Quando foi proferido o acórdão 01412/13?

O acórdão foi proferido em 22 de maio de 2014.

Acórdão STA (2014) — Providência cautelar antecipatória

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 203/04 DE 2004/08/18 ART10 N2.
REG INTERNATO MÉDICO ART1 N3.
CPTA02 ART120 N1 C.

Sumário

I- A adopção de medidas cautelares positivas ou antecipatórias caracterizam-se por alterarem interinamente um determinado status quo originando uma composição provisória da lide, o que implica que o seu deferimento esteja subordinado a um fumus boni iuris mais apertado [alínea c) do nº 1 do art. 120º do CPTA], que exige do juiz administrativo auto contenção, para evitar que possam contender com o princípio da separação de poderes e com limites estruturais das próprias providências cautelares.

II- Por força do princípio da separação de poderes, a intervenção cautelar substitutiva ou condenatória do juiz administrativo depara-se com um limite fundamental, não podendo substituir-se à Administração ou violar o núcleo essencial da sua autonomia, no âmbito da escolha discricionária dos interesses ou valorações técnicas que lhe estão reservados por lei.

III- Decorrendo da lei lata margem de apreciação e valoração próprias quer para o Ministério da Defesa determinar em cada ano o número de vagas consoante as “necessidades de formação” relativas a áreas profissionais de especialização, quer para o Ministério da Saúde cativar as vagas solicitadas atendendo às “capacidades formativas” e sem prejuízo das “necessidades do Serviço Nacional de Saúde”, o tribunal não pode, mesmo em sede de acção principal, condenar o primeiro a solicitar e o segundo a cativar a vaga da especialidade médica pretendida pelo Requerente.

IV- Mesmo sem os limites apontados decorrentes do princípio da separação de poderes, a satisfação da pretensão do recorrente em sede cautelar significaria esgotar o objecto da acção principal ou ir para além do que aí se poderia obter, pondo-se em causa as características da provisoriedade e da instrumentalidade das providências cautelares.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

IRELATÓRIO

1- A………, identificado nos autos, requereu, ao abrigo do art. 120º, nº1, al. c), no TAF de Braga, “providência cautelar de regulação provisória para iniciar uma actividade, e de intimação para adopção de uma conduta pela Administração, com decretamento provisório destas providências” (fls. 2/33), em que são demandados o MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL, o MINISTÉRIO DA SAÚDE e a ADMINISTRAÇÃO CENTRAL DO SISTEMA DE SAÚDE.

2- O TAF de Braga julgou (fls. 354/425) indeferidas as requeridas providências “por não se verificarem os pressupostos de que a lei faz depender a concessão de providências cautelares”.

3- Notificado da decisão e não se conformando com ela, A……… dela veio interpor recurso (fls. 538) para o TCA - Norte, que negou provimento ao recurso.

4- Não se conformando com tal Acórdão, A………. interpôs recurso de revista para este STA, fls. 755/766, “nos termos dos artigos 147º, nº 1, e 150º do CPTA ” (fls. 755), concluindo as alegações (fls. 767/789) do modo seguinte:“ (…)

a)O douto Acórdão recorrido violou o disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, na alínea f) do nº 2 do artigo 112º do CPTA, e o direito constitucional do recorrente à tutela efectiva (cfr.n.º5 do artigo 20.º da CRP).
b)O recorrente no presente recurso de Revista pede a este Venerando Tribunal que:

i. Clarifique, o grau de exigência do requisito “fumus boni iuris” imposto pela alínea c) do n.º1 do artigo 120.º do CPTA, esclarecendo se o facto de determinada matéria só poder ser apurada na acção principal, por não provada na acção cautelar (mesmo existindo factos indiciários provados documentalmente — cfr. pontos 20, 24 e 29 dos factos provados), no caso a in/existência de “solicitação de cativação de vaga”, é suficiente para, sem conhecer dos demais pressupostos deste normativo, se fazer um juízo de provável improcedência da acção principal e negar a colocação provisória de um médico militar na especialidade médica autorizada pelo CEME e a intimação do MDN para solicitar a cativação da vaga que porventura não haja sido solicitada.

ii. Clarifique o alcance e instrumentalidade da intimação prevista na alínea f) do n.º 2 do artigo 112.º do CPTA, designadamente da intimação para solicitação de cativação de vaga”, face a acção administrativa especial para a condenação à prática do mesmo acto devido prevista no n.º 1 e na alínea b) do n.º 2 do artigo 46.º do CPTA e na alínea a) do n.º 1 do artigo 67.º do CPTA, atendendo ao disposto no n.º 4 do artigo 383.º CPC, aplicável “ex vi” artigo 1º CPTA.

Excepcionalissimamente reaprecie o pressuposto do “fumus boni iuris”, imposto pela alínea c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, para a procedência das providências cautelares por si requeridas, atendendo aos interesses que se pretende ver reconhecidos na acção principal e ao regime jurídico que os regulam, mormente, o regime aplicável à alteração de especialidade médica dos médicos militares. Não só porque estamos perante um caso extremo em que tal se justifica mas também porque o peticionado nas alíneas anteriores não poderá em bom rigor, dissociar-se da análise de outros aspectos inerentes ao juízo de probabilidade de procedência da pretensão formulada no processo principal, designadamente no que concerne à relevância ou operatividade, para o aqui recorrente, das providências requeridas.

e)As questões que o recorrente traz revestem-se de importância jurídica fundamental, quer por força do elevado grau de complexidade envolvido que implica a aplicação e concatenação de diversos regimes legais, quer por força da “novidade” das mesmas.
d)Revestem-se ainda de importância social fundamental, pois a situação apresenta, por um lado, para o ora Recorrente uma grande gravidade e afectação de direitos fundamentais e, por outro lado, contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos que tenham por objecto a colocação provisória de um médico militar numa especialidade médica.
e)Devendo ainda ser clarificadas de ordem a uma melhor aplicação do direito e uma boa administração da justiça.
f)Encontrando-se assim reunidos os pressupostos de que depende a admissibilidade do recurso de revista excepcionalmente previsto no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA.

“(…)

g)O recorrente, de acordo com o regime em vigor aplicável, cumpriu os pressupostos para mudança de especialidade que lhe competia realizar enquanto médico militar, tendo obtido a autorização do CEME para mudar de Medicina Geral e Familiar para Anestesiologia, e realizado por duas vezes a prova de seriação (IM 2011-B e IM 2012-B).
h)O pedido de colocação reconduz-se a um acto que se insere num procedimento interno e, perante um atraso na colocação, os médicos militares que obtiveram autorização do CEME para alteração de especialidade não têm como saber se foi o MDN que não solicitou a cativação, se foi o MS que não a cativou, ou se tudo isto foi feito sendo a ACSS a responsável pelo atraso na colocação.
i)Por força de omissões do dever do agir, ilegalidades, atrasos morosidades de um procedimento interno entre MDN, MS e ACSS, o recorrente ainda não foi colocado na nova especialidade médica.
j)Procurando evitar que os danos emocionais e profissionais que vivencia se agravassem e que ocorresse uma situação de facto consumado na pendência da acção principal, o recorrente requereu que fossem adoptadas providências cautelares antecipatórias.
k)Foi com erro manifesto sobre o regime aplicável ao procedimento de alteração de especialidade dos médicos militares, em especial dos normativos constantes do artigo 19.º do RJIM, 46.º do RIM, das cláusulas 14.ª, 2.ª e 5ª do “Protocolo” na redacção então vigente, ou seja a publicada em Diário da República, 2.ª Série, a 20 de Agosto de 2008, mediante o aviso n.º 22170/2008,
l)Numa interpretação desconforme ao disposto nos artigos 13.º, 18.º e 47.º da CRP,
m)Que o Douto Tribunal recorrido se pronunciou sobre a aparência de bom direito e que, com fundamento de que o direito à colocação invocado pelo requerente dependeria da existência de uma solicitação de vaga cativa na nova especialidade, manteve a decisão de 1.ª instância que indeferiu as requeridas providências (anestesiologia).
n)Não só porque incorre em flagrante erro de direito a subsunção desse “pedido de cativação de vaga” a um pressuposto do direito do recorrente - uma vez que se trata de um acto procedimental interno e de mera execução de decisão já tomada,
o)Mas também porque existem fortes indícios de que tal solicitação terá ou deverá ter ocorrido (cfr. pontos 20, 24 e 29 dos factos dados por provados no Acórdão em recurso)!
p)Foi ainda com erro manifesto, que o Douto Tribunal recorrido concluiu que a vaga a existir seria atribuída a outros candidatas com melhores resultados em PNS, sem diferenciar as notas das provas de ingresso na especialidade das provas de alteração ou mudança de especialidade, sem distinguir candidatos civis de militares, sem distinguir diferentes concursos (A e B) e anos,
q)Quando dos factos provados só consta o preenchimento de uma vaga no âmbito de um concurso diferente e de ano anterior (vg. Ponto 14 dos factos provados).
r)O número de vagas cativas para médicos militares em cada especialidade e o número de candidatos militares às mesmas especialidades, nunca foram publicados (facto público e notório).
s)Foi ainda com erro manifesto sobre o grau de exigência do requisito “fumus boni iuris” imposto pela alínea c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA que o douto tribunal recorrido considerou “não ser provável a procedência” da pretensão a deduzir no processo principal, por a referida “solicitação não ter sido provada”.
t)Quando ao mesmo tempo considerou tratar-se de “questão litigada” a conhecer no processo principal (Cfr. Acórdão recorrido a fls. 17 e 18).
u)Pois o facto de determinada matéria, no caso, a “solicitação ou não solicitação da vaga” só poder ser apurada na acção principal, por não provada na acção cautelar, ainda que nos autos existam factos indiciários da mesma (cfr. pontos 20, 24 e 29 dos factos provados), não é suficiente para, sem conhecer dos demais pressupostos deste normativo, se fazer um juízo de provável improcedência da acção principal e negar-se a providência, em especial, a colocação provisória de um médico militar na especialidade médica autorizada pelo CEME.
v)Nem faz sentido negar a protecção cautelar, fazendo-a depender da prova na acção principal de um acto interno e de execução da administração, quando existem fortes indícios no processo cautelar que o mesmo foi ou deveria ter sido praticado.
w)A alínea c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA implica um juízo positivo de probabilidade, não exige nem impõe uma prova aprofundada.
x)Bastando os factos indiciários constantes nos autos (cfr. pontos 20, 24 e 29 dos factos provados) para verificar a probabilidade da procedência da acção.
y)O ónus da prova deve basear-se em critérios de razoabilidade, os quais se impõem nesta situação, em que o processo fornece indícios de que a Administração terá praticado ou deverá ter praticado um acto interno que, não obstante, não traz ao processo.
z)Se a aparência de bom direito é de um grau que não implica nem a adopção nem a recusa imediata da medida cautelar (porque depende de facto que só será apurado com profundidade na acção principal) tal não implicava por si só o in/deferimento da providência.
aa)Implicava sim, que o Tribunal recorrido tivesse apreciado os restantes pressupostos de que depende o decretamento da providência (designadamente, o “periculum in mora” e a ponderação de interesses) que neste caso funcionariam como critérios complementares indispensáveis.
bb)Ademais, face ao indiciado, as dúvidas que subsistirem sobre a prática do acto interno, não poderão de deixar de ser valoradas processualmente contra a Administração.
cc)Não faz sentido excluir, como o tribunal recorrido excluiu, a instrumentalidade da “intimação” prevista na alínea f) do n.º 2 do artigo 112.º do CPTA, face uma acção principal para a condenação de actos devidos (cfr. n º 1 e alínea b) do n.º2 do artigo 46.º do CPTA e alínea a) do n.º 1 do artigo 67. º CPTA) que apelidou de “intimação definitiva.”
dd)Até porque a intimação para um comportamento configura-se como medida cautelar típica da acção de condenação à adopção de comportamentos.
co)O entendimento do Tribunal recorrido sobre as questões ora suscitadas, na prática, impediriam o recorrente (assim como outros os médicos militares) de se acautelarem com a colocação provisória aquando de um atraso procedimental na colocação, ff) Tendo violado o disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, na alínea 1) do a º 2 do artigo 112.º do CPTA, e o direito constitucional do recorrente à tutela efectiva (cfr. n.º 5 do artigo 20.º da CRP).
gg)Tal traduz-se numa iniquidade grave para o recorrente, o qual por força da apreciação manifestamente errada do Tribunal recorrido poderá ficar privado da protecção cautelar a que tem direito.
hh)E são graves as consequências que poderiam advir dessa privação.
ii)Pois, se não forem adoptadas as referidas providências, pode dar-se uma situação de facto consumado e, se tal acontecer na prática, o recorrente ficará sem nenhuma especialidade médica.
jj)Além disso, a inactividade na medicina são causadoras de danos profissionais graves e danos emocionais que, quanto muito, se poderão ressarcir mas não reparar.
kk)Prejuízos de difícil reparação que as requeridas providências poderão evitar que se avolumem na pendência de uma acção principal que poderá levar anos!

