00643/01-PORTO - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O controlo jurisdicional da actuação dos júris dos concursos inserida na margem de discricionariedade de que goza a Administração só é possível quanto aos seus aspectos vinculados, ou em caso de erro manifesto ou de adopção de critérios manifestamente desajustados.

II. Na sequência do aviso de abertura do concurso, métodos de selecção ali definidos e da autovinculação efectuada pelo júri, em termos de densificação dos factores de selecção e avaliação dos candidatos, expressa na acta inicial, aquele deve classificar a «experiência profissional específica» dos candidatos segundo juízos de mera realidade e não de valor, exercendo, nessa subsequente tarefa, poderes destituídos de uma qualquer margem de discricionariedade.

III. Ocorre vício de violação de lei (erro sobre os pressupostos) quando o júri dum concurso para o cargo de Director dum Lar de Idosos considera no factor “experiência profissional específica” (EPE), relativamente a um dos candidatos, as funções de “Coordenador do Serviço de Fiscalização de Acção Social” quando esta aludida experiência profissional daquele naquela área não poderia ter sido valorada visto não contender com o exercício duma actividade específica conexa com “resposta social no domínio da população idosa” exigida em termos concursais. *

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

SECRETÁRIO-GERAL ADJUNTO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E DA SOLIDARIEDADE SOCIAL inconformado veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto, datada de 06/02/2006, que julgou procedente o recurso contencioso de anulação contra o mesmo instaurado por F…, devidamente identificada nos autos, com fundamento na verificação dos vícios de violação de lei (erro sobre os pressupostos de facto) e de forma (falta de fundamentação).

Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 152 e segs. e correcção de fls. 187 e segs. - na sequência do determinado no despacho de fls.185), as seguintes conclusões:

“…

I- A douta sentença recorrida deu provimento ao recurso por ter considerado procedentes os vícios de:

a) Violação de lei por erro acerca dos pressupostos de facto;

b) Forma por ser considerada antiqua e contraditória a fundamentação do acto recorrido.

II- Ora, não ocorre o mencionado vício de violação de lei acerca de pressupostos de facto porque estes circunscrevem-se ao âmbito da discricionariedade técnica do júri e por não enfermarem de erro grosseiro ou de ilegalidade.

III- Com efeito, está em causa a forma como o júri do concurso ponderou a experiência profissional específica do candidato graduado em primeiro lugar, face às competências do cargo a prover, enunciadas no Aviso de Concurso, aos próprios critérios fixados pelo júri para a respectiva valoração é às funções que integravam a sua experiência específica.

IV- Tal entendimento constitui veneranda jurisprudência, se não unânime, pelo menos dominante, como se alcança entre muitos outros, dos doutos Acórdãos do STA de 2.12.92, Proc. 29877 e de 14.6.95, Proc. N.º 32541.

V- Assim sendo, a douta decisão recorrida fez menos correcta interpretação e aplicação do disposto no artigo 9.º e na alínea c) do artigo 11.º do DL 231/97, de 03 de Setembro, ao tempo vigente.

VI- Também não ocorre o vício de forma por suposta menos clara fundamentação do despacho contenciosamente impugnado, como bem o demonstra a sua correcta compreensão, não podendo como tal serem considerados diversos enquadramentos jurídicos de uma mesma factualidade, feitos em diversos níveis hierárquicos, expressamente assumidos e admitidos no acto impugnado.

VII- Ao decidir como decidiu, a douta decisão recorrida fez menos correcta interpretação e aplicação do disposto nos artigos 124.º e 125.º do CPA. …”.

Conclui no sentido do provimento do recurso, com consequente anulação da decisão judicial recorrida e manutenção do acto administrativo impugnado.

O aqui ora recorrido não apresentou contra-alegações (cfr. fls. 150 e segs.).

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso e manutenção da decisão judicial recorrida (cfr. fls. 174/175).

Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 102.º da LPTA.

