ao Despacho nº 371/2001/SEICS que não é impugnado neste recurso pelo que não há que deles conhecer. Acresce ainda que o Despacho em causa já foi considerado contenciosamente inimpugnável no acórdão de 5 de Fevereiro de 2003, no Processo nº 48365 por não configurar um acto administrativo, mas sim um acto genérico interno, não individualizando nenhum destinatário nem se referindo concretamente a nenhum pedido especifico, pelo que improcedem os vícios apontados nas conclusões 2ª e 3ª.

Ainda assim, relativamente ao acto recorrido importa considerar que ele não opera nenhuma modificação nem suspende a vigência do DL 218/97, antes o aplica, conformando-se com os seus dispositivos, maxime com os critérios de decisão que são inseridos no seu art.º 8.º e, nessa aplicação concretiza a ponderação de interesses decorrente da referida norma legal, sem dela se afastar.

Efectivamente a al. a) do n.º 1 do referido art.º 8.º estabelece que a apreciação dos pedidos de autorização prévia pela DGCC deve basear-se na análise do impacte efectivo e potencial da unidade relativamente “À coesão da estrutura comercial existente na área de influência, nomeadamente no que respeita à promoção, e manutenção da sua diversidade e à sustentação do equilíbrio e complementaridade entre as diversas formas de comércio”.

Este critério está suficientemente caracterizado para poder ser deferido à forma regulamentar de Portaria a definição dos limites de quotas de mercado real e previsional, sem remeter para norma de hierarquia inferior o estabelecimento do critério, o qual se mostra já consolidado ao nível legislativo importando apenas regular a forma de o aplicar.

Este tipo de actuação não se afasta dos parâmetros habituais e regulares de regulamentação e aplicação das leis e não existe aqui nenhum afastamento de critério de razoabilidade ou justa medida que permita enfocar qualquer violação do princípio da proporcionalidade.

Deste modo improcedem os vícios de violação do art.º 112.º n.º 6 da Const.

5. Nas 3.ª e 4ª conclusões, invoca a recorrente violação do princípio da proporcionalidade, consagrado no nº 2 do artigo 18º da Constituição.

O princípio da proporcionalidade previsto na Constituição, segundo os constitucionalistas Gomes Canotilho e Vital Moreira desdobra-se em três sub-princípios. O princípio da adequação, segundo o qual as restrições postas em prática pela lei sejam adequadas a atingir o fim que essa lei pretende. O princípio da exigibilidade, segundo o qual as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias para atingir o fim prosseguido pela Lei. O princípio da proporcionalidade em sentido restrito, segundo o qual os meios legais restritivos não devem ser excessivos, em relação aos fins pretendidos. Ora a alínea a) do nº 11º da Portaria nº 739/97 mais não fez do que definir a quota máxima de mercado real e provisional do conjunto das UDCR, a nível do continente, de acordo com o nº 2 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 218/97. E este diploma pretende de acordo com o seu preâmbulo, genericamente o seguinte. “O novo regime de licenciamento das unidades comerciais de dimensão relevante, no quadro mais vasto do conjunto de iniciativas já apontadas, procura corrigir os desequilíbrios referidos como condição indispensável para o reforço da coesão social em articulação com uma resposta efectiva em oferta e qualidade de serviço às necessidades dos consumidores.

O ritmo e a intensidade de transformação do comércio e da distribuição que não devem ser sacrificados ou diminuídos, no quadro da prioridade global atribuída pelo Governo à promoção da competitividade do tecido empresarial português, não deve, no entanto implicar fracturas graves no mercado, sejam elas derivadas da concentração do poder económico ou da destruição de determinados segmentos da oferta.

Nesse quadro, visa-se estimular e acautelar o desenvolvimento e modernização dos operadores económicos de menor capacidade técnica, financeira e organizativa, sem proteccionismos injustificados, mas articulando a implantação de novas formas de distribuição com imprescindível reconversão e modernização do comércio tradicional.

Com a nova disciplina de licenciamento procura-se, finalmente, que os estabelecimentos de diversa tipologia e origem venham a surgir no mercado nos locais que o justificam, com dimensão adequada e em condições de fornecer ao consumidor alternativas, facultando ao comércio tradicional um posicionamento competitivo equilibrado na nova organização do mercado,(...).