5- A ADMINISTRAÇÃO CENTRAL DO SISTEMA DE SAÚDE, I.P. (ACSS) deduziu Contra-alegações (fls. 809/844), com as conclusões seguintes:

“1.ª O presente recurso de revista foi interposto pelo Recorrente do douto Acórdão recorrido que negou provimento ao recurso interposto e manteve a sentença que julgou improcedentes as providências cautelares de reconhecimento do direito do Recorrente à mudança para o internato de Anestesiologia, de reconhecimento da alteração da especialidade, de autorização provisória de colocação na frequência na formação específica na referida especialidade e de intimação para o pedido de cativação ou para a cativação ou para a colocação do Recorrente na especialidade de Anestesiologia;
2.ª Acontece que não estão reunidos os pressupostos necessários para a admissão do recurso de revista pretendido pelo Recorrente, desde logo porquanto o que está em causa no presente processo é apenas saber se se verificou ou não um pedido de cativação da vaga que o Recorrente pretende ocupar em nova especialidade do internato médico, matéria de facto insuscetível de reapreciação pelo Venerando Supremo Tribunal Administrativo;
3.ª Acresce que a situação em causa é tão específica que se refere apenas ao Recorrente (e isto porque, apenas em relação ao Recorrente se coloca a dúvida sobre se houve ou não o pedido de cativação de uma vaga para a realização do internato médico noutra área de especialidade);
4.ª Não estamos perante uma questão cuja apreciação se revista de importância fundamental, pela sua simplicidade jurídica (a verificação sobre se houve ou não um pedido de cativação de uma vaga para a realização do internato médico em outra área de especialidade), como não estamos perante uma questão cuja apreciação se revista de importância social;
5.ª Mais acresce que não estamos, também, perante um recurso que seja claramente necessário para uma melhor aplicação do direito, porquanto apenas depois de se determinar se, de facto, houve ou não pedido de cativação de uma vaga para a realização do internato médico é que o direito poderá ser aplicado em definitivo;
6.ª Pelo que, a solução dada ao presente processo não pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, nem pode ter uma repercussão de grande impacto na comunidade, estando em causa apenas saber se se verificou ou não um pedido de cativação da vaga em causa, facto esse que apenas tem relevância para o processo do ora Recorrente;
7.ª É por demais evidente que não estamos perante qualquer questão jurídica complexa (e muito menos de elevada complexidade), assim como a sua solução não envolve a aplicação de diversos regimes legais ou institutos jurídicos, mas apenas a produção de prova em sede da ação principal porquanto tanto o Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, como o Venerando Tribunal Central Administrativo Norte, não levantaram quaisquer dúvidas acerca da interpretação e aplicação do regime do internato médico geral e daquele vigente para os médicos militares dos quadros permanentes das Forças Armadas, mas sim sobre matéria de facto que deverá ser demonstrada em sede de ação principal - existência ou não de um pedido de cativação;
8.ª Assim sendo, resulta claro que, não só não estamos perante uma questão cuja análise revista uma importância fundamental, como constitui clara matéria de facto, a qual não é do conhecimento do Supremo Tribunal Administrativo;
9.ª É jurisprudência pacífica do Venerando Supremo Tribunal Administrativo que a intervenção de um meio excecional não é conforme com a precariedade da definição jurídica já efetuada em duas instâncias jurisdicionais, pelo que deve o recurso de revista ser rejeitado;
10.ª No presente processo está, essencialmente, em causa a ponderação e valoração da matéria de facto, para determinar a solução dada ao litígio, pelo que, sendo certo que o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova, não a revista ser admitida;
11.ª Neste sentido, torna-se claro que o presente recurso de revista não deve ser admitido por não se encontrarem preenchidos os requisitos determinados para o efeito;
12.ª Caso assim não se entenda, o que não se concebe, nem concede, e por mera cautela de patrocínio se alvitra, sempre se pugnará pela total improcedência do presente recurso de revista e da manutenção do incriticável douto Acórdão recorrido, porquanto o Acórdão recorrido não está inquinado de nenhum dos erros alegados pelo Recorrente;
13.ª Com efeito, o Tribunal a quo apreciou corretamente a (não) verificação de todos os requisitos de decretamento das providências requeridas, e não apenas do “fumus boni iuris”, de acordo com a natureza perfunctória do processo cautelar, bem como decidiu pela improcedência do pedido de intimação, atendendo a que tal intimação não teria um caráter provisório, antes esgotando-se em si mesma, e porquanto não resultou da matéria de facto assente perfunctoriamente que o ato em causa não tivesse já sido realizado, conforme imposto pela finalidade instrumental da tutela cautelar;
14.ª Quanto ao alegado erro manifesto na apreciação do “fumus boni iuris”, cumpre concluir que, ao contrário do alegado pelo Recorrente, decidiu bem o Tribunal a quo que não se verifica na presente providência o requisito do “fumus boni iuris” para o decretamento das providências requeridas nesse sentido, não sendo verdade que, como alega o Recorrente, tenham sido mal interpretados os normativos que regulam o procedimento de alteração de especialidade dos médicos militares;
15.ª De facto, em causa não está, nem nunca esteve, a interpretação do regime jurídico aplicável ou as suas decorrências, não se tendo verificado, nem em primeira instância, nem no tribunal recorrido, quaisquer dificuldades;
16.ª O que sucede é, tão só, o não cumprimento por parte do Recorrente do procedimento e dos requisitos que se subsumiriam no regime jurídico aplicável e que lhe confeririam tal direito a mudar de especialidade;
17.ª Não tendo ficado provado, como não poderia ter ficado, a existência de um dos requisitos cumulativos para a mudança de especialidade - o pedido de cativação de vaga - não resulta provável a procedência da pretensão formulada na ação principal, não se verificando, de facto, o requisito do “fumus boni iuris”;
18.ª Antes, do regime jurídico a que obedece a mudança de especialidade por médicos militares, exposto exaustivamente supra para onde se remete, verificou-se exatamente o oposto: a manifesta ilegalidade da mudança de especialidade do Recorrente, pelo que o douto Tribunal a quo andou bem ao confirmar que a presente providência não podia ser julgada procedente nos termos artigo 120.º/1/a) do CPTA;
19.ª Quanto ao alegado erro manifesto sobre o grau de exigência do “fumus boni iuris”, cumpre concluir que não é verdade que o Tribunal a quo tenha excedido o grau de exigência na sua análise, concluindo pelo indeferimento da providência cautelar, atenta a exigência de cumulatividade de verificação dos seus requisitos;
20.ª Também não corresponde à verdade que o Tribunal a quo não tenha analisado os demais requisitos e analisado todos os erros invocados pelo Recorrente, na medida em que o Tribunal a quo analisou e considerou corretos os julgamentos realizados pela primeira instância respeitantes aos demais erros de julgamento de direito respeitantes ao “periculum in mora” e “ponderação de interesses e danos”, tendo apenas dispensado a sua abordagem específica, por se mostrar prejudicada pela decisão do recurso quanto ao «fumus boni juris», dando-os por reproduzidos;
21.ª Considerando o supra referido, resulta, necessariamente, evidente a não verificação do alegado erro manifesto no grau de exigência do requisito “fumus boni iuris”, porquanto, atenta a matéria de facto dada como provada e a natureza perfunctória da análise empreendida pelo Tribunal a quo, não podia o Tribunal decretar as providências requeridas;
22.ª Andou bem o Tribunal a quo ao decidir que o apuramento sobre a ocorrência do pedido de cativação - requisito para constituição do direito à mudança de especialidade - deverá ter lugar em sede de ação principal pois, enquanto condição de existência do direito do Recorrente, e sendo de ocorrência litigada, não cabe no escopo dos processos cautelares, porquanto, em que a matéria é dada como assente perfunctória e sumariamente;
23.ª Quanto ao alegado erro manifesto sobre o alcance da instrumentalidade da intimação, cumpre concluir que, atenta a natureza do processo cautelar, decidiu bem o Tribunal a quo no sentido da consequente improcedência do pedido de intimação, porquanto, não tendo resultado provada a ocorrência de solicitação de cativação, como não poderia resultar, e tendo o Tribunal a quo concluído que tal aferição só poderá ser objeto da ação principal, não era possível ao Tribunal intimar uma entidade a praticar ato de cuja falta não estava convicto;
24.ª Acresce que o pedido de intimação do MDN “a solicitar a cativação”, a ser procedente, esgotar-se-ia em si mesmo, porquanto o Recorrente veria assegurada a sua tutela a titulo definitivo, o que não se coaduna com a natureza instrumental do processo cautelar e o seu escopo de proteção, pelo que andou bem o Tribunal a quo ao decidir que o pedido de intimação do MDN é inviável.
25.ª Em suma, e não se verificando in totum, no caso sub judice, quaisquer vícios do douto e bem elaborado Acórdão a quo, nem os requisitos necessários para a concessão das providências cautelares requeridas, deve ser julgado improcedente o recurso do Recorrente, mantendo-se o douto Acórdão recorrido.
NESTES TERMOS, DEVE SER A REVISTA SER REJEITADA OU, CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA, O QUE SE PREVÊ SEM CONCEDER, DEVE SER NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO RECORRENTE, POR TOTALMENTE IMPROCEDENTE, E MANTIDO O DOUTO ACÓRDÃO RECORRIDO, COM AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS.”