As questões suscitadas reconduzem-se, em suma, na apreciação da existência de erros de julgamento em que alegadamente terá incorrido a decisão judicial impugnada quanto à procedência dos vícios de violação de lei [por erro sobre os pressupostos de facto em violação dos arts. 09.º e 11.º, al. c) do DL n.º 231/97, de 03/09] e de forma [por falta de fundamentação - arts. 124.º e 125.º do CPA] [cfr. conclusões das alegações de recurso supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:

I) Foi publicado no Diário da República, II Série, de 15 de Dezembro de 1998, o Aviso n.º 19 365/98 (2.ª série), que é relativo a um concurso para preenchimento do cargo de Director do Lar das Fontaínhas, equiparado para todos os efeitos legais a Director de Serviços, cujo teor aqui se dá por integralmente enunciado (cfr. fls. 20 e 21 dos autos);

II) Desse Aviso e por ter interesse, extrai-se o que a seguir segue:

“[...]

2- Área de actuação - entre outras, são competências do director do lar das Fontaínhas dirigir e coordenar as seguintes actividades: apoiar pessoas idosas, nomeadamente no internamento, no apoio domiciliário e no Centro de Dia; coordenar projectos para melhoria das condições de vida dos idosos residentes ou externos; elaborar o respectivo plano de acção; assegurar a qualificação técnica contínua e actualizada do pessoal do Lar; autorizar as admissões, saídas e transferências dos utentes de acordo com um plano previamente elaborado; exercer a gestão financeira dentro dos limites superiormente determinados e controlar a execução administrativa. (sublinhado nosso)

[...]

6- Métodos de selecção - no concurso serão utilizadas a avaliação curricular e a entrevista profissional de selecção, sendo apreciados os factores constantes dos artigos 11.º e 12.º do Decreto-Lei n.º 231/97, de 3 de Setembro:

a) Na avaliação curricular o júri apreciará os seguintes factores:

Habilitações académicas;

Experiência profissional geral;

Experiência profissional específica;

Formação profissional;

b) Na entrevista profissional de selecção o júri apreciará os seguintes factores:

Sentido crítico;

Motivação;

Expressão e fluências verbais;

Qualidade da experiência profissional.

[...]

6.4- Os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constarão de acta das reuniões do júri [...].

[...]

8.4- Os requerimentos deverão ser acompanhados de curriculum vitae detalhado, datado e assinado, do qual devem constar, entre outros elementos, as habilitações académicas, a formação profissional (com indicação dos cursos, duração e respectivo ano de realização) e a experiência profissional geral e específica, devendo as mesmas ser devidamente comprovadas através de documento(s) autêntico(s) ou autenticado(s). [...]”.

III) Nos termos da acta n.º 1 do Júri do concurso, datada de 1998/12/28, constante a fls. 28 a 40 do PA, foi deliberado o seguinte:

a) Definir os índices de ponderação dos factores a utilizar nos métodos de selecção;

b) Definir os índices de ponderação dos métodos de selecção;

c) Definir os critérios avaliativos a utilizar nos métodos de selecção;

d) Definir a fórmula de classificação final.

IV) No âmbito dessas deliberações e sob o ponto 1, foi decidido o seguinte:

“1. Na avaliação curricular avaliar-se-á as aptidões profissionais dos candidatos, ponderando-se de acordo com as exigências da função dirigente, a[s] habilitações académicas, a Experiência profissional geral, a Experiência profissional específica e a Formação profissional.

Em face das diferentes competências exigidas pelo cargo, definidas no ponto 2 do aviso de abertura, o júri considerou dever valorizar, diferentemente, os factores que integram a avaliação curricular (AC), ponderando com maiores índices os factores relativos à experiência profissional geral com coeficiente 4, e a experiência específica com o coeficiente 3, relevando para o efeito, o grau de autonomia do cargo e as competências e capacidades desenvolvidas que se requerem ao nível do planeamento, organização, direcção e controlo de actividades e gestão financeira, de um Lar de idosos. [...]”

[...]

1.2- O júri avaliará pelo factor experiência profissional geral (EPG), o período de tempo de desempenho, medido em anos e meses completos que, pela sua natureza, revele o exercício de funções de direcção ou coordenação de actividades, designadamente em coordenação de sectores e ou grupos de trabalho, monitoragem em cursos de formação profissional, regime de substituição de chefias, de chefia e ou de dirigente, mesmo que em grau e amplitude diferenciado, obtida em qualquer circunstância de trabalho, área funcional e ou posse de qualquer categoria profissional. [...]

[...]

