058/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O art. 34º do Regulamento de Disciplina Militar, aprovado pelo DL nº 142/77, de 9 de Abril (já revogado pela Lei nº 2/2009, de 22 de Julho, mas aplicável à situação dos autos), não viola o princípio da tipicidade das infracções consagrado no art. 29º, nºs 1 e 3 da CRP.

II- O referido preceito não consubstancia uma discriminação negativa infundada ou arbitrária dos militares relativamente aos cidadãos civis, pelo que igualmente não viola o princípio da igualdade consagrado no art. 13º da CRP.

III- Ao exercer os seus poderes disciplinares em sede de graduação da culpa e de determinação da medida concreta da pena, a Administração goza de certa margem de liberdade, numa área designada de "justiça administrativa", movendo-se a coberto da sindicância judicial, salvo se os critérios de graduação que utilizou ou o resultado que atingiu forem grosseiros ou ostensivamente inadmissíveis.

IV- Essa margem de liberdade administrativa, reconhecida na conformação da actividade disciplinar da Administração, não afronta os princípios constitucionais da necessidade e da proporcionalidade (art. 18º, nº 2 da CRP).

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

(Relatório)

I. A… Tenente-Coronel Piloto Aviador, melhor identificado a fls. 3 dos autos, instaurou no TAF de Sintra uma acção administrativa especial contra o CHEFE DO ESTADO MAIOR DA FORÇA AÉREA, visando a anulação do despacho desta entidade, de 23.05.2006, que indeferiu o recurso hierárquico necessário para ela interposto, confirmando a pena de 4 dias de prisão disciplinar que lhe fora aplicada por despacho do Comandante Operacional da Força Aérea, de 10.04.2006. Por acórdão do colectivo daquele Tribunal, de 22.02.2007, foi a referida acção julgada procedente, tendo sido decidido:

«...

a) Não desaplicar os Arts 6º, 37º e 27º do RDM, aprovado pelo DL nº 142/77, de 9 de Abril, por inconstitucionalidade material;

b) Declarar a nulidade do Processo Disciplinar, a partir da Nota de Culpa.

c) Declarar que a prisão disciplinar aplicada ao Autor seja declarada de nenhum efeito e expurgada do seu registo disciplinar.»

Interposto recurso jurisdicional pela entidade demandada, veio o TCA Sul, por acórdão de 01.10.2009 (fls. 318 e segs.), a conceder provimento ao recurso, revogando a decisão impugnada, e a julgar improcedente a acção, mantendo o acto que aplicou ao Autor a pena disciplinar de 4 dias de prisão.

Inconformado com esta decisão, dela vem o Autor interpor recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do art. 150º do CPTA.

Na sua alegação, formula as seguintes conclusões:

1) O TAF de Sintra anulou o processo disciplinar a partir da nota de culpa, tirando as consequências, por ter considerado que nela não havia sido feita a indispensável individualização ou discriminação dos factos disciplinarmente relevantes, com referência aos preceitos legais respectivos e às penas aplicáveis, com a consequente nulidade insuprível.

2) O Acórdão recorrido considera que a necessidade de individualização da infracção disciplinar nos precisos termos, válida para os funcionários civis, não se aplica aos militares (como é o caso do recorrente) por isso que o Artigo 34º do RDM estabelece as penas disciplinares não por referência a cada infracção prevista no Artigo 4°, mas sim por referência genérica e indiscriminada à qualidade de oficial e sargento, ao contrário do que se passa na legislação relativa à função pública.

3) O Artigo 34º do RDM é pela 1.ª vez invocado em sede decisória. E o seu entendimento e aplicação assim feitos, pelo acórdão recorrido, criam uma descriminação (negativa) dos cidadãos militares em confronto com os funcionários civis – sem que nada o justifique, mormente a mera qualidade de militar – com quebra do princípio constitucional da igualdade e da não discriminação e contra o Artigo 266º da Constituição. Discriminação e desigualdade no que toca ao mais amplo direito de defesa que o Prof. Marcelo Caetano (cit. na decisão do TAF) considera "Direito Natural".

4) O Artigo 34º citado, enquanto assim entendido, viola estes princípios e norma constitucional, está ferido de inconstitucionalidade material, o que deve ser declarado com as legais consequências, nomeadamente a recusa da sua aplicação com o sentido que lhe é dado pelo Tribunal recorrido.

5) As conclusões 3ª e 4ª constituem uma 1.ª justificação para este recurso de revista – sendo este Supremo Tribunal chamado a decidir questões jurídicas e socialmente relevantes e de fundamental importância para a decisão, condensadas nas mesmas conclusões (Cfr. Artigo 150º/1º CPTA). Tem este relevo a falada discriminação dos militares e a quebra do princípio constitucional da igualdade.

6) Quando a pena disciplinar é privativa da liberdade, como é o caso do n.º 4 do Artigo 34º do RDM agora considerado, a tipificação com identificação da infracção a que ela corresponde é a decorrência dos princípios da necessidade e da proporcionalidade do Artigo 18º/ 2º da Constituição, cabendo à norma tipificadora a função de garantia do direito fundamental e delimitação em função das exigências do Artigo 18º/ 2º.

7) O artigo 34º, nomeadamente o seu nº 4 (aplicado no caso concreto a considerar aqui) reporta a pena de prisão disciplinar à (mera) qualidade de oficial e sargento sem tipificar a infracção a que a sanção / privação da liberdade corresponde, violando os princípios constitucionais da tipicidade (corolário do princípio da legalidade do n° 1 do Artigo 29º da Constituição/aplicável in casu) e os princípios da necessidade e da proporcionalidade (do Artigo 18º/2º da Constituição), sendo, pois, materialmente inconstitucional, devendo ser recusada a sua aplicação.

O Tribunal recorrido ao aplicar o Artigo 34º ferido de inconstitucionalidade material violou os princípios e normas constitucionais referidos. Sem prejuízo do que antecede:

8) Acresce que, sendo o Artigo 34º omisso quanto à tipicidade, em referência, não há no RDM qualquer outra norma de tipificação da infracção disciplinar a que correspondem as sanções previstas, nomeadamente a da privação da liberdade - prisão disciplinar ora em apreço. Sendo, pois, o RDM inconstitucional por omissão, na medida em que prevendo a sanção privativa da liberdade tinha a estrita obrigação de conter a norma de tipificação, identificando a infracção a que corresponde, para se conformar com a Constituição. Inconstitucionalidade por omissão que deve ser declarada.

Consequentemente,

9) A falta de tipificação – conclusões 7ª e 8ª – não se sabendo qual a infracção a que corresponde a pena de privação disciplinar, a omissão leva a que a norma do Artigo 34.º/4.º a considerar aqui não possa ser de todo em todo aplicada na prática.