6- A revista foi admitida por acórdão (fls. 860/865) da formação deste STA, a que alude o nº 5 do artº 150º do CPTA, proferido em 10 de Outubro de 2013.

7- O Ministério Público, junto deste Supremo Tribunal, notificado ao abrigo do art. 146º, nº 1, do CPTA, não emitiu parecer.

8- Com dispensa de vistos, por o processo ser urgente, cumpre apreciar e decidir.

IIFUNDAMENTOS

1- DE FACTO

No acórdão recorrido deram-se como provados os seguintes factos:

“1- O requerente é oficial militar desde de 05.09.2001 - ver documento nº 1 junto com o requerimento cautelar [RC] e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
2- A 01.10.2007 foi graduado tenente e a 01.10.2012 foi promovido a capitão;
3- Concluiu a 24.07.2008 o curso de Mestrado Integrado em Medicina, na Universidade Nova de Lisboa - ver documento nº 2 junto com o RC e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
4- Desde 25.08.2008 que o requerente se encontra inscrito na Secção Regional do Sul da Ordem dos Médicos, conforme certificação que aqui se dá por reproduzida e que o habilita ao livre exercício da profissão - ver documento nº 3 junto com o RC e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
5- Em 01.01.2009 iniciou o internato médico, ano comum, junto do Centro Hospitalar de Lisboa Central, tendo concluído o primeiro ano comum do internato médico a 01.01.2010 - ver documento nº 4 junto com o RC e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
6- Em 23.06.2009, o MDN solicitou ao MS, através da requerida, a cativação de uma vaga na especialidade de medicina geral e familiar [MCF] para o requerente - ver folha 1 - 3 do Processo Administrativo [PA] que aqui se dá por integralmente reproduzido;
7- Em ofício de aditamento ao já remetido a 23.06.2009, o MDN informou que a colocação na área de medicina geral e familiar devia ocorrer no Centro de Saúde de Ponte de Lima/Unidade Local de Saúde do Alto Minho, E.P.E. [ULSAM] - ver página 5 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
8- Face às capacidades formativas daquele ano, o MS cativou uma vaga em MGF para o requerente, na sequência da comunicação do MDN das suas necessidades formativas;
9- Iniciou o internato complementar, na especialidade de MGF, junto da Unidade Local de Saúde do Alto Minho, a 01.01.2010, tendo concluído o 1º ano com aproveitamento - ver documento nº 5 junto com o RC e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
10- Em 13.01.2010, e após vários contactos com o MDN, a requerida informou a ULSAM sobre a colocação do médico em causa em MGF - ver página 7 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
11- O requerente, a 01.06.2010, apresentou requerimento pedindo a mudança de especialidade do internato de MGF para «Anestesiologia», dirigido ao Sr. Chefe do Estado-Maior do Exercito [CEME] - ver documento nº 6 junto com o RC e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
12- O requerente realizou a prova de aferição [seriação] em Novembro de 2010 - ver documento nº 7 junto com o RC e que aqui se dá por integralmente reproduzido - tendo obtido a classificação de 30% na Prova Nacional de Seriação;
13- No pedido de cativação de vagas efectuado pelo MDN [N. ref.ª 13818/2010], para efeitos de acesso ao internato médico de especialidade, por parte dos médicos militares, em Janeiro de 2011, constava a necessidade formativa de duas vagas de «Anestesiologia» [ver páginas 19 e 20 do PA], que o MS cativou;
14- Uma dessas vagas foi prevista e atribuída ao Dr. B……., do Exército, no âmbito do Concurso IM 2010-A-FE [ver páginas 19 e 20 do PA] e a outra vaga foi prevista e atribuída ao Dr. C………., da Marinha, no âmbito do mesmo concurso - ver páginas 19 e 20 do PA;
15- Entretanto, a 31.12.2010, o requerente concluiu com aproveitamento o 1º Ano na especialidade de MGF - ver documento nº5 junto com o RC dado por integralmente reproduzido;
16- Em 22.08.2011, o gabinete do CEME informou a Direcção-Geral de Pessoal e Recrutamento Militar do MDN [DGPRM] que por despacho de 03.08.2011 do Tenente-General do CEME, fora autorizada a mudança de especialidade solicitada pelo requerente - ver documento nº 8 junto com o RC e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
17- Perante isto, o requerente inscreveu-se novamente à prova nacional de aferição para mudança de especialidade - prova de seriação B - tendo-a prestado em 22.11.2011, tendo obtido a classificação de 37% - ver documentos nº9 junto com o RC e nº3 junto com a oposição da ACSS e que aqui se dão por integralmente reproduzidos;
18- O requerente, a 27.01.2012, apresentou outro requerimento dirigido ao CEME, informando que já haviam autorizado a mudança de área de especialização para «Anestesiologia» e o comunicado à DGPRM, que já havia prestado nova prova nacional de aferição, realizada a 22.11.2011, requerendo que se solicitasse à DGPRM que procedesse ao pedido de cativação da vaga de «Anestesiologia» junto do Ministério da Saúde a que este se encontrava obrigado a cativar nos termos do Protocolo - ver documento nº10 junto com o RC e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
19- A 06.02.2012, a Direcção de Administração de Recursos Humanos do comando do pessoal, considerando a cativação de vagas para áreas consideradas prioritárias pelo MDN, remete o requerimento ao chefe do gabinete do CEME e solicita os seus bons ofícios para que remeta à DGPRM o pedido de cativação da vaga de «Anestesiologia» do aqui requerente - ver documento nº 11 junto com o RC e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
20- A 15.02.2012, o Gabinete do CEME, de acordo com o que lhe foi transmitido pelo General Chefe do Estado-Maior do Exército, solicitou ao Director-Geral da DGPRM os seus bons ofícios no sentido da cativação de uma vaga de «Anestesiologia» para o ora requerente, informando que foi autorizada a mudança de especialidade e que o requerente declarara já ter realizado a prova de aferição a 22.11.2011, e que nos termos do protocolo em vigor, o Ministério da Saúde se encontrava obrigado a cativar a vaga - ver documento nº 12 junto com o RC e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
21- A lista de colocados civis no âmbito do Internato Médico IM 2012-B foi publicada a 21.02.2012;
22- O MDN, através da Direção-Geral de Pessoal e Recrutamento Militar [DGPRM], comunicou à Administração Central do Sistema de Saúde, Instituto Público [ACSS, IP], da necessidade de formação relativas a áreas profissionais de especialização, por região - ver cláusula 5ª § 1º do protocolo publicado sob o Aviso nº 22170/2008, no Diário da República, 2ª série, nº 160, de 20 de Agosto, junto como documento nº 1, com a oposição do MDN, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
23- A DGPRM solicitou à ACSS, I.P., em 23.01.2012, esclarecimentos quanto ao procedimento a efectuar para satisfação do autorizado - documento nº 3 junto com a oposição do MDN que aqui se dá por integralmente reproduzido;
24- Em reunião tida no dia 27.01.2012, a Comissão Nacional do Internato Médico [CNIM] apreciou o pedido de cativação de vagas efectuado pela DGPRM à ACSS, I.P., determinando que fosse o mesmo “remetido aos serviços jurídicos da ACSS, para parecer” - ver documento nº 4 junto com a oposição do MDN, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
25- Dessas diligências foi dado conhecimento ao Exército, através do ofício nº 374, de 07.02.2012, da DGPRM - ver documento nº 5 junto com a oposição do MDN, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
26- Em 08.02.2012, a ACSS, I.P., comunicou à DGPRM que, para que se pudesse efectivar a mudança de área profissional requerida e autorizada ao ora requerente, este teria de “candidatar-se novamente à prova Nacional de Seriação, no âmbito do Concurso Ref.ª B” - ver documento nº 6 junto com a oposição do MDN, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
27- Em 15.02.2012, a DGPRM foi informada pelo Exército de que o ora requerente, em requerimento datado de 27.01.2012, «solicitou a cativação de vaga de anestesiologia, declarando reunir, para o efeito, as condições previstas na Lei, designadamente a realização, em 22.11.2011, da Prova Nacional de Aferição” - ver documento nº 10 junto ao requerimento inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
28- Por essa via, cumprido que estava o requisito exigido pela ACSS, I.P., solicitavam-se, os bons ofícios da DGPRM no sentido da cativação de uma vaga de anestesiologia para o requerido;
29- Em e-mail de 23.03.2012, a DGPRM reiterou o pedido de colaboração da ACSS, IP., com vista ao desbloqueio da situação do ora requerente, averiguando da existência de parecer/orientação relativamente à matéria de cativação de novas vagas decorrentes de necessidades surgidas por autorizações de mudança de especialidade - ver documento nº 8, junto com a oposição do MDN, que aqui se dá por integralmente reproduzido.”