1.3- O júri avaliará pelo factor Experiência Profissional Específica o tempo, medido em anos e meses completos, de exercício de actividades de coordenação, chefia ou direcção de actividades conexas com as respostas sociais no domínio da população idosa. [...] (sublinhado nosso)

V) A lista dos candidatos admitidos ao concurso consta da acta n.º 2, a fls. 57 e 58 do PA;

VI) Nos termos da acta n.º 3 do Júri do concurso, datada de 1999/07/13, constante de fls. 76 a 88 do PA, foi deliberado, em sede da experiência profissional específica do candidato J... F... M... Q..., o seguinte:

“Para avaliação no presente factor o júri levou em consideração, atento a área de actuação do concurso e a definição do factor, as funções de Coordenação dos Serviços de Licenciamento e de Fiscalização de Acção Social, desde 3/1/94 até 17/3/99 data do encerramento da apresentação das candidaturas deste concurso e a duração dos cursos ministrados cuja estrutura programática se adequam à área de actuação constante dos docs. n.ºs 42 e 48 - 11 dias. [...] a que corresponde a classificação de 15 valores;”

VII) Os docs. 42 e 48 atrás referidos constam de fls. 237 e 256 do PA, que aqui se dão por enunciados;

VIII) A avaliação da EPE do candidato J… foi rectificada, nos termos constantes da acta n.º 8 do júri do concurso, dela se retirando que apenas foi alterado, por redução, o período de tempo exercido nas funções enunciadas, mantendo-se a mesma classificação - cfr. fls. 320 a 325 do P.A.

IX) Por requerimento datado de 6 de Janeiro de 2000, a recorrente dirigiu ao Secretário de Estado da Segurança Social um recurso hierárquico, constante dos autos a fls. 189 e 190 do PA, que aqui se dá por integralmente enunciado;

X) A recorrente foi notificada pelo ofício datado de 20 de Junho de 2000, da decisão que recaiu sobre o seu recurso hierárquico, nos termos de fls. 208 e 209 dos autos, que aqui se dá por integralmente enunciada, pelo qual e em suma, o autor do acto recorrido concedeu provimento parcial ao recurso apresentado, vindo ainda referido na parte final do ofício a menção de que o despacho proferido se fundamenta no parecer n.º 87/2000/DSJ, de 2000/04/11, que remeteu em anexo;

XI) O autor do acto recorrido proferiu o acto sob recurso tendo por base os argumentos aduzidos no parecer constante de fls. 211 a 220 do PA e no despacho da Directora dos Serviços Jurídicos da Secretaria Geral do Ministério nele exarado, cujos termos aqui se dão por integralmente enunciados;

XII) A lista de classificação final foi homologada na sessão do Conselho Directivo da Segurança Social, nos termos constantes a fls. 391 a 399 do PA.

«»

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelo recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”.

3.2.1. Do erro quanto vício violação de lei [pressupostos de facto em violação do arts. 09.º e 11.º, al. c) do DL n.º 231/97, de 03/09]

Sustenta o recorrente que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento porquanto, no caso, a mesma “… não demonstra que a avaliação feita … não se insere na discricionariedade técnica do júri como sustentado no acto contenciosamente impugnado …”, sendo que “… é manifesto que a avaliação, a ponderação dos factos que integram certo critério de ponderação, integra o exercício da discricionariedade técnica do júri, a qual, …, só é sindicável na hipótese de erro grosseiro, o que não é o caso …”, contrariando-se, desta feita, o regime legal decorrente dos normativos em epígrafe.

Analisemos

Constitui vício de violação de lei a discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas aplicáveis, sendo que se pode verificar ou ocorrer quer no exercício de poderes vinculados quer no exercício de poderes discricionários (cfr. Prof. Freitas do Amaral in: “Direito Administrativo”, vol. III, págs. 280 a 285).

O erro sobre os pressupostos de facto que serviram de motivação ou base ao acto administrativo constitui vício de violação de lei.

A decisão final de um determinado procedimento administrativo deve assentar em pressupostos de facto e de direito correctos e tidos como verificados de facto.

Note-se que o erro sobre os pressupostos de facto num acto administrativo proferido ao abrigo ou no uso de poderes discricionários terá de ser concretizado pela verificação de uma desconformidade entre os motivos escolhidos para fundamentar o acto e a realidade.

Daí deriva que temos de relacionar os factos constantes da fundamentação do acto enquanto expressão dos motivos do acto em crise e depois compará-los com a realidade, sendo que, por conseguinte, só pode haver erro sobre os pressupostos de facto relativamente a factos que constem da fundamentação.