10) As questões condensadas nas conclusões 6ª a 9ª pela sua relevância jurídica e social no Estado de Direito, são de fundamental importância para a decisão, constituindo mais uma razão para que o recurso de revista seja admitido (Cfr. Artigo 150º/1 CPTA).

11) Retoma aqui o recorrente a questão inicialmente levantada da inconstitucionalidade material do RDM (Artigo 34º/4 aqui em causa), na medida em que prevê a aplicação da prisão disciplinar aos militares. Notando-se que esta inconstitucionalidade da norma situa-se na própria previsão disciplinar e não na falta de tipificação ou na quebra dos princípios constitucionais da igualdade e não discriminação (conclusões 3ª e 7ª e 8ª, respectivamente).

12) Tal parece possível: porque a inconstitucionalidade material é, salvo melhor opinião, de conhecimento oficioso (Artigo 95°/ 5°, última parte, do CPTA); à luz do princípio da tutela judicial efectiva (Artigo 95°/2°), e por se tratar de uma questão jurídica e socialmente relevante e de fundamental importância qual seja a de saber se na legislação vigente (RDM) a prisão disciplinar dos militares tem cobertura constitucional – violando então o entendimento de que é possível a reapreciação da questão (Cfr. Sérvulo Correia supra citado).

E assim:

13) O RDM foi aprovado pelo Conselho da Revolução em 9 de Abril de 1977 (DL 142/77) e entrou em vigor no dia 10 do mês. Estava então em vigor a Constituição da Republica de 1976. Com a qual o RDM deveria conformar-se. Acontece, porém, que:

14) Quando o RDM foi publicado, o seu Artigo 34º (aplicado ao caso concreto) enquanto prevê a prisão disciplinar militar estava em frontal oposição com o Artigo 27º da Constituição; na medida em que este Artigo dizia que a privação do direito fundamental à liberdade, nas taxativas circunstâncias ali previstas é reserva de decisão judicial; não concebendo a Constituição a prisão disciplinar.

15) Logo, o Artigo 34º/4º citado (e aplicado ao caso), ferido, de raiz, de inconstitucionalidade material (Prof. Jorge Miranda, obra citada), inválido (Prof. Gomes Canotilho e Vital Moreira, obra citada), sem necessidade de a inconstitucionalidade ser declarada, não pode ser sanado ou convalidado - citados Professores. É um "nado morto". O que deve ser declarado, nomeadamente quanto à inconstitucionalidade material, com as legais consequências de recusada apreciação da norma.

16) Na revisão constitucional de 1982, o Artigo 27º/3º/c [hoje d)], admitiu a prisão disciplinar dos militares acrescentando: nas condições que a lei determinar; a Constituição, portanto, não estabeleceu a prisão disciplinar, apenas a admitiu deixando a sua concretização à lei ordinária. Mas também não sanou nem convalidou o que podia ser sanado ou convalidado - O Artigo 34º/4º citado - Cfr. Conclusão 15ª.

17) A lei ordinária era indispensável. O RDM, artigo 34° considerado era "nado morto" para os olhos da Constituição - vigente à data da sua publicação; e por outro lado, havia que respeitar o princípio da tipicidade e os severos requisitos do Artigo 18°/2°, com relevo para os princípios da necessidade e proporcionalidade - O que tudo só a lei ordinária poderia garantir. E tinha que ser necessariamente uma lei da Assembleia da República ou, quando muito, um Decreto-Lei autorizado; mas o diploma legal nunca foi publicado.

18) Sendo o RDM, artigo 34°, um "nado morto" e não havendo lei ou Decreto autorizado, a prever a prisão disciplinar e definir as condições da sua aplicação, há um vazio legal: Tal prisão não existe na Lei, no ordenamento jurídico.

O Acórdão recorrido fez assim errada aplicação do Artigo 34° citado.

19) A falta de lei (punitiva) é uma das modalidades do vício da violação de lei (Cfr. Prof. Freitas do Amaral Dt.º Administrativo, Vol. III, pág. 307), imputável ao acto sub judice que consequentemente deve ser anulado e expurgado do registo disciplinar do recorrente a pena aplicada. Assim não entendendo, o acórdão recorrido voltou a incorrer na errada aplicação do Artigo 34º citado, violando-o.

20) A questão constitucional ora trazida à apreciação de V. Exas. (conclusões 13ª a 18ª) é de enorme importância jurídica e social porque responde a esta questão de fundamental importância e de enorme alcance no Estado de Direito: existe no nosso ordenamento jurídico a chamada prisão disciplinar dos militares? Ou existe o vazio legal na matéria? Assim se justificando que nesta parte o recurso seja admitido (Cfr. Artigo 150º/1º do CPTA).

21) O nº 2 do Artigo 90º do RDM partindo-se do princípio de que a expressão "convenientemente" ali usada não é inútil (a Lei não contém inutilidades, ou pelo menos não se pode partir deste princípio) deve ser interpretado conjugado com o nº 2 do Artigo 95º.

A nota de culpa, tal como deve acontecer com a decisão punitiva, deve conter de forma perfeitamente compreensível os factos praticados e referir os deveres militares infringidos, correspondentes aos mesmos factos.

Isto decorre da necessidade de sintonia da decisão com a nota de culpa, no seu conteúdo, como é princípio geral no direito sancionatório.

22) Mas para uma adequada individualização não basta a nota de culpa descrever o facto e o dever militar infringido correspondente ao facto. É preciso a indicação da concreta pena aplicável (não bastando dizer que é aplicável uma das penas...).

Como decorreria dos princípios constitucionais de segurança e de confiança; pois que para que é arguido, para sua ampla defesa (direito natural, no dizer de Marcelo Caetano) não é indiferente saber a pena em que pode incorrer: uma simples repreensão ou outra mais gravosa com a de prisão disciplinar.

23) Sem prejuízo do que atrás se disse quanto à não aplicação do Artigo 34°: Acontece que a individualização da pena aplicável não é possível à luz do RDM porque o seu Artigo 34° não reporta as penas aos factos e aos deveres militares infringidos, mas às pessoas, aos militares (oficiais e sargentos) enquanto tais; a falta de tipificação impossibilita a adequada individualização da infracção e da pena concreta aplicável.

24) A individualização da infracção (factos/dever infringido/pena aplicável) decorre dos princípios constitucionais (conclusão 22ª); então a nota de culpa não pode ficar na vaga afirmação de que o arguido incorre numa das penas previstas no Artigo 4° (sic) – facto dado como provado, alínea e). Então, o mínimo que é de exigir, em termos de individualização referida, é que a nota de culpa diga qual a pena que, nas circunstâncias do caso, se propõe aplicar das várias abstractamente previstas. A nota de culpa é omissa nesta parte, violado se mostra o nº 2 do Artigo 90° do RDM, pelo que a decisão de anular o processo a partir da nota de culpa ficando sem efeito a sanção disciplinar expurgando-a do registo deve ser mantida - embora com uma configuração diferente da violação da lei - do citado artigo 90°/2°.