Tendo em conta os fins pretendidos pelas normas dos artigos 1.º e 8.º do DL 218/97, de 20/8 e os critérios a que a decisão autorazativa deverá obedecer, expressos no citado art.º 8.º, não logrou a recorrente demonstrar que a quota máxima adoptada seja desadequada à obtenção da finalidade de manter uma estrutura comercial equilibrada e proteger as unidades comerciais de pequena e média dimensão, nem a violação da norma referida.

Também não é verdade que a solução adoptada seja absolutamente rígida, porque tratando-se de quotas relativas de mercado entre pequeno comercio 65% e unidades de dimensão relevante 35%, a flexibilidade depende da elasticidade do mercado e da sua capacidade de se desenvolver ao longo do tempo e na medida em que estas existam as empresas que pretendem abrir unidades de dimensão relevante vão adquirindo espaço, pelo que a proporcionalidade da solução adoptada está sempre garantida.

Pelo que improcede o invocado vício de violação de lei.

6. Quanto à 5ª conclusão pretende a recorrente que o Decreto-Lei nº 218/97 é materialmente inconstitucional por violar o artigo 61º nº1 da Constituição, mas sem razão, pois a norma constitucional em questão é bem explícita “A iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral”, não é um direito absoluto, mas sim um direito que pode ser objecto de limites mais ou menos apertados. O que o Decreto-Lei nº 218/97 faz é estabelecer alguns limites, que confrontados com os limites externos da liberdade de conformação legislativa não se revelam desajustados, pelo que improcede o invocado vício de violação de lei.

7. Na 6ª conclusão pretende a recorrente demonstrar que a proibição resultante da Portaria 739/97 e concretizada no despacho recorrido, de abertura de novas unidades de dimensão relevante atingida a quota nacional de 35% viola a reserva de lei contida no art.º 165.º n.º 1 b) da Const. referindo-se à restrição que resultaria para as sociedades da sua capacidade genérica de actuar comercialmente em mercado livre e aberto.

Porém, ao contrário do que entende a recorrente a restrição através do sistema da quota de 35% não é, como vimos, um limite estático permanente. À medida que se desenvolvam as pequenas e médias empresas comerciais cria-se igualmente espaço para o alargamento prático do mercado das superfícies comerciais maiores, de modo que a taxa de 35% vai também permitindo às empresas maiores encontrar paulatinamente espaço para verem licenciados os seus estabelecimentos. Só que esse espaço aparece lentamente ao longo do tempo. E assim sendo, fácil é concluir que a Portaria e o acto recorrido não estabelecem restrição em abstracto da capacidade das empresas desenvolverem o comércio, mas apenas condicionam o licenciamento da actividade em concreto, perante determinadas exigências do mercado e no âmbito de direitos relativos, como se acaba de referir a propósito da conclusão 5.ª.

Assim vistas as coisas não existe uma restrição de capacidade, visto que a capacidade das sociedades comerciais como qualidade abstracta das pessoas colectivas não é atingida, o que existe é um condicionamento concreto à actividade comercial que não se encontra abrangido pela reserva de lei da AR da Al. b) do actual art.º 167.º da Const.

Deste modo também improcede este vício de violação de lei por ofensa da mencionada reserva de lei.

8. Quanto às 8ª, 9ª, 10ª, e 11ª conclusões, relativamente a erros na determinação da quota de mercado, não colhem, pois o critério utilizado para os resultados em questão, foi o que dimana nomeadamente das informações 1465/2001/DSC1/DGCC e 1559/2001/DSC1/DGCC, em face do que, tendo em conta o Decreto-Lei nº 218/97 e a Portaria nº 739/97, as razões invocadas pela recorrente, não permitem concluir que o critério utilizado devia ser diverso do que adoptou a autoridade recorrida, pelo que improcedem os vícios invocados.

O método para calcular a quota de mercado é essencialmente um método que a ciência económica na vertente da análise dos mercados não rejeite como inadequado, ou que se não mostre errado ou desadequado.

Ora, a entidade recorrida acolheu informações e estudos que utilizaram critérios que o tribunal não tem razões para considerar incorrectos sendo que as razões indicadas pela recorrente também não convencem da existência de erros ou inadequação daqueles critérios, nem os põem essencialmente em crise.

De modo que, acolhendo as razões dos Ac. deste STA de 27.03.03 Proc. 297/02 e de 16.01.2003, Proc.º 337/02 se considera e decide não existir vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto ao ter sido calculada a quota de mercado tal como o foi.

9. Quanto à 12ª conclusão, refere a recorrente que o acto impugnado pretende suspender os efeitos do Decreto-Lei nº 218/97, estando por isso ferido dos vícios de incompetência ou usurpação de poderes.