Resulta do art. 03.º do CPA que os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito observando “… os limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos lhes foram conferidos …”.

Tal limitação dos actos da Administração Pública imposta e decorrente do citado preceito visa colocar na esfera do direito os actos que traduzam ou envolvam uma margem de liberdade e de autodeterminação.

É que se é certo que a Administração Pública está subordinada à lei, nos termos do princípio da legalidade, temos, contudo, que a lei não regula sempre do mesmo modo os actos a praticar pela Administração, pois umas vezes a regulamentação legal é precisa (vinculação) e noutras é imprecisa (discricionariedade).

O âmbito da discricionariedade varia consoante aquilo que decorre da lei, bem como da própria natureza da actividade administrativa que é alvo de regulamentação legal, sendo que por mais vinculada que seja a actividade administrativa existe, no entanto, um mínimo de discricionariedade, constituindo aquilo que os franceses, na esteira de Michoud, denominam de "le choix de l'heure".

Entende-se que a "discricionariedade" se define como "uma liberdade de decisão que a lei confere à Administração, a fim de que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre várias soluções possíveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse público", ou, de forma mais sucinta, a “discricionariedade” será a liberdade conferida à Administração de decidir no quadro das limitações fixadas por lei.

De notar que, na verdade, não existem poderes totalmente vinculados ou poderes totalmente discricionários já que os actos administrativos são quase sempre uma mistura ou combinação, em doses variadas, entre exercício de poderes vinculados e o exercício de poderes discricionários. Daí que seria preferível falar-se antes que em certa zona existe vinculação e que noutra existe discricionariedade.

A discricionariedade na Administração está ou pode ser limitada de duas formas.

Uma primeira por intermédio de limites legais, nos quais se incluem:

a) A adequabilidade subjectiva do comportamento escolhido à realização do fim legal (o interesse público como meta padrão da escolha discricionária) (cfr. art. 266.º, n.º 1 da CRP);

b) O princípio da justiça que se traduz no dever da Administração harmonizar o interesse público específico que lhe cabe prosseguir com os direitos e interesses legítimos dos particulares eventualmente afectados (cfr. art. 266.º, n.º 2 da CRP);

c) O princípio da imparcialidade (cfr. art. 266.º, n.º 2 da CRP).

Uma segunda por força dos limites decorrentes da auto-vinculação que a Administração, no âmbito estrito das suas competências, cria com a elaboração de regulamentos externos pelos quais limita a sua própria discricionariedade, sendo que, no entanto, tal auto-vinculação só é legítima e válida quando não impeça a Administração Pública da ponderação do caso concreto enquanto liberdade concedida pela lei para discricionariamente prosseguir o interesse público.

Ora a actuação da Administração no âmbito da denominada “autonomia pública” está limitada quer pelas normas de competência quer pelo fim específico visado pela lei na concessão daquela margem de livre decisão. Nessa medida, a discricionariedade tem por limite interno o fim específico visado pelo legislador, sendo que na e para tal limite importa ainda considerar também, como supra se aludiu, os princípios da imparcialidade, da proporcionalidade e da justiça.

Tal autonomia pode incidir sobre variados momentos ou aspectos do acto. Assim, pode, nomeadamente, incidir:

a) Sobre o momento da prática do acto;

b) Sobre a decisão de praticar ou não o acto - discricionariedade de decisão;

c) Sobre a determinação do conteúdo concreto da decisão;

d) Sobre a determinação dos factos e interesses relevantes para a decisão;

e) Sobre a forma a adoptar para o acto administrativo;

f) Sobre a aposição de cláusulas acessórias.

Importa, por outro lado, ter presente que o conceito de poder discricionário não significa um poder caprichoso ou arbitrário mas antes tem de ser entendido como um poder de resolver, de decidir pelo discernimento sem vínculos estreitos.

Ora "in casu" estamos perante uma situação que claramente se insere no exercício por parte da Administração de poderes que comportam grandes margens de discricionariedade, figurando no âmbito daquilo que tradicionalmente se denomina de “justiça administrativa” ou de “discricionariedade técnica”.

Na verdade, estamos perante uma actividade de avaliação técnico-profissional por parte de júri no âmbito de concurso público para preenchimento do cargo de “Director do Lar das Fontaínhas” para a qual são convocados, em parte e grande medida, critérios técnicos, actividade esta que se insere na também chamada margem de “livre apreciação” ou “prerrogativa de avaliação” dos júris dos concursos.