2- DE DIREITO

2.1. O Requerente demandou o Ministério da Defesa Nacional (MDN) e a ACSS pedindo ao TAF de Braga a adopção das seguintes providências cautelares:

a)Reconhecimento provisório do direito do requerente à mudança de especialidade de "Medicina Geral e Familiar" para "Anestesiologia";
b)Autorização provisória da sua colocação no internato de "Anestesiologia";
c)Reconhecimento da alteração da especialidade no âmbito do Internato Médico;
d)Intimação do Ministério da Defesa Nacional, através da Direcção Geral de Pessoal e Recrutamento Militar, para solicitar ao Ministério da Saúde a respectiva cativação de vaga, ou, se tal tivesse acontecido, intimação do Ministério da Saúde para que este proceda à cativação da vaga de anestesiologia necessária ao requerente, ou ainda, se tal tiver acontecido, intimação da ACSS para que este instituto público proceda à colocação provisória na vaga cativa para pessoal militar na especialidade de anestesiologia.

O Requerente fundamentou o pedido na verificação do «bom direito» exigido pela alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, isto é, entende ser provável o deferimento da pretensão de condenação à prática de acto devido que irá deduzir no processo principal. Para além disso, sublinha os graves prejuízos que lhe advirão da não concessão da providência antecipatória pretendida, «periculum in mora», e defende ainda a preponderância destes danos causados aos seus interesses se confrontados com eventuais danos causados ao interesse público pela não concessão da mesma.

O TAF de Braga acabou por indeferir a pretensão cautelar que lhe foi dirigida por entender não se verificar o «fumus boni juris» na sua versão positiva, tal como exigido pela 2.ª parte da alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA.

Não deixou de salientar, ainda, que apesar daquela falta ser decisiva para o indeferimento da pretensão cautelar, dado tratar-se de requisitos cumulativos, também não se verificaria o «periculum in mora» e seria desfavorável ao requerente cautelar a «ponderação de interesses e danos» que é imposta pelo nº 2 do mesmo artigo 120º do CPTA.

Inconformado, o Requerente interpôs recurso para o Tribunal Central Administrativo Norte que, por Acórdão de 12 de Julho de 2013, negou provimento a recurso, ponderando, entre o mais, o seguinte:

O Recorrente “Alega que realizou os pressupostos da alteração de especialidade que lhe competiam a ele realizar, e que, por motivos que lhe são alheios, nem está a prosseguir a especialidade inicial de «Medicina Geral e Familiar», nem foi ainda colocado na especialidade de «Anestesiologia». E tudo isto devido a «omissões do dever de agir», «ilegalidades», «atrasos e morosidades» na tramitação do respectivo procedimento administrativo «que não lhe são imputáveis», pois que a «cativação» de vagas é um procedimento interno entre o MDN e o MS.

Por isso pede o reconhecimento provisório do seu «direito» a mudar para a especialidade de «Anestesiologia», e pede também que no caso de ainda não ter sido «solicitada» vaga pelo MDN ao MS seja intimado a fazê-lo, e no caso de já o ter feito seja intimado o MS, melhor o ACSS, a «cativar» a vaga necessária.

“(…) Da ponderação dos regimes legais invocados nos autos, e supra referidos, constatamos que a mudança de área profissional pretendida pelo ora recorrente obedece ao seguinte procedimento [cláusulas 2ª, 4ª, 5ª e 14ª do referido «Protocolo»] - Pedido de cativação de vaga na área profissional em que se verifique a necessidade de formação reconhecida pelo MDN, até 30.06 de cada ano; - Deferimento pelo MS, através do ACSS, do pedido de cativação da vaga, em face das «capacidades formativas disponíveis anualmente», ou seja, no ano para o qual foi efectuado o pedido de cativação; - Realização da Prova Nacional de Seriação [PNS] nesse mesmo ano; - E caso o número de médicos militares que solicitem a mudança para a mesma área profissional, no mesmo ano, seja superior ao número de vagas, obtenção da nota mais alta na PNS desse ano, entre os médicos militares concorrentes à mesma vaga; - E antes de ingressar no 3º ano da especialidade que está a frequentar.

Ora, o que se constata do provado é que o ora recorrente apresentou requerimento ao CEME, para mudança da especialidade de «Medicina Geral e Familiar» para «Anestesiologia» em 01.06.2010, que o CEME deferiu esse pedido de autorização em 03.08.2011, e que o recorrente realizou PNS em 22.11.2011.

Mas não resulta do provado que, na sequência dessa autorização e PNS de 22.11.2011 tenha sido «solicitada» cativação de vaga de «Anestesiologia» para o recorrente, o que tinha de ser efectuado pelo MDN, através do DGPRM, ao MS, melhor, ao ACSS, IP. “(…)”

“Significa isto, desde logo, que tudo aponta para não estarem reunidos os requisitos indispensáveis à formação do «direito do ora recorrente à alteração» de área profissional que pretende. Dirá que se propunha apurar neste processo a ocorrência ou não dessa «solicitação» de cativação por parte do MDN [DGPRM], porém, ao tratar-se de questão litigada, e condição da eventual existência do direito, o apuramento da mesma tem a sua sede própria no processo principal, pois não é para isso que servem os processos cautelares.

Mas além disso, mesmo que se considerasse que o ora recorrente poderia beneficiar de uma das duas vagas cujo pedido de cativação pelo MDN foi feito em Janeiro de 2011, certo é que, perante a existência de mais médicos militares concorrentes, elas teriam de ser atribuídas, como decorre das normas referidas, aos titulares dos dois melhores resultados na PNS. E o ora recorrente, enquanto requerente cautelar, não alega ter sido um deles.

Por seu turno, o pedido de intimação do MDN a «solicitar a cativação» é inviável por dois motivos. Primeiro porque não se deverá intimar uma entidade a praticar determinado acto sem se saber se esse acto já foi ou não praticado, sendo certo que esta é «questão litigada». Segundo porque se trata de pedido que não se coaduna com a finalidade instrumental da tutela cautelar. É que a intimação de alguém a fazer determinada coisa esgota-se em si mesma, sendo insusceptível de haver uma «intimação provisória», para assegurar a utilidade de uma «intimação definitiva». Esta, feita aquela, deixa pura e simplesmente de fazer sentido. (…)”.

Contra este Acórdão vem a presente revista, pedindo o Requerente, em suma, que:

“a)Clarifique o grau de exigência do requisito fumus boni juris imposto pela alínea c) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, esclarecendo se o facto de determinada matéria só poder ser apurada na acção principal, por não provada na acção cautelar, existindo factos indiciários provados documentalmente - cfr. pontos 20, 24 e 29 dos factos provados), no caso a in/existência de "solicitação de cativação de vaga", é suficiente para, sem conhecer dos demais pressupostos deste normativo, se fazer um juízo de provável improcedência da acção principal e negar a colocação provisória de um médico militar na especialidade médica autorizada pelo CEME e a intimação do MDN para solicitar a cativação da vaga que porventura não haja sido solicitada;
b)Clarifique o alcance e instrumentalidade da intimação prevista na alínea f) do n.º 2 do art.º 112.º do CPTA, designadamente da intimação para solicitação de cativação de vaga, face a acção administrativa especial para condenação à prática do mesmo acto devido prevista na alínea b) do n.º 1 e na alínea b) do n.º 2 do art.º 46.º do CPTA e na alínea a) do n.º 1 do art.º 67.º do CPTA, atendendo ao disposto no n.º 4 do art.º 383.º do CPC, aplicável ex vi art.º 1.º do CPTA;
c)Excepcionalissimamente reaprecie o pressuposto do fumus boni juris imposto pela alínea c) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA para a procedência das providências cautelares por si requeridas, atendendo aos interesses que se pretende ver reconhecidos na acção principal e ao regime que os regulam, mormente, o regime aplicável à alteração de especialidade médica dos médicos militares. Não só porque estamos perante um caso extremo em que tal se justifica mas também porque o peticionado nas alíneas anteriores não poderá, em bom rigor, dissociar-se da análise de outros aspectos inerentes ao juízo de probabilidade de procedência da pretensão formulada no processo principal, designadamente no que concerne à relevância ou operatividade, para o aqui recorrente, das providências requeridas.”

Estas são, em suma, as questões a decidir, sendo que foram consideradas de interesse relevante para aceitar a presente revista.

Vejamos.

2.1.1. De acordo com o estabelecido no nº 12 do art.10º do Decreto-Lei 203/2004, de 18 de Agosto, prevê-se que seja reservado um contingente especial de capacidades formativas para a formação de médicos oriundos das Forças Armadas, nos termos a regulamentar mediante portaria do Ministro da Saúde.

Nos termos do estatuído no nº 3 do art. 1º do Regulamento do Internato Médico, aprovado pela Portaria nº 251/2011, de 24 de Junho, “Os critérios que presidem à distribuição de vagas para a frequência do internato médico ou de estágios que o integrem para as áreas da defesa (…), são estabelecidos neste regulamento e por via de protocolos a celebrar com os membros do Governo respectivamente responsáveis, em conformidade com o respectivo planeamento, mas sem prejuízo das necessidades do Serviço Nacional de Saúde”.

Na sequência do exposto, foi celebrado um protocolo entre o Ministério da Defesa Nacional e o Ministério da Saúde, em 9 de Novembro de 2007 (publicado no Aviso nº 22170/2008, nº 160, da IIª Série do DR de 20/8/2008), estabelecendo-se na Cláusula 2ª o seguinte:

“O Ministério da Saúde obriga-se a cativar, anualmente vagas dentro das capacidades formativas disponíveis, de modo a assegurar o acesso dos médicos militares das Forças Armadas ao internato médico, em locais e áreas profissionais de especialização considerados prioritários pelo Ministério da Defesa Nacional.

Nesta sequência, dispõe a Cláusula 5º que “ O Ministério da Defesa Nacional deve comunicar ao Ministério da Saúde, designadamente à Administração Central do Sistema de Saúde (ACSS, I.P), até 30 de Junho de cada ano, as necessidades de formação relativas a áreas profissionais de especialização, por região”.

Em relação aos requisitos relativos à mudança de área de especialização, rege a Cláusula 14º onde se estabelece que a mesma, durante a frequência do internato médico, deve obedecer ao estipulado no regulamento do Internato Médico em vigor, apenas podendo admitir-se para as áreas previamente cativas nos termos da cláusula 2ª”.