Assim não entendendo, o acórdão recorrido violou o Artigo 90.°/2.° citado, além da já apontada errada aplicação do Artigo 34.°. Sem prejuízo disto:

25) O acórdão recorrido não considerou que à decisão punitiva é imputável a violação da norma imperativa do Artigo 95° do RDM, na medida em que apresenta em bloco os deveres infringidos sem indicar de forma perfeitamente clara, quais os factos que violaram, ou os deveres considerados, devendo ser anulada por vício de violação de lei. O acórdão recorrido assim não entendeu, e violou o citado artigo 95°/2°.

O acórdão recorrido labora em equívoco quando responde a estas questões, julgando-as improcedentes com o argumento tirado do Artigo 34° do RDM que, de modo algum, impede a relação facto/dever infringido. O acórdão fez errada aplicação do Artigo 34°.

26) Vista a conclusão 24ª e os princípios constitucionais em causa justifica-se, pela relevância jurídica, o presente recurso de revista, à luz do Artigo 150º/1º do CPTA.

27) O acórdão recorrido decide a questão posta de falta de fundamentação da escolha da pena de prisão disciplinar, injusta e desproporcionada, com a invocação do poder discricionário da administração na matéria – o que é um equívoco. Não há poderes absolutos, e quando se trata de acto punitivo/impositivo de pena de prisão, deve ser fundamentado (Artigo 124º/1º/a) do CPA) e na fundamentação devem ser explicitadas as razões porque levaram o seu autor a dotá-lo de certo conteúdo; ou seja, porque é que escolheu a prisão disciplinar e não qualquer outra pena menos gravosa (Artigo 125º do mesmo código e Prof. Freitas do Amaral, local citado). Violados pelo acórdão recorrido os Artigos do CPA citados.

28) O teor do despacho punitivo e do acto confirmatório sub judice estão na alínea g), nº 7, al. h) e al. k) dos factos dados como provados. Além de violar os dispositivos legais citados na conclusão anterior, o acto sub judice e, por falta de qualquer outro tipo de fundamentação, viola os princípios da necessidade e da proporcionalidade (Artigo 18º/2º da Constituição) já que se trata de pena privativa da liberdade. Assim não entendeu o acórdão recorrido violando os dispositivos legais citados na conclusão 27ª e os princípios constitucionais da necessidade e da proporcionalidade do Artigo 18º/2º da Constituição.

29) Por todas e cada uma das pertinentes conclusões supra, o acórdão ora recorrido deve ser revogado, com a subsequente anulação do acto administrativo sub judice, declarando-se de nenhum efeito a pena de prisão disciplinar aplicada ao autor, ora recorrente, e ordenando-se que seja ela expurgada do seu registo disciplinar.

30) Dado que o acórdão recorrido invoca o poder discricionário que no caso não tem cabimento – salvo o devido respeito – Cfr. conclusões 27ª e 28ª a admissão do recurso de revista é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito e das normas jurídicas pertinentes, nomeadamente os Artigos 90º/2º e 95º/2º do RDM (Cfr. Art. 150º/1 do CPTA).

II. A entidade recorrida não contra-alegou, e a Exma magistrada do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu parecer em que “acompanha, no que concerne a todas as questões suscitadas pelo Recorrente, a argumentação por Este expendida”, assim concluindo que “o recurso deve merecer provimento”.

Os Exmos Adjuntos tiveram vista dos autos.

(Fundamentação )

OS FACTOS

O acórdão recorrido considerou provados, com relevância para a decisão, os seguintes factos:

a) Em data não indicada, o Major Piloto Aviador B… apresenta Reclamação junto do Comandante da Base Aérea nº 1, na qual, designadamente, participa de comportamentos do aqui Autor (Cfr. fls. 5 e sg. PA);

b) Em 27 de Dezembro de 2005, o Comandante do Comando Operacional da Força Aérea profere Despacho, no qual é determinado que se instaure "...processo de averiguações ao TCOR/PILAV A…, tendente a apurar todos os factos, assim como o tempo e o circunstancialismo que lhes deu lugar (art. 97º do Regulamento de Disciplina Militar) (Cfr. fls. 2 PA);

c) O Averiguante do Processo de Averiguações elabora, em 28 de Janeiro de 2006, relatório no qual, a final, propõe "que o processo passe a disciplinar contra o TCOR/PILAV A…". (Cfr. fls. 83 a 87 PA);

d) No seguimento do Relatório referido no precedente facto, em 6 de Fevereiro de 2006, o Comandante C…, TGEN/PILAV, profere despacho no qual se refere, designadamente, que "ao abrigo do disposto no art° 3º e 77º do Regulamento de Disciplina Militar, aprovado pelo DL nº 142/77, de 9 de Abril, determino que se dê continuidade ao presente processo como disciplinar contra o Tenente-Coronel PILAVA…A...". (Cfr. fls. 89 PA);

e) A 24 de Fevereiro de 2006 o instrutor do Processo Disciplinar elabora a correspondente nota de culpa, que se considera integralmente reproduzida e da qual consta, designadamente, o seguinte:

"Em Outubro de 2004 o arguido numa missão de serviço a S. Tomé, na presença de inferiores hierárquicos, nomeadamente do TEN D… e SAJ/E… permitiu-se ter comportamentos menos dignos e ofensivos do brio e decoro militar, concretamente colocando no seu colo um indivíduo do sexo feminino, introduzindo-lhe ainda uma das mãos entre as pernas junto ao órgão genital, ao mesmo tempo que a beijava e se deixava beijar e lamber na face.

Em Novembro de 2004 o MAJ F… foi nomeado para efectuar e comandar o Destacamento de S. Tomé a ter lugar no período de 20.11.04 a 15.01.05, tendo sido nomeado como piloto da aeronave C-212 o TENIPIL G….

O arguido, à altura Comandante do GO12, em dia e hora não apurados, mas durante o mês de Dezembro, contactou o MAJ F… referindo que o TEN G… teria que ser substituído em virtude de o mesmo ter problemas pessoais a resolver em Portugal. Posteriormente, o arguido contactou também o TEN G…, referindo-lhe que o iria substituir na missão, fazendo-lhe crer que com esta substituição lhe estava a fazer um favor a fim de este último poder passar o Natal e Ano Novo com a família.

O arguido acabou mesmo por substituir, em 20DEZO4, o TEN G… no Destacamento, passando a partir desta data a ser o Comandante do Destacamento em S. Tomé, na qualidade de militar mais graduado.

O arguido sabia perfeitamente que o TEN G…, além de não ter quaisquer problemas pessoais a resolver em Portugal, tal substituição ser-lhe-ia prejudicial, pois que o mesmo teria de proceder à devolução das ajudas de custo que antes de partir para a missão havia recebido, devolução que, aliás, aquele militar teve que fazer junto dos serviços administrativos competentes.