Tal actividade tem, por princípio, sido considerada jurisdicionalmente insindicável, restringindo-se, nesta sede, os poderes de controlo do Tribunal, conforme vem sendo entendido, à legalidade externa do acto, ao erro grosseiro ou manifesto, à utilização de critério desajustado, ou ao desrespeito dos princípios gerais reguladores da actividade administrativa.

É assim, que, na análise deste tipo de casos os tribunais não podem pronunciar-se sobre o mérito mas tão-só sobre ilegalidades (v.g., incompetência do órgão; inobservância de formalidades essenciais no decurso do processo; falta ou insuficiência de fundamentação da decisão final; desvio de poder; violação de lei por ofensa de quaisquer limites impostos ao poder discricionário, por lei ou auto-vinculação da Administração, ou a princípios constitucionais; erro manifesto, inadmissibilidade ostensiva dos critérios usados, ou mostrarem-se estes manifestamente desacertados e inaceitáveis), não podendo substituir-se aos juízos subjectivos feitos pela Administração de molde a que um juízo seja postergado pelo outro.

Como reiteradamente tem vindo a ser decidido, “compete aos júris dos concursos da função pública, no respeito dos princípios e preceitos legais e dos parâmetros definidos no respectivo aviso de abertura, adoptarem os critérios e fórmulas de avaliação que entendam melhor se adaptarem ao tipo de concurso em causa e às características da categoria a prover, estando o poder de controlo do tribunal limitado à ocorrência de erros grosseiros na actuação do júri ou à adopção, pelo mesmo, de critérios manifestamente inadequados” (cfr., v.g., Acs. do STA de 21/06/2000 - Proc. n.º 38.663, de 07/11/2002 - Proc. n.º 042073, de 20/11/2002 - Proc. n.º 0187/02, de 09/02/2006 - Proc. n.º 0840/05, de 25/05/2006 - Proc. n.º 01123/05, de 21/09/2006 - Proc. n.º 0305/06 in: “www.dgsi.pt/jsta”), sendo certo que “na apreciação que o júri do concurso faz de cada um dos factores (...) pode o mesmo fixar os critérios que repute mais adequados para o efeito, ponderando o peso dos elementos que considere atendíveis” (cfr., entre outros, Acs. do STA de 20/11/1997 - Proc. n.º 28.558, de 11/10/2006 - Proc. n.º 0179/06 in: “www.dgsi.pt/jsta”).

De igual modo tem-se entendido que a “… avaliação curricular dos candidatos a um concurso é uma actividade do júri que se insere na sua margem de livre apreciação ou prerrogativa de avaliação, também por vezes apelidada pela doutrina e pela jurisprudência de "discricionariedade técnica" - inserida no âmbito da chamada "justiça administrativa" - no domínio da qual a Administração age e decide sobre a aptidão e as qualidades pessoais (prognoses isoladas), actividade esta, em princípio, insindicável pelo tribunal, salvo com referência a aspectos vinculados ou a erro manifesto ou crasso ou com adopção de critérios ostensivamente desajustados. (…) As avaliações por meio da discussão dos "curricula", dada a imponderabilidade dos factores considerados em que releva a apreensão de elementos de convicção colhidos, entram pois no domínio da chamada "soberania dos júris", no âmbito da qual a sindicabilidade contenciosa é, em princípio, restrita, salvas as excepções acima apontadas …” [cfr., entre outros, Ac. do STA de 12/11/1997 (Pleno) - Proc. n.º 029505, de 04/08/2004 - Proc. n.º 835/04 in: “www.dgsi.pt/jsta”].

Contudo, de harmonia também com o atrás exposto temos que toda a actividade do júri do concurso não está, nem se encontra posicionada em área totalmente insindicável em termos de impugnação jurisdicional.

Importa ter presente que para além de certos sectores ou áreas com margem de discricionariedade existem outros sectores em que a actividade do júri do concurso se mostra estritamente vinculada, sem que o mesmo possa reclamar gozar nesse âmbito que seus poderes revestem de margem de discricionariedade, margem esta que, de igual modo e como vimos, não quer ou significa ausência total de controlo jurisdicional.