Atendo ao mencionado quadro legal, a mudança de especialidade dos médicos militares depende da verificação, no mínimo, dos seguintes requisitos e trâmites procedimentais:

(i)pedido de cativação de vaga na área profissional em que se verifique a necessidade de formação reconhecida pelo MDN, a formular por este Ministério ( DGPRM à ACSS) até 30 de Junho de cada ano;
(ii)deferimento pelo MS (através da ACSS), do pedido de cativação de vaga em face das capacidades formativas disponíveis no ano para o qual foi pedida a cativação;
(iii)realização da "prova nacional de seriação" nesse mesmo ano, pelo candidato;

Assim sendo, a satisfação da pretensão do recorrente a ser transferido para a especialidade de anestesia, depende da conjugação de pressupostos que dependem de si e outros que estão dependentes de decisões de autoridades administrativas militares e do Ministério da Saúde.

Alega o recorrente que, de acordo com o regime em vigor aplicável, cumpriu os pressupostos para mudança de especialidade que lhe competia realizar enquanto médico militar, tendo obtido a autorização do CEME para mudar de Medicina Geral e Familiar para Anestesiologia, e realizado por duas vezes a prova de seriação (IM 2011-B e IM 2012-B).

Resulta de facto do probatório que, por despacho de 3/8/2011 obteve do Tenente-General do CEME a autorização para a mudança da especialidade solicitada (ponto 16 do probatório).

Acontece que, não obstante ter sido autorizado ao Recorrente a mudança de especialidade tal autorização não lhe dá automaticamente o direito a obter a cativação de vaga para o efeito, sendo que a obtenção desta está dependente de procedimentos internos e oficiosos, que não estão verificados no caso dos autos, tendo-se apurado apenas que:

“Em 15.02.2012, a DGPRM foi informada pelo Exército de que o ora requerente, por requerimento datado de 27.01.2012, «solicitou a cativação de vaga de anestesiologia, declarando reunir, para o efeito, as condições previstas na Lei, designadamente a realização, em 22.11.2011, da Prova Nacional de Aferição” - ver documento nº 10 junto ao requerimento inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

(…) Por essa via, cumprido que estava o requisito exigido pela ACSS, I.P., solicitavam-se, os bons ofícios da DGPRM no sentido da cativação de uma vaga de anestesiologia para o requerido;

(…) Em e-mail de 23.03.2012, a DGPRM reiterou o pedido de colaboração da ACSS, IP., com vista ao desbloqueio da situação do ora requerente, averiguando da existência de parecer/orientação relativamente à matéria de cativação de novas vagas decorrentes de necessidades surgidas por autorizações de mudança de especialidade - ver documento nº 8, junto com a oposição do MDN, que aqui se dá por integralmente reproduzido.”

Em face do exposto, entendeu o acórdão recorrido, entre o mais, que o apuramento da ocorrência ou não da solicitação de cativação de vaga por parte do MDN (DGPRM) tem a sua sede própria no processo principal, não sendo para isso que servem os processos cautelares.

Por outro lado, “o pedido de intimação do MDN a «solicitar a cativação» é inviável” porque, por um lado, “não se deverá intimar uma entidade a praticar determinado acto sem se saber se esse acto já foi ou não praticado”, por outro lado, trata-se de pedido que não se coaduna com a finalidade instrumental da tutela cautelar, uma vez que “a intimação de alguém a fazer determinada coisa esgota-se em si mesma, sendo insusceptível de haver uma «intimação provisória», para assegurar a utilidade de uma «intimação definitiva».”

A questão que se coloca é, assim, a de saber em que medida pode o tribunal, no caso dos autos, ainda que a título cautelar (provisoriamente) autorizar a colocação do Recorrente no internato de Anestesiologia ou intimar o Ministério da Defesa Nacional a solicitar à ACSS, através da DGPRM, a respectiva cativação de vaga e, caso isso já tenha sido feito, a intimação da ACSS para, através do seu conselho directivo, o colocar provisoriamente na vaga cativa para pessoal militar da especialidade.

Em ambos os casos estamos perante a adopção de medidas cautelares positivas ou antecipatótrias caracterizadas por alterarem interinamente um determinado status quo originando uma composição provisória da lide, o que implica que o seu deferimento esteja subordinado a um fumus boni iuris mais apertado, que exige do juiz administrativo autocontenção, para evitar que possam contender com o princípio da separação de poderes e com limites estruturais das próprias providências cautelares.

Vejamos.

2.1.2. Começando pelo princípio da separação de poderes, a doutrina converge no sentido de tratar-se de um princípio de equilíbrio que não exclui outros poderes, antes promove a colaboração e interpenetração de poderes, donde não decorre uma proibição absoluta de o juiz condenar, intimar ou impor comportamentos à Administração. O que lhe está tão só vedado é substituir-se a ela ou violar o núcleo essencial da sua autonomia, donde a intervenção cautelar substitutiva ou condenatória do juiz administrativo se deparar com um limite fundamental: não pode ser expressão da escolha discricionária dos interesses ou valorações técnicas que são reservados à Administração.

No caso em apreço, como vimos, de acordo com a Cláusula 5ª do Protocolo, aprovado pelo Aviso nº 22170/2008, cabe ao Ministério da Defesa Nacional comunicar ao Ministério da Saúde, as necessidades de formação relativas a áreas profissionais de especialização em cada ano. Logo, emerge aqui uma lata margem de apreciação e valoração própria reconhecida ao Ministério da Defesa para em cada ano determinar o número de vagas que entenda serem adequadas às suas necessidades.

Por outro lado, ainda que o Ministério da Defesa tivesse comunicado ao Ministério da Saúde a sua necessidade de formação na área da especialidade de «Anestesiologia», ainda assim o Ministério da Saúde podia decidir não cativar qualquer vaga para os médicos militares abrangidos pelo referido protocolo, desde logo, atendendo às capacidades formativas.

Com efeito, como ficou dito, nos termos do disposto na Cláusula 2ª do referido protocolo, o Ministério da Saúde obriga-se a cativar, anualmente, vagas, mas “dentro das capacidades formativas disponíveis” nesse ano.

No mesmo sentido, realce-se que também decorre do disposto do art. 1º, nº 3, do Regulamento do Internato Médico que os critérios que presidem à distribuição de vagas para a frequência do internato médico são estabelecidas por via da celebração de protocolos com os membros do Governo respectivamente responsáveis, em conformidade com o respectivo planeamento, “mas sem prejuízo das necessidades do Serviço Nacional de Saúde.” O que mais uma vez reforça a ideia da existência de um lato espaço de valoração reservado ao Ministério da Saúde na cativação das vagas solicitadas pelo Ministério da Defesa.

Em face do exposto, mesmo que o Ministério da defesa tivesse solicitado a cativação de vaga, ainda assim o tribunal não podia condenar o Ministério da Saúde a colocá-lo na área profissional de «Anestesiologia».

Por conseguinte, a resolução do problema que vem posto nada tem que ver com a questão de “a solicitação ou não solicitação da vaga” só poder ser apurada na acção principal, por não provada na acção cautelar, ainda que nos autos existam factos indiciários da mesma [ponto u) das conclusões das alegações].

Movendo-se a questão no domínio da discricionariedade, perante os limites decorrentes do princípio da separação de poderes o tribunal não pode mesmo em acção principal condenar o Ministério da Defesa a solicitar a vaga.

Mas mesmo que o Ministério da Defesa tivesse solicitado a vaga, por força das limitações decorrentes do mesmo princípio, estava o tribunal impedido de condenar o Ministério da Saúde a proceder a essa cativação na acção principal.

As medidas cautelares positivas deparam-se ainda com outros obstáculos, que têm a ver com a sua própria estrutura, decorrentes das características da instrumentalidade e da provisoriedade.

A relação de instrumentalidade existente entre a medida cautelar e o processo principal impede que o juiz possa conceder, através de uma medida cautelar positiva, aquilo que o recorrente não consegue obter através de uma eventual sentença favorável sobre a pretensão de fundo.

Por sua vez, a provisoriedade impede que o juiz cautelar possa antecipar os eventuais efeitos da decisão principal favorável sobretudo quando tal antecipação se torne irreversível para o futuro.

Aplicando o exposto ao caso dos autos, não oferece dúvida que não podemos deixar de acompanhar o Acórdão recorrido quando conclui que a “intimação de alguém a fazer determinada coisa esgota-se em si mesma, sendo insusceptível de haver uma «intimação provisória», para assegurar a utilidade de uma «intimação definitiva».

O que significa que mesmo sem os limites apontados decorrentes do princípio da separação de poderes, a satisfação da pretensão do recorrente em sede cautelar significaria esgotar o objecto da acção principal ou ir para além do que aí se poderia obter, pondo-se em causa as mencionadas características estruturais das providências cautelares.

Finalmente, por tudo o que vai exposto, afigura-se claro que não se verifica o requisito do fumus boni iuris imposto pela alínea c) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

Com efeito, nas providências antecipatórias, como vimos, e sobretudo como no caso dos autos em que se pretende obter a antecipação provisória do resultado do processo principal, alterando o status quo, o Requerente terá de fazer prova perfunctória do bem fundado da pretensão deduzida no processo principal exigindo-se que seja “provável que a pretensão formulada no processo principal seja procedente” [cfr. a referida alínea c) do nº 1 do art. 120º do CPTA], o que não se verifica no caso dos autos.

Nesta sequência, improcedem as alegações e respectivas conclusões do Recorrente, devendo manter-se o Acórdão recorrido ainda que com a presente fundamentação.

III- DECISÃO

Termos em que os Juízes da Secção do Contencioso Administrativo acordam, em conferência, negar provimento ao recurso mantendo o Acórdão recorrido.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 22 de Maio de 2014. – Maria Fernanda dos Santos Maçãs (relatora) – José Francisco Fonseca da Paz – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 203/04 DE 2004/08/18 ART10 N2.
REG INTERNATO MÉDICO ART1 N3.
CPTA02 ART120 N1 C.

Sumário

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

IRELATÓRIO

2- O TAF de Braga julgou (fls. 354/425) indeferidas as requeridas providências “por não se verificarem os pressupostos de que a lei faz depender a concessão de providências cautelares”.