Da mesma forma, sabia ainda o arguido que também não existiam motivos ponderosos de serviço que levassem à substituição naquela missão do TEN G... por si próprio.

Não obstante, não se coibiu o arguido de, abusando da sua autoridade, alterar a execução do planeamento e assim levar a efeito a respectiva substituição no Destacamento, com manifesto prejuízo para o seu inferior hierárquico.

Durante o período em que o arguido comandou o Destacamento e do visionamento do CD que constitui Apêndice/Anexo ao presente processo e do qual faz parte integrante, permitiu a captação de imagens em voo na aeronave C-212 num programa da RTP-África, sem que tivesse sido dado conhecimento ou existisse autorização superior para captar tais imagens e ou incluí-las no respectivo programa televisivo.

Da mesma forma permitiu-se o arguido usar para fins estranhos ao serviço equipamento informático da Força Aérea (computador e câmara) existente no Destacamento de S. Tomé, onde incluiu registos fotográficos e donde, aliás, foram retiradas as fotografias que melhor constam de fls. 37.

Enquanto Comandante do G012, o arguido interferiu frequentemente no planeamento e gestão da Esquadra 502, dando orientações contrárias às do Comandante de Esquadra sem conhecimento e à revelia deste, alterando o respectivo planeamento e escalas de serviço.

Em reuniões, mesmo na presença de inferiores hierárquicos, nomeadamente da então TEN/PILAV H…, o arguido não se coibiu de frequentemente ter discussões com o Comandante da Esquadra 502.

Numa dessas reuniões, nas instalações do GO 12, em dia e hora não concretamente apurados, no mês de Fevereiro de 2005, na presença da TEN H..., o arguido, depois do MAJ F… lhe ter referido que pretendia dirigir-se ao Comandante da Base a expor a situação, além de proibir aquele de se dirigir ao respectivo Comandante, ameaçou mesmo a sua integridade física, caso o mesmo se lá dirigisse, o que fez repetidamente, entre outras, com as seguintes expressões "dou cabo de ti, rebento contigo..."

Bem sabendo o arguido que, ao proibir o seu Comandante de Esquadra de se dirigir ao Comandante da Unidade a expor a sua situação e ameaçá-lo como o fez, estava manifestamente a abusar da autoridade que lhe competia, assim como a desrespeitá-lo e a dar maus exemplos aos seus inferiores hierárquicos, uma vez que se encontrava presente uma militar à altura Tenente.

O arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta lhe estava vedada por lei, mormente pela lei e regulamentos militares. Ainda assim, não se absteve o arguido de a levar a efeito.

Os factos descritos mostram claramente que o arguido não teve, como podia, sabia e devia, uma conduta leal, digna e irrepreensível, nem assegurou a camaradagem nem manteve toda a correcção e exemplo para com os seus subordinados, ao que bem sabia estar obrigado, abusando da sua autoridade e praticando ainda acções contrárias ao brio e decoro militar; utilizou ainda para fins estranhos ao serviço material e equipamento informático da Força Aérea, tudo assumindo maior gravidade e censura face à patente do arguido e às funções que desempenhava aquando da sua prática.

Infringiu os deveres 1.°, 3.°, 4.°, 16.°, 17.° 18.°, 22.°, 23.° e 25° do artigo 4.° do Regulamento de Disciplina Militar (RDM), aprovado pelo Decreto-Lei nº 142/77, de 09ABR, sendo o primeiro com referência à alínea h) do artigo 2.° das Bases Gerais do Estatuto da Condição Militar, aprovada pela lei n° 11/89, de 1 de Junho, e ao nº 1 e alíneas b) e c) do nº 2 do artigo 15º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo Decreto Lei nº 236/99, de 25 de Junho, cometendo assim infracção disciplinar a sancionar com uma das penas previstas no artigo 4.° do mesmo Regulamento.

Militam contra o arguido as circunstâncias agravantes consignadas nas alíneas b), d), g) e j) do artigo 71º do RDM.

Milita a favor do arguido a circunstância atenuante consignada na alínea e) do art. 72º do RDM.

Nos termos do artigo 90º do RDM é conferido ao arguido o prazo de cinco dias para apresentar a sua defesa, podendo dizer ou requerer o que tiver por conveniente para a mesma e indicar quaisquer meios de prova, tendo ainda o direito de escolher defensor ou constituir Advogado.

Nos termos do n° 4 do mesmo preceito, serão indeferidos todos os pedidos que sejam manifestamente inúteis ou que se revelem prejudiciais à descoberta da verdade."(Cfr. fls. 135 a 145 PA)."

f) Em data não indicada respondeu o aqui Autor à Nota de culpa referenciada no precedente facto (Cfr. fls. 146 a 181 PA);

g) Em 10 de Abril de 2006 o instrutor do Processo Disciplinar elabora o Relatório final do Processo, concluindo:

"1. No presente processo ficaram provados todos os factos constantes da nota de culpa que aqui se dá como integralmente reproduzida para todos os efeitos legais, com excepção do uso de material e ou equipamento informático da Força Aérea para fins estranhos ao serviço e que o arguido durante a missão de transporte da equipa da RTP África para levar a efeito o programa "…” tivesse conhecimento ou desse autorização para captar as imagens em voo e ou incluí-las no respectivo programa televisivo.

2. Que o arguido agiu de forma voluntária, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida pela lei e regulamentos militares.

3. Com a sua conduta o arguido não pautou o seu procedimento pelos princípios que a sua condição militar lhe impunha, pois não teve, como podia e devia, uma conduta leal, digna e irrepreensível nem assegurou a camaradagem nem manteve toda a correcção e exemplo para com os seus subordinados, ao que bem sabia estar obrigado, abusando da sua autoridade e praticando ainda acções contrárias ao brio e decoro militar.

4. Com tal conduta infringiu os deveres 1.°, 3.° 4.°, 16°, 17°, 18°, 22.° e 23º do artigo 4° do Regulamento de Disciplinar Militar (RDM), aprovado pelo Decreto-Lei n° 142/77, de 09ABR, sendo o primeiro com referência à alínea h) do artigo 2° das Bases Gerais do Estatuto da Condição Militar, aprovada pela Lei n° 11/89, de 1 de Junho, e ao n° 1 e alíneas b) e c) do n° 2 do artigo 15º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo Decreto-Lei n° 236/99, de 25 de Junho, cometendo assim infracção disciplinar a sancionar com uma das penas previstas no artigo 34º do mesmo Regulamento.

5. O grau de culpa é, pois, consideravelmente elevado, sobretudo se atendermos ao posto do arguido e às funções que então desempenhava, assim como à sua antiguidade na Instituição Militar.