Tal como se decidiu no acórdão do STA de 11/10/2006 (Proc. n.º 0179/06 in: «www.dgsi.pt/jsta») “… é claro que a tarefa de determinar e precisar o que o aviso de abertura genericamente dissera incumbia ao júri do concurso que, vinculado embora às regras e fins concursais, dispunha de uma liberdade relativa para definir e aplicar critérios objectivos e neutros na avaliação dos candidatos (…).

… foi no uso, aliás adequado, da sua liberdade própria que o júri definiu que a «experiência profissional» relevante no concurso se aferiria mediante o «tempo na carreira de investigação criminal». Operada essa definição, o júri ficou vinculado a ela, devendo respeitá-la em toda a sua actuação subsequente. Deste modo, os actos ulteriores através dos quais o júri estabeleceu o «quantum» e a «qualitas» da experiência profissional que o recorrente detinha já não eram discricionários ou relativamente livres, sendo antes estritamente vinculados – pois consistiam apenas em apurar, num juízo que era de simples realidade e não de valor, em que extensão temporal e com que mérito (objectivamente atingível pela existência, ou não, de menções e louvores) ele integrara a sobredita «carreira de investigação». Mas, da certeza de que esta última actuação do júri, propriamente classificativa, era vinculada («rectior», autovinculada, por derivar do modo como fora anteriormente construída a «ficha de avaliação curricular»), segue-se a conclusão de que ela não podia ofender os princípios da liberdade ou da justiça; e isto porque esses dois princípios, e os demais do mesmo género, constituem limites intrínsecos ao exercício de poderes discricionários, não relevando minimamente nos casos em que a Administração actue sem dispor de qualquer margem de escolha – pois só nessa margem é que a operatividade dos princípios se poderia insinuar …”.

Temos, por conseguinte, que admitir um controlo jurisdicional que abranja a correcção da interpretação da norma, a verificação dos pressupostos de aplicação da mesma e, bem assim, a observância dos princípios pelos quais se deve pautar a actividade administrativa, mormente, o princípio da proporcionalidade em termos de se aferir do “iter” lógico desenvolvido pela Administração na valoração dos elementos da situação concreta e da correcção interna dos raciocínios lógico-discursivos que estiveram na base da aplicação da norma ao caso concreto.

Daí que o Tribunal possa controlar os juízos técnicos da Administração em termos da verificação da existência e da veracidade dos elementos de facto nos quais se estriba na emissão da sua decisão, bem como da conformidade dos mesmos juízos com a norma ao abrigo do qual foi emitida aquela mesma decisão. Ao invés estará subtraída aos poderes de conhecimento jurisdicional o controle dos juízos técnicos valorativos ou de probabilidade os quais fazem parte da “margem de apreciação” ou “prerrogativa de avaliação” que cabe e está conferida à Administração.

Presentes estes considerandos de enquadramento e de análise da questão em discussão temos, para nós, que não assiste razão ao recorrente, porquanto a actividade desenvolvida pelo júri do concurso na parte sindicada no presente recurso contencioso de anulação não se situa no âmbito ou esfera da denominada “discricionariedade técnica”.

Na verdade, de harmonia com a conclusão e doutrina por nós aceite da margem de “discricionariedade técnica” que assiste e de que goza o júri do concurso em sede da actividade avaliativa e de integração e definição dos critérios insertos no aviso de abertura do concurso, ocorre que, no caso, a actividade do mesmo júri em sede de qualificação dos elementos curriculares relevantes para a integração dos factores de avaliação dos vários concorrentes não se reveste de natureza discricionária.

É que em sede de enquadramento e integração dos vários factores de avaliação que fazem parte dos métodos de selecção [v.g. o da “Experiência profissional específica” - EPE - arts. 10.º, n.º 1, al. a) e 11.º, al. c) do DL n.º 231/97] à luz dos elementos curriculares apresentados por cada um dos concursantes o júri do concurso desenvolve uma actividade eminentemente vinculada e, como tal, judicialmente sindicável. Não está aqui em causa o sindicar judicialmente a avaliação ou pontuação atribuída relativamente a cada factor pelo júri do concurso mas sim o aferir da correcta integração e qualificação de determinados elementos curriculares, apresentados por cada um dos concorrentes, pelo mesmo júri à luz dos métodos de selecção definidos na lei, no aviso de abertura do concurso e que foram concretizados na acta n.º 1.