3- Notificado da decisão e não se conformando com ela, A……… dela veio interpor recurso (fls. 538) para o TCA - Norte, que negou provimento ao recurso.

a)O douto Acórdão recorrido violou o disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, na alínea f) do nº 2 do artigo 112º do CPTA, e o direito constitucional do recorrente à tutela efectiva (cfr.n.º5 do artigo 20.º da CRP).
b)O recorrente no presente recurso de Revista pede a este Venerando Tribunal que:

e)As questões que o recorrente traz revestem-se de importância jurídica fundamental, quer por força do elevado grau de complexidade envolvido que implica a aplicação e concatenação de diversos regimes legais, quer por força da “novidade” das mesmas.
d)Revestem-se ainda de importância social fundamental, pois a situação apresenta, por um lado, para o ora Recorrente uma grande gravidade e afectação de direitos fundamentais e, por outro lado, contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos que tenham por objecto a colocação provisória de um médico militar numa especialidade médica.
e)Devendo ainda ser clarificadas de ordem a uma melhor aplicação do direito e uma boa administração da justiça.
f)Encontrando-se assim reunidos os pressupostos de que depende a admissibilidade do recurso de revista excepcionalmente previsto no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA.

“(…)

g)O recorrente, de acordo com o regime em vigor aplicável, cumpriu os pressupostos para mudança de especialidade que lhe competia realizar enquanto médico militar, tendo obtido a autorização do CEME para mudar de Medicina Geral e Familiar para Anestesiologia, e realizado por duas vezes a prova de seriação (IM 2011-B e IM 2012-B).
h)O pedido de colocação reconduz-se a um acto que se insere num procedimento interno e, perante um atraso na colocação, os médicos militares que obtiveram autorização do CEME para alteração de especialidade não têm como saber se foi o MDN que não solicitou a cativação, se foi o MS que não a cativou, ou se tudo isto foi feito sendo a ACSS a responsável pelo atraso na colocação.
i)Por força de omissões do dever do agir, ilegalidades, atrasos morosidades de um procedimento interno entre MDN, MS e ACSS, o recorrente ainda não foi colocado na nova especialidade médica.
j)Procurando evitar que os danos emocionais e profissionais que vivencia se agravassem e que ocorresse uma situação de facto consumado na pendência da acção principal, o recorrente requereu que fossem adoptadas providências cautelares antecipatórias.
k)Foi com erro manifesto sobre o regime aplicável ao procedimento de alteração de especialidade dos médicos militares, em especial dos normativos constantes do artigo 19.º do RJIM, 46.º do RIM, das cláusulas 14.ª, 2.ª e 5ª do “Protocolo” na redacção então vigente, ou seja a publicada em Diário da República, 2.ª Série, a 20 de Agosto de 2008, mediante o aviso n.º 22170/2008,
l)Numa interpretação desconforme ao disposto nos artigos 13.º, 18.º e 47.º da CRP,
m)Que o Douto Tribunal recorrido se pronunciou sobre a aparência de bom direito e que, com fundamento de que o direito à colocação invocado pelo requerente dependeria da existência de uma solicitação de vaga cativa na nova especialidade, manteve a decisão de 1.ª instância que indeferiu as requeridas providências (anestesiologia).
n)Não só porque incorre em flagrante erro de direito a subsunção desse “pedido de cativação de vaga” a um pressuposto do direito do recorrente - uma vez que se trata de um acto procedimental interno e de mera execução de decisão já tomada,
o)Mas também porque existem fortes indícios de que tal solicitação terá ou deverá ter ocorrido (cfr. pontos 20, 24 e 29 dos factos dados por provados no Acórdão em recurso)!
p)Foi ainda com erro manifesto, que o Douto Tribunal recorrido concluiu que a vaga a existir seria atribuída a outros candidatas com melhores resultados em PNS, sem diferenciar as notas das provas de ingresso na especialidade das provas de alteração ou mudança de especialidade, sem distinguir candidatos civis de militares, sem distinguir diferentes concursos (A e B) e anos,
q)Quando dos factos provados só consta o preenchimento de uma vaga no âmbito de um concurso diferente e de ano anterior (vg. Ponto 14 dos factos provados).
r)O número de vagas cativas para médicos militares em cada especialidade e o número de candidatos militares às mesmas especialidades, nunca foram publicados (facto público e notório).
s)Foi ainda com erro manifesto sobre o grau de exigência do requisito “fumus boni iuris” imposto pela alínea c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA que o douto tribunal recorrido considerou “não ser provável a procedência” da pretensão a deduzir no processo principal, por a referida “solicitação não ter sido provada”.
t)Quando ao mesmo tempo considerou tratar-se de “questão litigada” a conhecer no processo principal (Cfr. Acórdão recorrido a fls. 17 e 18).
u)Pois o facto de determinada matéria, no caso, a “solicitação ou não solicitação da vaga” só poder ser apurada na acção principal, por não provada na acção cautelar, ainda que nos autos existam factos indiciários da mesma (cfr. pontos 20, 24 e 29 dos factos provados), não é suficiente para, sem conhecer dos demais pressupostos deste normativo, se fazer um juízo de provável improcedência da acção principal e negar-se a providência, em especial, a colocação provisória de um médico militar na especialidade médica autorizada pelo CEME.
v)Nem faz sentido negar a protecção cautelar, fazendo-a depender da prova na acção principal de um acto interno e de execução da administração, quando existem fortes indícios no processo cautelar que o mesmo foi ou deveria ter sido praticado.
w)A alínea c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA implica um juízo positivo de probabilidade, não exige nem impõe uma prova aprofundada.
x)Bastando os factos indiciários constantes nos autos (cfr. pontos 20, 24 e 29 dos factos provados) para verificar a probabilidade da procedência da acção.
y)O ónus da prova deve basear-se em critérios de razoabilidade, os quais se impõem nesta situação, em que o processo fornece indícios de que a Administração terá praticado ou deverá ter praticado um acto interno que, não obstante, não traz ao processo.
z)Se a aparência de bom direito é de um grau que não implica nem a adopção nem a recusa imediata da medida cautelar (porque depende de facto que só será apurado com profundidade na acção principal) tal não implicava por si só o in/deferimento da providência.
aa)Implicava sim, que o Tribunal recorrido tivesse apreciado os restantes pressupostos de que depende o decretamento da providência (designadamente, o “periculum in mora” e a ponderação de interesses) que neste caso funcionariam como critérios complementares indispensáveis.
bb)Ademais, face ao indiciado, as dúvidas que subsistirem sobre a prática do acto interno, não poderão de deixar de ser valoradas processualmente contra a Administração.
cc)Não faz sentido excluir, como o tribunal recorrido excluiu, a instrumentalidade da “intimação” prevista na alínea f) do n.º 2 do artigo 112.º do CPTA, face uma acção principal para a condenação de actos devidos (cfr. n º 1 e alínea b) do n.º2 do artigo 46.º do CPTA e alínea a) do n.º 1 do artigo 67. º CPTA) que apelidou de “intimação definitiva.”
dd)Até porque a intimação para um comportamento configura-se como medida cautelar típica da acção de condenação à adopção de comportamentos.
co)O entendimento do Tribunal recorrido sobre as questões ora suscitadas, na prática, impediriam o recorrente (assim como outros os médicos militares) de se acautelarem com a colocação provisória aquando de um atraso procedimental na colocação, ff) Tendo violado o disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, na alínea 1) do a º 2 do artigo 112.º do CPTA, e o direito constitucional do recorrente à tutela efectiva (cfr. n.º 5 do artigo 20.º da CRP).
gg)Tal traduz-se numa iniquidade grave para o recorrente, o qual por força da apreciação manifestamente errada do Tribunal recorrido poderá ficar privado da protecção cautelar a que tem direito.
hh)E são graves as consequências que poderiam advir dessa privação.
ii)Pois, se não forem adoptadas as referidas providências, pode dar-se uma situação de facto consumado e, se tal acontecer na prática, o recorrente ficará sem nenhuma especialidade médica.
jj)Além disso, a inactividade na medicina são causadoras de danos profissionais graves e danos emocionais que, quanto muito, se poderão ressarcir mas não reparar.
kk)Prejuízos de difícil reparação que as requeridas providências poderão evitar que se avolumem na pendência de uma acção principal que poderá levar anos!

5- A ADMINISTRAÇÃO CENTRAL DO SISTEMA DE SAÚDE, I.P. (ACSS) deduziu Contra-alegações (fls. 809/844), com as conclusões seguintes:

“1.ª O presente recurso de revista foi interposto pelo Recorrente do douto Acórdão recorrido que negou provimento ao recurso interposto e manteve a sentença que julgou improcedentes as providências cautelares de reconhecimento do direito do Recorrente à mudança para o internato de Anestesiologia, de reconhecimento da alteração da especialidade, de autorização provisória de colocação na frequência na formação específica na referida especialidade e de intimação para o pedido de cativação ou para a cativação ou para a colocação do Recorrente na especialidade de Anestesiologia;
2.ª Acontece que não estão reunidos os pressupostos necessários para a admissão do recurso de revista pretendido pelo Recorrente, desde logo porquanto o que está em causa no presente processo é apenas saber se se verificou ou não um pedido de cativação da vaga que o Recorrente pretende ocupar em nova especialidade do internato médico, matéria de facto insuscetível de reapreciação pelo Venerando Supremo Tribunal Administrativo;
3.ª Acresce que a situação em causa é tão específica que se refere apenas ao Recorrente (e isto porque, apenas em relação ao Recorrente se coloca a dúvida sobre se houve ou não o pedido de cativação de uma vaga para a realização do internato médico noutra área de especialidade);
4.ª Não estamos perante uma questão cuja apreciação se revista de importância fundamental, pela sua simplicidade jurídica (a verificação sobre se houve ou não um pedido de cativação de uma vaga para a realização do internato médico em outra área de especialidade), como não estamos perante uma questão cuja apreciação se revista de importância social;
5.ª Mais acresce que não estamos, também, perante um recurso que seja claramente necessário para uma melhor aplicação do direito, porquanto apenas depois de se determinar se, de facto, houve ou não pedido de cativação de uma vaga para a realização do internato médico é que o direito poderá ser aplicado em definitivo;
6.ª Pelo que, a solução dada ao presente processo não pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, nem pode ter uma repercussão de grande impacto na comunidade, estando em causa apenas saber se se verificou ou não um pedido de cativação da vaga em causa, facto esse que apenas tem relevância para o processo do ora Recorrente;
7.ª É por demais evidente que não estamos perante qualquer questão jurídica complexa (e muito menos de elevada complexidade), assim como a sua solução não envolve a aplicação de diversos regimes legais ou institutos jurídicos, mas apenas a produção de prova em sede da ação principal porquanto tanto o Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, como o Venerando Tribunal Central Administrativo Norte, não levantaram quaisquer dúvidas acerca da interpretação e aplicação do regime do internato médico geral e daquele vigente para os médicos militares dos quadros permanentes das Forças Armadas, mas sim sobre matéria de facto que deverá ser demonstrada em sede de ação principal - existência ou não de um pedido de cativação;
8.ª Assim sendo, resulta claro que, não só não estamos perante uma questão cuja análise revista uma importância fundamental, como constitui clara matéria de facto, a qual não é do conhecimento do Supremo Tribunal Administrativo;
9.ª É jurisprudência pacífica do Venerando Supremo Tribunal Administrativo que a intervenção de um meio excecional não é conforme com a precariedade da definição jurídica já efetuada em duas instâncias jurisdicionais, pelo que deve o recurso de revista ser rejeitado;
10.ª No presente processo está, essencialmente, em causa a ponderação e valoração da matéria de facto, para determinar a solução dada ao litígio, pelo que, sendo certo que o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova, não a revista ser admitida;
11.ª Neste sentido, torna-se claro que o presente recurso de revista não deve ser admitido por não se encontrarem preenchidos os requisitos determinados para o efeito;
12.ª Caso assim não se entenda, o que não se concebe, nem concede, e por mera cautela de patrocínio se alvitra, sempre se pugnará pela total improcedência do presente recurso de revista e da manutenção do incriticável douto Acórdão recorrido, porquanto o Acórdão recorrido não está inquinado de nenhum dos erros alegados pelo Recorrente;
13.ª Com efeito, o Tribunal a quo apreciou corretamente a (não) verificação de todos os requisitos de decretamento das providências requeridas, e não apenas do “fumus boni iuris”, de acordo com a natureza perfunctória do processo cautelar, bem como decidiu pela improcedência do pedido de intimação, atendendo a que tal intimação não teria um caráter provisório, antes esgotando-se em si mesma, e porquanto não resultou da matéria de facto assente perfunctoriamente que o ato em causa não tivesse já sido realizado, conforme imposto pela finalidade instrumental da tutela cautelar;
14.ª Quanto ao alegado erro manifesto na apreciação do “fumus boni iuris”, cumpre concluir que, ao contrário do alegado pelo Recorrente, decidiu bem o Tribunal a quo que não se verifica na presente providência o requisito do “fumus boni iuris” para o decretamento das providências requeridas nesse sentido, não sendo verdade que, como alega o Recorrente, tenham sido mal interpretados os normativos que regulam o procedimento de alteração de especialidade dos médicos militares;
15.ª De facto, em causa não está, nem nunca esteve, a interpretação do regime jurídico aplicável ou as suas decorrências, não se tendo verificado, nem em primeira instância, nem no tribunal recorrido, quaisquer dificuldades;
16.ª O que sucede é, tão só, o não cumprimento por parte do Recorrente do procedimento e dos requisitos que se subsumiriam no regime jurídico aplicável e que lhe confeririam tal direito a mudar de especialidade;
17.ª Não tendo ficado provado, como não poderia ter ficado, a existência de um dos requisitos cumulativos para a mudança de especialidade - o pedido de cativação de vaga - não resulta provável a procedência da pretensão formulada na ação principal, não se verificando, de facto, o requisito do “fumus boni iuris”;
18.ª Antes, do regime jurídico a que obedece a mudança de especialidade por médicos militares, exposto exaustivamente supra para onde se remete, verificou-se exatamente o oposto: a manifesta ilegalidade da mudança de especialidade do Recorrente, pelo que o douto Tribunal a quo andou bem ao confirmar que a presente providência não podia ser julgada procedente nos termos artigo 120.º/1/a) do CPTA;
19.ª Quanto ao alegado erro manifesto sobre o grau de exigência do “fumus boni iuris”, cumpre concluir que não é verdade que o Tribunal a quo tenha excedido o grau de exigência na sua análise, concluindo pelo indeferimento da providência cautelar, atenta a exigência de cumulatividade de verificação dos seus requisitos;
20.ª Também não corresponde à verdade que o Tribunal a quo não tenha analisado os demais requisitos e analisado todos os erros invocados pelo Recorrente, na medida em que o Tribunal a quo analisou e considerou corretos os julgamentos realizados pela primeira instância respeitantes aos demais erros de julgamento de direito respeitantes ao “periculum in mora” e “ponderação de interesses e danos”, tendo apenas dispensado a sua abordagem específica, por se mostrar prejudicada pela decisão do recurso quanto ao «fumus boni juris», dando-os por reproduzidos;
21.ª Considerando o supra referido, resulta, necessariamente, evidente a não verificação do alegado erro manifesto no grau de exigência do requisito “fumus boni iuris”, porquanto, atenta a matéria de facto dada como provada e a natureza perfunctória da análise empreendida pelo Tribunal a quo, não podia o Tribunal decretar as providências requeridas;
22.ª Andou bem o Tribunal a quo ao decidir que o apuramento sobre a ocorrência do pedido de cativação - requisito para constituição do direito à mudança de especialidade - deverá ter lugar em sede de ação principal pois, enquanto condição de existência do direito do Recorrente, e sendo de ocorrência litigada, não cabe no escopo dos processos cautelares, porquanto, em que a matéria é dada como assente perfunctória e sumariamente;
23.ª Quanto ao alegado erro manifesto sobre o alcance da instrumentalidade da intimação, cumpre concluir que, atenta a natureza do processo cautelar, decidiu bem o Tribunal a quo no sentido da consequente improcedência do pedido de intimação, porquanto, não tendo resultado provada a ocorrência de solicitação de cativação, como não poderia resultar, e tendo o Tribunal a quo concluído que tal aferição só poderá ser objeto da ação principal, não era possível ao Tribunal intimar uma entidade a praticar ato de cuja falta não estava convicto;
24.ª Acresce que o pedido de intimação do MDN “a solicitar a cativação”, a ser procedente, esgotar-se-ia em si mesmo, porquanto o Recorrente veria assegurada a sua tutela a titulo definitivo, o que não se coaduna com a natureza instrumental do processo cautelar e o seu escopo de proteção, pelo que andou bem o Tribunal a quo ao decidir que o pedido de intimação do MDN é inviável.
25.ª Em suma, e não se verificando in totum, no caso sub judice, quaisquer vícios do douto e bem elaborado Acórdão a quo, nem os requisitos necessários para a concessão das providências cautelares requeridas, deve ser julgado improcedente o recurso do Recorrente, mantendo-se o douto Acórdão recorrido.
NESTES TERMOS, DEVE SER A REVISTA SER REJEITADA OU, CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA, O QUE SE PREVÊ SEM CONCEDER, DEVE SER NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO RECORRENTE, POR TOTALMENTE IMPROCEDENTE, E MANTIDO O DOUTO ACÓRDÃO RECORRIDO, COM AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS.”

6- A revista foi admitida por acórdão (fls. 860/865) da formação deste STA, a que alude o nº 5 do artº 150º do CPTA, proferido em 10 de Outubro de 2013.

7- O Ministério Público, junto deste Supremo Tribunal, notificado ao abrigo do art. 146º, nº 1, do CPTA, não emitiu parecer.

8- Com dispensa de vistos, por o processo ser urgente, cumpre apreciar e decidir.

IIFUNDAMENTOS

1- DE FACTO

No acórdão recorrido deram-se como provados os seguintes factos:

“1- O requerente é oficial militar desde de 05.09.2001 - ver documento nº 1 junto com o requerimento cautelar [RC] e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
2- A 01.10.2007 foi graduado tenente e a 01.10.2012 foi promovido a capitão;
3- Concluiu a 24.07.2008 o curso de Mestrado Integrado em Medicina, na Universidade Nova de Lisboa - ver documento nº 2 junto com o RC e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
4- Desde 25.08.2008 que o requerente se encontra inscrito na Secção Regional do Sul da Ordem dos Médicos, conforme certificação que aqui se dá por reproduzida e que o habilita ao livre exercício da profissão - ver documento nº 3 junto com o RC e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
5- Em 01.01.2009 iniciou o internato médico, ano comum, junto do Centro Hospitalar de Lisboa Central, tendo concluído o primeiro ano comum do internato médico a 01.01.2010 - ver documento nº 4 junto com o RC e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
6- Em 23.06.2009, o MDN solicitou ao MS, através da requerida, a cativação de uma vaga na especialidade de medicina geral e familiar [MCF] para o requerente - ver folha 1 - 3 do Processo Administrativo [PA] que aqui se dá por integralmente reproduzido;
7- Em ofício de aditamento ao já remetido a 23.06.2009, o MDN informou que a colocação na área de medicina geral e familiar devia ocorrer no Centro de Saúde de Ponte de Lima/Unidade Local de Saúde do Alto Minho, E.P.E. [ULSAM] - ver página 5 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
8- Face às capacidades formativas daquele ano, o MS cativou uma vaga em MGF para o requerente, na sequência da comunicação do MDN das suas necessidades formativas;
9- Iniciou o internato complementar, na especialidade de MGF, junto da Unidade Local de Saúde do Alto Minho, a 01.01.2010, tendo concluído o 1º ano com aproveitamento - ver documento nº 5 junto com o RC e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
10- Em 13.01.2010, e após vários contactos com o MDN, a requerida informou a ULSAM sobre a colocação do médico em causa em MGF - ver página 7 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
11- O requerente, a 01.06.2010, apresentou requerimento pedindo a mudança de especialidade do internato de MGF para «Anestesiologia», dirigido ao Sr. Chefe do Estado-Maior do Exercito [CEME] - ver documento nº 6 junto com o RC e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
12- O requerente realizou a prova de aferição [seriação] em Novembro de 2010 - ver documento nº 7 junto com o RC e que aqui se dá por integralmente reproduzido - tendo obtido a classificação de 30% na Prova Nacional de Seriação;
13- No pedido de cativação de vagas efectuado pelo MDN [N. ref.ª 13818/2010], para efeitos de acesso ao internato médico de especialidade, por parte dos médicos militares, em Janeiro de 2011, constava a necessidade formativa de duas vagas de «Anestesiologia» [ver páginas 19 e 20 do PA], que o MS cativou;
14- Uma dessas vagas foi prevista e atribuída ao Dr. B……., do Exército, no âmbito do Concurso IM 2010-A-FE [ver páginas 19 e 20 do PA] e a outra vaga foi prevista e atribuída ao Dr. C………., da Marinha, no âmbito do mesmo concurso - ver páginas 19 e 20 do PA;
15- Entretanto, a 31.12.2010, o requerente concluiu com aproveitamento o 1º Ano na especialidade de MGF - ver documento nº5 junto com o RC dado por integralmente reproduzido;
16- Em 22.08.2011, o gabinete do CEME informou a Direcção-Geral de Pessoal e Recrutamento Militar do MDN [DGPRM] que por despacho de 03.08.2011 do Tenente-General do CEME, fora autorizada a mudança de especialidade solicitada pelo requerente - ver documento nº 8 junto com o RC e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
17- Perante isto, o requerente inscreveu-se novamente à prova nacional de aferição para mudança de especialidade - prova de seriação B - tendo-a prestado em 22.11.2011, tendo obtido a classificação de 37% - ver documentos nº9 junto com o RC e nº3 junto com a oposição da ACSS e que aqui se dão por integralmente reproduzidos;
18- O requerente, a 27.01.2012, apresentou outro requerimento dirigido ao CEME, informando que já haviam autorizado a mudança de área de especialização para «Anestesiologia» e o comunicado à DGPRM, que já havia prestado nova prova nacional de aferição, realizada a 22.11.2011, requerendo que se solicitasse à DGPRM que procedesse ao pedido de cativação da vaga de «Anestesiologia» junto do Ministério da Saúde a que este se encontrava obrigado a cativar nos termos do Protocolo - ver documento nº10 junto com o RC e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
19- A 06.02.2012, a Direcção de Administração de Recursos Humanos do comando do pessoal, considerando a cativação de vagas para áreas consideradas prioritárias pelo MDN, remete o requerimento ao chefe do gabinete do CEME e solicita os seus bons ofícios para que remeta à DGPRM o pedido de cativação da vaga de «Anestesiologia» do aqui requerente - ver documento nº 11 junto com o RC e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
20- A 15.02.2012, o Gabinete do CEME, de acordo com o que lhe foi transmitido pelo General Chefe do Estado-Maior do Exército, solicitou ao Director-Geral da DGPRM os seus bons ofícios no sentido da cativação de uma vaga de «Anestesiologia» para o ora requerente, informando que foi autorizada a mudança de especialidade e que o requerente declarara já ter realizado a prova de aferição a 22.11.2011, e que nos termos do protocolo em vigor, o Ministério da Saúde se encontrava obrigado a cativar a vaga - ver documento nº 12 junto com o RC e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
21- A lista de colocados civis no âmbito do Internato Médico IM 2012-B foi publicada a 21.02.2012;
22- O MDN, através da Direção-Geral de Pessoal e Recrutamento Militar [DGPRM], comunicou à Administração Central do Sistema de Saúde, Instituto Público [ACSS, IP], da necessidade de formação relativas a áreas profissionais de especialização, por região - ver cláusula 5ª § 1º do protocolo publicado sob o Aviso nº 22170/2008, no Diário da República, 2ª série, nº 160, de 20 de Agosto, junto como documento nº 1, com a oposição do MDN, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
23- A DGPRM solicitou à ACSS, I.P., em 23.01.2012, esclarecimentos quanto ao procedimento a efectuar para satisfação do autorizado - documento nº 3 junto com a oposição do MDN que aqui se dá por integralmente reproduzido;
24- Em reunião tida no dia 27.01.2012, a Comissão Nacional do Internato Médico [CNIM] apreciou o pedido de cativação de vagas efectuado pela DGPRM à ACSS, I.P., determinando que fosse o mesmo “remetido aos serviços jurídicos da ACSS, para parecer” - ver documento nº 4 junto com a oposição do MDN, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
25- Dessas diligências foi dado conhecimento ao Exército, através do ofício nº 374, de 07.02.2012, da DGPRM - ver documento nº 5 junto com a oposição do MDN, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
26- Em 08.02.2012, a ACSS, I.P., comunicou à DGPRM que, para que se pudesse efectivar a mudança de área profissional requerida e autorizada ao ora requerente, este teria de “candidatar-se novamente à prova Nacional de Seriação, no âmbito do Concurso Ref.ª B” - ver documento nº 6 junto com a oposição do MDN, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
27- Em 15.02.2012, a DGPRM foi informada pelo Exército de que o ora requerente, em requerimento datado de 27.01.2012, «solicitou a cativação de vaga de anestesiologia, declarando reunir, para o efeito, as condições previstas na Lei, designadamente a realização, em 22.11.2011, da Prova Nacional de Aferição” - ver documento nº 10 junto ao requerimento inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
28- Por essa via, cumprido que estava o requisito exigido pela ACSS, I.P., solicitavam-se, os bons ofícios da DGPRM no sentido da cativação de uma vaga de anestesiologia para o requerido;
29- Em e-mail de 23.03.2012, a DGPRM reiterou o pedido de colaboração da ACSS, IP., com vista ao desbloqueio da situação do ora requerente, averiguando da existência de parecer/orientação relativamente à matéria de cativação de novas vagas decorrentes de necessidades surgidas por autorizações de mudança de especialidade - ver documento nº 8, junto com a oposição do MDN, que aqui se dá por integralmente reproduzido.”

2- DE DIREITO

2.1. O Requerente demandou o Ministério da Defesa Nacional (MDN) e a ACSS pedindo ao TAF de Braga a adopção das seguintes providências cautelares:

a)Reconhecimento provisório do direito do requerente à mudança de especialidade de "Medicina Geral e Familiar" para "Anestesiologia";
b)Autorização provisória da sua colocação no internato de "Anestesiologia";
c)Reconhecimento da alteração da especialidade no âmbito do Internato Médico;
d)Intimação do Ministério da Defesa Nacional, através da Direcção Geral de Pessoal e Recrutamento Militar, para solicitar ao Ministério da Saúde a respectiva cativação de vaga, ou, se tal tivesse acontecido, intimação do Ministério da Saúde para que este proceda à cativação da vaga de anestesiologia necessária ao requerente, ou ainda, se tal tiver acontecido, intimação da ACSS para que este instituto público proceda à colocação provisória na vaga cativa para pessoal militar na especialidade de anestesiologia.

Inconformado, o Requerente interpôs recurso para o Tribunal Central Administrativo Norte que, por Acórdão de 12 de Julho de 2013, negou provimento a recurso, ponderando, entre o mais, o seguinte:

Contra este Acórdão vem a presente revista, pedindo o Requerente, em suma, que:

“a)Clarifique o grau de exigência do requisito fumus boni juris imposto pela alínea c) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, esclarecendo se o facto de determinada matéria só poder ser apurada na acção principal, por não provada na acção cautelar, existindo factos indiciários provados documentalmente - cfr. pontos 20, 24 e 29 dos factos provados), no caso a in/existência de "solicitação de cativação de vaga", é suficiente para, sem conhecer dos demais pressupostos deste normativo, se fazer um juízo de provável improcedência da acção principal e negar a colocação provisória de um médico militar na especialidade médica autorizada pelo CEME e a intimação do MDN para solicitar a cativação da vaga que porventura não haja sido solicitada;
b)Clarifique o alcance e instrumentalidade da intimação prevista na alínea f) do n.º 2 do art.º 112.º do CPTA, designadamente da intimação para solicitação de cativação de vaga, face a acção administrativa especial para condenação à prática do mesmo acto devido prevista na alínea b) do n.º 1 e na alínea b) do n.º 2 do art.º 46.º do CPTA e na alínea a) do n.º 1 do art.º 67.º do CPTA, atendendo ao disposto no n.º 4 do art.º 383.º do CPC, aplicável ex vi art.º 1.º do CPTA;
c)Excepcionalissimamente reaprecie o pressuposto do fumus boni juris imposto pela alínea c) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA para a procedência das providências cautelares por si requeridas, atendendo aos interesses que se pretende ver reconhecidos na acção principal e ao regime que os regulam, mormente, o regime aplicável à alteração de especialidade médica dos médicos militares. Não só porque estamos perante um caso extremo em que tal se justifica mas também porque o peticionado nas alíneas anteriores não poderá, em bom rigor, dissociar-se da análise de outros aspectos inerentes ao juízo de probabilidade de procedência da pretensão formulada no processo principal, designadamente no que concerne à relevância ou operatividade, para o aqui recorrente, das providências requeridas.”

Estas são, em suma, as questões a decidir, sendo que foram consideradas de interesse relevante para aceitar a presente revista.

Vejamos.

Atendo ao mencionado quadro legal, a mudança de especialidade dos médicos militares depende da verificação, no mínimo, dos seguintes requisitos e trâmites procedimentais:

(i)pedido de cativação de vaga na área profissional em que se verifique a necessidade de formação reconhecida pelo MDN, a formular por este Ministério ( DGPRM à ACSS) até 30 de Junho de cada ano;
(ii)deferimento pelo MS (através da ACSS), do pedido de cativação de vaga em face das capacidades formativas disponíveis no ano para o qual foi pedida a cativação;
(iii)realização da "prova nacional de seriação" nesse mesmo ano, pelo candidato;

Resulta de facto do probatório que, por despacho de 3/8/2011 obteve do Tenente-General do CEME a autorização para a mudança da especialidade solicitada (ponto 16 do probatório).

(…) Por essa via, cumprido que estava o requisito exigido pela ACSS, I.P., solicitavam-se, os bons ofícios da DGPRM no sentido da cativação de uma vaga de anestesiologia para o requerido;

Vejamos.

As medidas cautelares positivas deparam-se ainda com outros obstáculos, que têm a ver com a sua própria estrutura, decorrentes das características da instrumentalidade e da provisoriedade.

Por sua vez, a provisoriedade impede que o juiz cautelar possa antecipar os eventuais efeitos da decisão principal favorável sobretudo quando tal antecipação se torne irreversível para o futuro.

Finalmente, por tudo o que vai exposto, afigura-se claro que não se verifica o requisito do fumus boni iuris imposto pela alínea c) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

Nesta sequência, improcedem as alegações e respectivas conclusões do Recorrente, devendo manter-se o Acórdão recorrido ainda que com a presente fundamentação.

III- DECISÃO

Termos em que os Juízes da Secção do Contencioso Administrativo acordam, em conferência, negar provimento ao recurso mantendo o Acórdão recorrido.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 22 de Maio de 2014. – Maria Fernanda dos Santos Maçãs (relatora) – José Francisco Fonseca da Paz – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.