6. Militam contra o arguido as circunstâncias agravantes consignadas nas alíneas b), d), g) e j) do artigo 71° do RDM.

7. Milita a favor do arguido a circunstância atenuante consignada na alínea e) do Art° 72º do RDM.

PARECER

Face ao exposto, e sem embargo de melhor juízo, sou de parecer que existem no presente processo infracções disciplinares, melhor descritas supra, podendo ao arguido ser aplicada, pena disciplinar. Na medida da pena dever-se-á ter em consideração a gravidade da ilicitude dos seus actos e o grau de culpa, assim como as circunstâncias agravantes e atenuantes supra referidas. De considerar ainda que na nota de assentos do arguido constam vários louvores e condecorações" (Cfr. fls. 234 a 254 PA);

h) No seguimento do relatório referido no precedente facto, o Comandante Operacional da Força Aérea profere despacho, em 10 de Abril de 2006, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, no qual se refere, designadamente:

"1. Concordo com o relatório, conclusões e parecer do Oficial instrutor, de fls. 234 a 251.

2. No uso das competências que os artigos 6º e 37º do Regulamento de Disciplina Militar, aprovado pelo Decreto-Lei nº 142/77, de 09 de Abril (RDM) me conferem, PUNO com 4 dias de pena disciplinar o TCOR/PILAV … A… (Cfr. fls. 252 a 254 PA);

i) O aqui Autor é notificado do Despacho referido no precedente facto em 12 de Abril de 2006. (Cfr. fls. 258 e 259 PA);

j) O Aqui Autor dirige ao Chefe de Estado-Maior da Força Aérea Recurso Hierárquico do Despacho de 10 de Abril de 2006, do Comandante Operacional da Força Aérea, em 2 de Maio de 2006. (Cfr. fls. não numeradas PA);

k) O Chefe de Estado-Maior da Força Aérea profere despacho de indeferimento do Recurso hierárquico referido no precedente facto, em 23 de Maio de 2006, o qual se dá por integralmente reproduzido, e no qual se conclui:

"...ao abrigo do disposto na alínea a) do n° 4 e alínea c) do n° 5 do artigo 8º da Lei n° 111/91, de 29AGO, Indefiro o recurso hierárquico apresentado pelo TCOR/PILAV … A…, com base na fundamentação de facto e direito já expendida em sede do despacho punitivo e cujos fundamentos se adaptam e reiteram na íntegra." (Cfr. fls. não numerada PA);

l) O mandatário do aqui Autor foi notificado do Despacho de indeferimento do Recurso Hierárquico referido no precedente facto através do ofício do Gabinete do Chefe de Estado-Maior da Força Aérea, n° 7483 de 31 de Maio de 2006 (Cfr. fls. não numerada PA);

m) A presente Acção deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, em 4 de Setembro de 2006 (Cfr. fls. 2 e sg. SITAF).

O DIREITO

O acórdão sob revista concedeu provimento ao recurso jurisdicional interposto da decisão do TAF de Sintra que, julgando procedente a acção administrativa especial intentada pelo ora recorrente contra o Chefe do Estado Maior da Força Aérea (doravante CEMFA), com vista à anulação do acto que confirmou a aplicação ao Autor da pena de 4 dias de prisão disciplinar, declarou a nulidade do processo disciplinar a partir da Nota de Culpa e determinou que aquela sanção disciplinar fosse expurgada do registo disciplinar do Autor.

Revogou, em consequência, a referida decisão, e julgou improcedente a acção.

Insurgindo-se contra esta decisão do TCA Sul, vem o Autor submetê-la a revista deste Supremo Tribunal, ao abrigo do art. 150º do CPTA, assacando-lhe ilegalidades por violação de lei e da Constituição, nos termos adiante enunciados.

O âmbito da revista, naturalmente delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, é, em princípio, reportado às questões sinalizadas no acórdão preliminar proferido pela formação a que alude o nº 5 do art. 150º do CPTA, como revestidas de importância fundamental pela sua relevância jurídica ou social, ou a outras cuja apreciação esteja, de algum modo, relacionada com aquelas.

O acórdão que admitiu o presente recurso de revista enunciou os fundamentos dessa decisão, em suma, nos seguintes moldes:

“(...) Ora, com esta revista o Recorrente questiona, desde logo, o entendimento que refere ter sido perfilhado pelo TCA em sede do sentido e alcance do artigo 34º do RDM, norma que tem por inconstitucional na leitura perfilhada no Acórdão recorrido, como sintetiza, designadamente, nos capítulos V e VI da sua alegação, onde se alude, para além do mais, à questão da tipicidade das infracções disciplinares, em especial, quando a elas corresponda pena privativa da liberdade, tratando-se aqui de questões cuja resposta envolve a realização de operações lógico-jurídicas de alguma dificuldade, o que tudo evidencia o seu particular relevo jurídico.

Por outro lado, também se trata de uma temática susceptível de interessar a um grupo profissional determinado, concretamente, às Forças Armadas, assumindo-se como de especial relevo comunitário, contendendo com um campo (o direito disciplinar) onde se apresenta como um dos valores principais a tutelar, designadamente, a necessidade de regras claras e transparentes no concernente ao grau de densificação exigível, por forma a que se atinja aquele mínimo de determinabilidade constitucionalmente aceitável, o que tudo justifica a intervenção clarificadora deste STA, atenta a relevância social das ditas questões.”

A esta luz, e face ao teor conclusivo das alegações do recorrente, pode dizer-se que são enunciadas e submetidas à apreciação deste Supremo Tribunal duas questões jurídicas, sobre as quais incidirá a presente revista: (i) uma, a da alegada inconstitucionalidade material do art. 34º do RDM de 1977, por violação dos princípios constitucionais da tipicidade das infracções disciplinares (art. 29º, nºs 1 e 3 da CRP) e da igualdade, por discriminação negativa dos militares (art. 13º da CRP); (ii) outra, directamente relacionada com a primeira, a da alegada insuficiência de fundamentação sobre a escolha da pena concretamente aplicada, como tal geradora de violação de lei e de princípios constitucionais.

Vejamos então.

1. A questão nuclear suscitada pelo recorrente (conclusões 1ª a 26ª), é a de saber se é materialmente inconstitucional o art. 34º do RDM aprovado pelo DL nº 142/77, de 9 de Abril (já revogado pela Lei nº 2/2009, de 22 de Julho, mas aplicável à situação dos autos), na interpretação e aplicação que dele faz o acórdão recorrido, por alegada ofensa do princípio da tipicidade das infracções disciplinares (art. 29º, nºs 1 e 3 da CRP) – na medida em que o referido preceito não consagra a necessidade de individualização e referência dos factos disciplinarmente relevantes aos deveres violados e às penas respectivamente aplicáveis, como sucede no regime disciplinar da função pública –, e do princípio da igualdade (art. 13º da CRP) – na medida em que essa distinção relativamente ao regime da função pública consubstanciaria uma discriminação negativa dos militares relativamente aos cidadãos civis.