O vício de incompetência conforme refere Freitas do Amaral -“Direito Administrativo”, vol.III, pág. 298 e seguintes - pode revestir a forma de incompetência absoluta, quando um órgão da Administração pratica um acto fora das atribuições da pessoa colectiva a que pertence, ou incompetência relativa, quando um órgão de uma pessoa colectiva pratica um acto que é da competência de outro órgão da mesma pessoa colectiva. O vício de usurpação de poder e de acordo com o mesmo autor e obra citados, consiste na prática por um órgão da Administração de um acto incluído nas atribuições do poder legislativo ou do poder judicial.

No caso dos autos, o acto objecto de impugnação foi praticado pelo Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, Prof. Doutor ..., a quem foram delegadas competências pelo Despacho nº 17500/2001 de 6 de Julho de 2001, publicado no DR II série de 21 de Agosto de 2001, da autoria do Senhor Ministro da Economia. É manifesta pois a inexistência, quer da incompetência relativa quer absoluta. Por outro lado, o acto em questão não sendo, nem tendo sido invocado, qualquer prática de acto incluído no poder judicial e não sendo um acto genérico e abstracto, mas sim individual e concreto, respondendo a uma pretensão formulada pela recorrente numa situação concreta, não existe portanto o vício de usurpação de poder, pelo que improcede o alegado nesta conclusão.

O acto impugnado aplica o DL 218/97 conformando-se com as respectivas determinações pelo que não suspende os seus efeitos nem o contraria nem usurpa o poderes da função legislativa.

10. Na 7ª conclusão pretende a recorrente demonstrar que o acto impugnado aplica legislação que viola o Tratado das Comunidades Europeias, nomeadamente os artigos 43º, 56º, 81º, 82º, e 83º, bem como a Directiva nº 1999/42/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Junho de 1999, mas sem razão. Relativamente aos artigos 81º, 82º e 83º do T.C.E., que tratam da concorrência, pelo que já se referiu quando se analisou a 4ª conclusão, os diplomas em questão pretendem entre outros fins, “(...) defendendo uma equilibrada coexistência de estruturas e empresas comerciais diversificadas, do pequeno retalho às unidades de dimensão relevante.”, pelo que, não se vislumbra, nem a recorrente demonstra a violação dos artigos em questão. Quanto aos artigos 43º e 56º do T.C.E., mais uma vez não tem razão a recorrente, uma vez que, em ambas as normas está em causa a discriminação de pessoas colectivas ou singulares, na medida em que estas se pretendam estabelecer no território de outro Estado-membro (artº 43º) ou movimentar capitais (artº 56º), entre Estados-membros. Os diplomas em questão não excluem nenhum requerente de autorização prévia a que estão sujeitas a instalação e modificação de unidades de dimensão relevante, por causa do Estado-membro a que o requerente pertence, mas tão só estabelece uma quota de mercado que estas UDCR, não devem ultrapassar sejam elas de que Estado-membro forem.

Não existe a pretensa violação da Directiva nº 1999/42/CE.

A Directiva citada visa o reconhecimento de qualificações das pessoas ou sociedades para certas profissões e actividades, atribuídas ou conferidos por Estado-membro no território de outro Estado-membro, para a determinadas actividades em que se não inclui o comércio de retalho alimentar em superfícies de área apreciável ou de dimensão relevante, que não faz parte do anexo A) daquela Directiva, nem estarmos perante uma pessoa titulada para actividade num estado membro que pretenda exercer a mesma actividade noutro, sendo que é por este anexo em conexão com o respectivo artigo 1.º n.ºs 1 e 2 que se define o âmbito de aplicação daquele acto normativo comunitário.

A recorrente labora a final num erro porque julga aplicável um regime relativo á liberdade de estabelecimento e reconhecimento de qualificações para o exercício deste direito, quando estamos perante um litígio emergente de pretensão de licenciamento de estabelecimentos, matéria de polícia económico administrativa. Inteiramente fora, portanto, do âmbito do reconhecimento das qualidades necessárias a uma pessoa ou sociedade para acederem a uma actividade e poderem estabelecer-se, exercendo-a, em estado de acolhimento.

IV- Decisão

Em conformidade com o exposto acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça de 400 € e a procuradoria de 50%.

Lisboa, 10 de Fevereiro de 2004

Rosendo José – Relator – João Belchior – Políbio Henriques