Com efeito, o acórdão recorrido considerou que a dita necessidade de individualização da infracção disciplinar por referência dos factos aos deveres militares violados e às penas respectivamente aplicáveis, válida para os funcionários civis, sujeitos a um estatuto e um regime disciplinar distintos, não se aplica aos militares, uma vez que o art. 34º do RDM “discrimina, não as penas aplicáveis por referência a cada infracção prevista no art. 4º do mesmo diploma, mas sim por referência genérica e indiscriminada à qualidade de oficial e sargento, ao contrário do que se passa na legislação disciplinar relativa à função pública”.

Importa analisar se assim é e se, em caso afirmativo, esse regime comporta a invocada violação do princípio da tipicidade das infracções disciplinares e do princípio da igualdade por discriminação negativa dos militares.

1.1. Diga-se, antes do mais, que a pena de prisão disciplinar, prevista no art. 27º do RDM de 1977 (e actualmente nos arts. 30º e 35º do DRM aprovado pela Lei Orgânica nº 2/2009) não tinha cobertura constitucional na versão original da Constituição de 1976, cujo art. 27º declara inadmissível a privação da liberdade “a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança”.

Só na primeira revisão da Constituição (operada pela Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro) veio a ser admitida, pelo tempo e nas condições que a lei determinar, a “prisão disciplinar imposta a militares, com garantia de recurso para o tribunal competente” [al. c) aditada ao nº 3].

E deve também referir-se que as normas do RDM de 1977 nunca foram declaradas inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional em sede de fiscalização abstracta, sendo certo que a desaplicação de normas consideradas inconstitucionais por parte de qualquer tribunal só se coloca – passe a redundância – no momento da sua aplicação a uma situação concreta.

Ora, à data dos factos aqui relevantes, incluindo a nota de culpa e o despacho punitivo, já se encontrava há muito em vigor a alteração constitucional atrás referida, que incluía a prisão disciplinar imposta a militares nas excepções contidas na al. d) [anterior al. c)] do nº 3 art. 27º da CRP.

O acto punitivo aqui em causa respeitou, assim, o preceito constitucional, com a aplicação da referida excepção “pelo tempo e nas condições que a lei determinar”, ou seja, de harmonia com o previsto no RDM.

O Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (doravante ED), aprovado pelo DL nº 24/84, de 16 de Janeiro, prevê realmente essa individualização ou discriminação das infracções disciplinares, por referência dos factos aos deveres funcionais violados e às penas respectivamente aplicáveis.

Ou seja, o regime disciplinar a que estão submetidos os funcionários civis contém a correspondência de cada uma das penas aplicáveis ao tipo de infracções disciplinares, identificando mesmo, a título exemplificativo, situações de facto concretas em que cada pena é aplicável (vd. arts. 22º a 27º do aludido ED).

O RDM de 1977, por seu lado, adoptando outra metodologia e sistematização, não contém realmente essa individualização ou discriminação por correspondência de cada uma das penas disciplinares à específica violação de determinados deveres, mas sim por referência ao posto militar, nos termos dos arts. 34º (Penas aplicáveis a oficiais e sargentos), 35º (Penas aplicáveis a cabos) e 36º (Penas aplicáveis a outras praças) Idêntica metodologia é, aliás, adoptada no actual RDM, aprovado pela Lei nº 2/2009, de 22 de Julho (vd. art. 30º).

Mas isso porque o legislador entendeu essa sistematização mais adequada à especial natureza e conformação da disciplina militar, decorrente da identidade e génese da própria instituição militar, assente em específicos padrões de subordinação hierárquica, de cumprimento do dever e de espírito de missão, como pilar indispensável ao cumprimento integral da missão que lhe é constitucionalmente atribuída, de defesa da independência nacional, da unidade do Estado e da integridade do território.

Como consta do preâmbulo do DL nº 142/77, que aprovou o RDM:

“As forças armadas constituem uma comunidade dentro da própria sociedade em que se inserem; (...)

A nenhuma comunidade se exige tanto dos seus componentes como à militar; sacrifício da própria vida é, mais do que um simples risco do serviço, um dever do soldado, em certos casos.

Tão especiais condições de serviço são, pois, incompatíveis com a existência de um estatuto idêntico ao dos restantes profissionais, sejam eles do sector público, sejam do privado.

A razão de ser do direito militar assenta na própria existência das forças armadas; se estas existem, aquele tem de subsistir. (...)

Não podia deixar a nova lei fundamental do Estado de projectar os seus reflexos no âmbito das forças armadas e da legislação militar, sugerindo a consagração de soluções mais consentâneas com os tempos actuais, soluções essas que, todavia, e como é evidente, jamais deveriam sacrificar as imprescindíveis e intemporais exigências de unidade, força moral e eficiência das forças armadas.”

De qualquer modo, e não obstante o que se referiu, o RDM de 1977 não deixa de estabelecer no art. 70º (Regras a observar na apreciação das infracções) determinados pressupostos de aplicação das penas disciplinares, e de graduação das mesmas por referência à gravidade dos factos e comportamentos disciplinarmente lesivos.

Depois de estabelecer que “Na aplicação das penas atender-se-á à natureza do serviço, à categoria e posto do infractor, aos resultados perturbadores da disciplina e, em geral, a todas as circunstâncias em que a infracção tiver sido cometida” (nº 1), o preceito acrescenta que “As penas de reserva compulsiva, reforma compulsiva e separação de serviço correspondem aos factos e comportamentos objectivamente mais graves e lesivos da disciplina, cuja prática ou persistência revele impossibilidade de adaptação do militar ao serviço, bem como aos casos de incapacidade profissional ou moral, ou de práticas e condutas incompatíveis com o desempenho da função ou o decoro militar, mediante parecer do conselho superior de disciplina.”.

Face ao exposto, e contrariamente ao que vem alegado, não vemos que o RDM de 1977, e designadamente o seu art. 34º, ofenda o princípio da legalidade e tipicidade das infracções disciplinares, violando o art. 29º da CRP.

Desde logo porque o invocado art. 29º da CRP trata da Aplicação da lei criminal, contendo o essencial do regime constitucional da lei criminal, isto é, da lei que declara criminalmente punível uma acção ou omissão.

Como sublinham J.J. Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4ª Ed. Revista, Vol. I, em anotação ao citado preceito:

“O princípio da tipicidade exclui tanto as fórmulas vagas na descrição dos tipos legais de crime, como as penas indefinidas ou de moldura tão ampla que em tal redunde. Neste sentido, o princípio da legalidade, na qualidade de parâmetro constitucional, impõe a formulação da norma penal com um conteúdo autónomo e suficiente, possibilitando um controlo objectivo na sua aplicação individualizada e concreta (cfr. Ac. do TC nº 93/01).”

Deste modo, ainda que se admita alguma relevância ou projecção de tal princípio no âmbito de outros regimes sancionatórios não penais, concretamente no regime disciplinar militar (com as especificidades atrás enunciadas), ela não pode deixar de ser acolhida em termos cautelosos e limitados, sob pena de se erigir um regulamento disciplinar ao nível de um código penal.

Assim o afirmou já este STA, nos Acs. de 22.02.2006 (Rec. 219/05) e de 11.11.2004 (Rec. 957/02), ambos reportados ao Estatuto do Ministério Público e ao regime disciplinar nele contido, nos quais se afirmou que “O princípio da tipicidade das penas, plenamente válido para o direito criminal, por força do disposto nos n.ºs 1 e 3 do art. 29.º da C.R.P., não vale com a mesma intensidade em relação às penas disciplinares”.

E o segundo dos referidos arestos, perante a invocada alegação de que determinado preceito sancionador do referido estatuto disciplinar previa várias penas para o mesmo tipo de condutas – aí se procurando divisar indefinição da moldura sancionatória denunciadora de violação do princípio da tipicidade –, afirmou o seguinte:

“(...)

O facto de se preverem duas penas para os mesmos tipos de condutas, deixando às entidades que aplicam a lei a possibilidade de optarem por uma ou outra, não afecta a constitucionalidade daquelas normas.

Na verdade, a possibilidade de escolha dentre mais que uma pena a aplicar a um mesmo tipo de condutas, é adoptada generalizadamente no domínio do direito penal, em que, para além de se incluírem tipos legais para os quais se prevê, alternativamente, pena de prisão ou multa (Por exemplo, os arts. 348.º, n.º 2, 360.º, n.º 3.), se admite generalizadamente a possibilidade de o Tribunal substituir penas (Arts. 44.º, 45.º, 46.º, 48.º, 49.º, 50.º, 53.º, 58.º e 60.º do Código Penal.), permitindo a quem aplica a lei uma flexibilidade que é mesmo uma exigência do princípio constitucional da necessidade (art. 18.º, n.º 2, da C.R.P.).

Por isso, aquela possibilidade de escolha em vez de contrariar a Constituição, é por ela reclamada.”

É evidente que a jurisprudência citada trata de penas disciplinares que não envolvem prisão (esta não existe no ilícito disciplinar comum).

Mas isso em nada colide com o que foi dito.

O RDM prevê a pena de “prisão disciplinar imposta a militares” com plena cobertura no texto constitucional, que apenas a admite (como excepção ao princípio da não privação da liberdade a não ser em consequência de decisão judicial) como aplicável aos militares “pelo tempo e nas condições que a lei determinar”.

E a especificidade da correspondência, no RDM, entre as diversas penas aplicáveis e as infracções em causa, que atrás vimos ser distinta do regime disciplinar comum, deve-se, como foi referido, à especial natureza e conformação da disciplina militar e da própria instituição militar, bem salientadas no preâmbulo do DL nº 142/77, que acima se deixou transcrito.

É a essa luz que deve ser entendida a necessidade de aplicação limitada e cautelosa do princípio da tipicidade das infracções ao processo disciplinar militar.

Na situação sub judice, e como bem refere o acórdão sob revista, é manifesto que o Autor, ora recorrente, demonstrou, no próprio articulado inicial da acção, um perfeito entendimento e exacta percepção dos factos que lhe eram imputados, dos correspondentes deveres militares infringidos, e que a tais infracções correspondia uma das penas mencionadas na norma punitiva correspondente – a do art. 34º do RDM – , pena essa que viria a ser fixada e graduada em concreto pela autoridade competente, nos termos e segundo as regras previstas no transcrito art. 70º.

Há pois uma definição suficiente das condutas abrangidas pela previsão normativa, na parte que se refere ao incumprimento dos deveres militares claramente identificados na acusação e no despacho punitivo, designadamente porque essas referências a incumprimento são complementadas pela indicação expressa das normas em que estão previstos esses deveres.

Era, assim, claro e facilmente compreensível para o Autor, como afirma o acórdão sob censura, “estabelecer a relação entre cada conduta fáctica descrita e cada violação disciplinar que lhe foi imputada”.

Pelo que resulta também improcedente o vício de violação do art. 95º, nº 2 do RDM, invocado pelo recorrente na última conclusão da alegação.

E, no que respeita à indicação de várias penas potencialmente aplicáveis (atendendo naturalmente, segundo o art. 70º, “à natureza do serviço, à categoria e posto do infractor, aos resultados perturbadores da disciplina e, em geral, a todas as circunstâncias em que a infracção tiver sido cometida”), vimos já que a mesma não é ilegal ou inconstitucional, sendo até essa possibilidade de escolha reclamada pela própria Constituição, em termos de aplicação do princípio da necessidade, do art. 18º, nº 2 da CRP.

Há pois que concluir que o acórdão recorrido não incorre, contrariamente ao alegado, em violação do princípio da tipicidade, consagrado no art. 29º da CRP.

1.2. E não incorre igualmente em violação do princípio da igualdade, consagrado no art. 13º da CRP, pois que o acto punitivo em causa não implica a alegada discriminação negativa infundada ou arbitrária dos militares relativamente aos cidadãos civis.

Segundo a jurisprudência uniforme deste STA, “o princípio da igualdade traduz-se numa proibição do arbítrio, impondo, na consideração das suas dimensões igualizante e diferenciante, um tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes” (Acs. de 13.11.2008 – Rec. 73/08 e de 26.09.2007 – Rec. 1.187/06).

Este sentido vinculante do princípio da igualdade tem sido exaustivamente enunciado pelo Tribunal Constitucional, em inúmeros arestos, em que aquele Tribunal afirma estarmos perante um “princípio estruturante do Estado de direito democrático e do sistema constitucional global..., que vincula directamente os poderes públicos, tenham eles competência legislativa, administrativa ou jurisdicional (cfr. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição Anotada, 1.º vol., cit., p. 151)” (Ac. nº 186/90 – Proc. n.º 533/88, de 06.06.1990).

O princípio da igualdade, entendido como limite objectivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei ou à Administração a realização de distinções.

Proíbe-lhe, antes, a adopção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, ou seja, desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objectiva e racional. Numa palavra, traduz-se numa proibição do arbítrio.

Como se afirma no Ac. do Tribunal Constitucional nº 39/88 (DR, I Série, de 03.03.1988):

«O princípio da igualdade não proíbe, pois, que a lei estabeleça distinções. Proíbe, isso sim, o arbítrio, ou seja: proíbe as diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante, que o mesmo é dizer sem qualquer justificação razoável, segundo critérios de valor objectivo, constitucionalmente relevantes. Proíbe também que se tratem por igual situações essencialmente desiguais. E proíbe ainda a discriminação; ou seja: as diferenciações de tratamento fundadas em categorias meramente subjectivas, como são as indicadas, exemplificativamente, no n.º 2 do artigo 13.º.

Esclareça-se que a «teoria da proibição do arbítrio» não é um critério definidor do conteúdo do princípio da igualdade, antes expressa e limita a competência de controlo judicial. Trata-se de um critério de controlabilidade judicial do princípio da igualdade que não põe em causa a liberdade de conformação do legislador ou da discricionariedade legislativa. A proibição do arbítrio constitui um critério essencialmente negativo, com base no qual são censurados apenas os casos de flagrante e intolerável desigualdade.”.

Ora, como atrás se deixou sublinhado, são desiguais as situações dos cidadãos civis (concretamente os funcionários públicos) e dos militares, sujeitos que estão a estatutos orgânicos diferentes e, no âmbito destes, a regimes disciplinares radicalmente distintos e concebidos à luz de princípios estruturantes de todo diferenciados.

É, como então se disse, o resultado natural de uma especial natureza e conformação da disciplina militar, decorrente da identidade e génese da própria instituição militar, assente em específicos padrões de subordinação hierárquica, de cumprimento do dever e de espírito de missão, como pilar indispensável ao cumprimento integral da missão que lhe é constitucionalmente atribuída, de defesa da independência nacional, da unidade do Estado e da integridade do território.

E é este contexto diferenciado, ligado a uma génese específica da disciplina militar, que a própria Constituição da República reconhece ao referir, como excepção ao princípio da privação da liberdade introduzida na al. d) do nº 3 do art. 27º, a “prisão disciplinar imposta a militares”, admitindo assim, em determinadas circunstâncias, a imposição aos militares (e não também aos civis) de uma sanção disciplinar privativa ou limitativa da liberdade.

Não há, pois, nesta previsão legal dos arts. 27º e 34º do RDM (correspondentes aos arts. 30º e 35º do actual RDM aprovado pela Lei Orgânica nº 2/2009) qualquer discriminação negativa infundada ou arbitrária dos militares pela mera circunstância de lhes poder ser aplicada, em determinadas circunstâncias e nos limites definidos pela lei, qualquer das sanções previstas no art. 34º, de entre as quais a de prisão disciplinar.

Pelo que o acórdão sob revista, ao concluir nessa conformidade, não violou os citados preceitos legais e constitucionais, como pretende o recorrente.

2. Quanto à segunda questão suscitada pelo recorrente (conclusões 27ª a 30ª), da alegada insuficiência de fundamentação sobre a escolha da pena concretamente aplicada, geradora de violação de lei (arts. 124º e 125º CPA) e dos princípios constitucionais da necessidade e da proporcionalidade (art. 18º, nº 2 da CRP), também aqui o recorrente carece de razão.

Como se vê da matéria de facto, o acto punitivo aplicador da sanção de prisão disciplinar concordou com o relatório, conclusões e parecer do Oficial instrutor, assim dando por verificadas as infracções disciplinares pormenorizadamente descritas naquele Relatório, e dando por assente que “o arguido agiu de forma voluntária, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida pela lei e regulamentos militares”, e especificando detalhadamente a subsunção de tais condutas aos deveres militares infringidos e aos preceitos correspondentes, com indicação do elevado grau de culpa, das circunstâncias agravantes e atenuantes, e da norma punitiva à luz da qual deveria ser aplicada ao arguido uma das penas nela previstas (art. 34º do RDM).

Consta, nomeadamente do referido Relatório:

“4. Com tal conduta infringiu os deveres 1.°, 3.° 4.°, 16°, 17°, 18°, 22.° e 23º do artigo 4° do Regulamento de Disciplinar Militar (RDM), aprovado pelo Decreto-Lei n° 142/77, de 09ABR, sendo o primeiro com referência à alínea h) do artigo 2° das Bases Gerais do Estatuto da Condição Militar, aprovada pela Lei n° 11/89, de 1 de Junho, e ao n° 1 e alíneas b) e c) do n° 2 do artigo 15º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo Decreto-Lei n° 236/99, de 25 de Junho, cometendo assim infracção disciplinar a sancionar com uma das penas previstas no artigo 34º do mesmo Regulamento.

5. O grau de culpa é, pois, consideravelmente elevado, sobretudo se atendermos ao posto do arguido e às funções que então desempenhava, assim como à sua antiguidade na Instituição Militar.

6. Militam contra o arguido as circunstâncias agravantes consignadas nas alíneas b), d), g) e j) do artigo 71° do RDM.

7. Milita a favor do arguido a circunstância atenuante consignada na alínea e) do Art° 72º do RDM.”

A autoridade competente para aplicação da pena disciplinar (Comandante Operacional da Força Aérea), concordando com tal Relatório e com o parecer nele contido, e invocando as competências que lhe eram conferidas pelo RDM, designadamente pelos arts. 6º e 37º (Limites da competência para punir, estabelecidos no quadro anexo ao Regulamento), aplicou ao arguido a pena de 4 dias de prisão disciplinar.

Como vimos já, o RDM estabelece no seu art. 34º as penas aplicáveis a oficiais e sargentos, impondo o art. 70º que nessa aplicação deva atender-se “à natureza do serviço, à categoria e posto do infractor, aos resultados perturbadores da disciplina e, em geral, a todas as circunstâncias em que a infracção tiver sido cometida” (nº 1), pelo que é à luz deste artigo e dentro dos limites estabelecidos no citado art. 37º que a entidade competente para punir deve conformar a escolha e graduação da pena, de entre as que são aplicáveis ao infractor.

Seja como for, e como bem afirma o acórdão sob revista, vigora no processo disciplinar o princípio de que a escolha e graduação da pena, enquanto inserida na denominada justiça administrativa, só é contenciosamente sindicável em caso de erro grosseiro ou intolerável, o que não cremos ocorrer na situação dos autos.

Como se expende no Ac. do Pleno de 29.03.2007 – Rec. 412/05, secundando jurisprudência reiterada deste STA, “Ao exercer os seus poderes disciplinares em sede de graduação da culpa e de determinação da medida concreta da pena, a Administração goza de certa margem de liberdade, numa área designada de “justiça administrativa”, movendo-se a coberto da sindicância judicial, salvo se os critérios de graduação que utilizou ou o resultado que atingiu forem grosseiros ou ostensivamente inadmissíveis.”.

Essa margem de liberdade administrativa, reconhecida na conformação da actividade disciplinar da Administração, não afronta pois os princípios constitucionais da necessidade e da proporcionalidade (art. 18º, nº 2 da CRP), contrariamente ao que pretende o recorrente.

Improcedem pois todas as alegações do recorrente.

(Decisão )

Com os fundamentos expostos, acordam em negar a revista.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 10 UC.

Lisboa, 23 de Setembro de 2010. – Luís Pais Borges (relator) – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – José Manuel da Silva Santos Botelho.