O aludido júri deverá subsumir os factores de selecção, mormente o da “EPE”, em face das actividades previamente definidas no aviso de abertura do concurso e duma eventual acta do júri integradora daqueles factores, pelo que caso a subsunção se venha a revelar errónea então ocorre vício de violação de lei na vertente de erro sobre os pressupostos.

Considerou-se na decisão judicial em crise, na parte que aqui ora releva, que: “… conforme dispõe o n.º 2 do aviso de abertura do concurso - enunciado supra sob o n.º 2 da matéria de facto assente -, são competências do Director do lar, dirigir e coordenar, entre outras actividades, o apoio a pessoas idosas, nomeadamente no internamento, no apoio domiciliário e no Centro de Dia; a coordenação de projectos para melhoria das condições de vida dos idosos residentes ou externos; a elaboração do respectivo plano de acção; a promoção da qualificação técnica contínua e actualizada do pessoal do Lar; proceder à autorização das admissões, saídas e transferências dos utentes do Lar, de acordo com um plano previamente elaborado; e exercer a gestão financeira dentro dos limites que forem superiormente determinados, e ainda controlar a execução administrativa.

Por sua vez, conforme se extrai da acta n.º 1 do júri do concurso, seria valorada a experiência profissional geral dos candidatos tendo por base o grau de autonomia do cargo e as competências desenvolvidas pelos candidatos ao nível do planeamento, organização, direcção e controlo de actividades e gestão financeira de um lar de idosos, sendo que, quanto à experiência profissional específica dos candidatos, seriam os mesmos avaliados considerando o tempo por si detido em actividades de coordenação, chefia e direcção de actividades conexas com as respostas sociais no domínio da população idosa.

Para lá da questão suscitada pela recorrente, quanto ao momento em que o candidato J... Q... foi nomeado Coordenador do Serviço de Fiscalização de Acção Social, em 12 de Setembro de 1997, e quanto às funções desempenhadas anteriormente a essa data, o que releva para efeitos da aferição da avaliação da experiência profissional efectuada pelo Júri do concurso, é que o mesmo teve as suas funções (do candidato J…) de responsável por aquele serviço de fiscalização, como relevante para a classificação, e que as funções que lhe estão inerentes assumem, concretamente e na verdade, muito pouca relação com a função de Director do Lar em causa.

Com efeito, se bem que no plano da experiência profissional geral, as funções daquele candidato, enquanto funções de Chefia, podem assumir relevo no plano da organização e direcção, mesmo que no plano financeiro, de um lar de idosos, não se admite que essas suas funções tenham qualquer conexão com o desempenho concreto e específico de um cargo de Direcção de um lar onde são residentes pessoas idosas, pelo que a sua experiência profissional não poderia ter sido valorado pelo Júri do concurso a título de experiência profissional específica, nos termos em que o foi.

A avaliação profissional específica dos candidatos, para ser levada a cabo em consonância com o determinado quer pelo aviso de abertura quer pela acta do júri, apenas poderia considerar actividades que estivessem voltadas, especificamente, e não em termos genéricos, para a população idosa, que é a população alvo do cargo de Direcção do Lar em causa. …”.

Ora esta pronúncia nos termos em que aqui se mostram reproduzidos não nos merece ser passível de crítica ou de censura, mormente, que a mesma padeça da ilegalidade que lhe foi assacada pelo recorrente porquanto no entender deste se trataria de uma actividade ou esfera de actuação do júri insindicável pelo Tribunal.

Como vimos supra não estamos neste âmbito numa área em que a Administração detenha “margem de apreciação” ou “prerrogativa de avaliação”, de sindicabilidade contenciosa restrita, não sendo, nessa medida, procedente a tese do recorrente que pretende ver subtraída tal actuação da impugnação judicial.

Nessa medida, a sentença recorrida ao sindicar a legalidade daquela actuação administrativa e ao julgar ocorrer uma situação de vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos, efectuou adequado e correcto enquadramento dos seus poderes normativos, não infringindo qualquer dos dispositivos legais tidos por violados.

Com efeito, estribando-se o acto administrativo recorrido (acto de indeferimento do recurso hierárquico) no entendimento que se estava perante actividade insindicável pelo Tribunal, por dizer respeito a actividade inserida na “discricionariedade técnica” do júri, temos que, à luz do posicionamento supra exposto quanto aos poderes jurisdicionais em matéria de controlo da actividade administrativa, não ocorre qualquer ilegalidade por parte da actividade desenvolvida pelo Tribunal nos termos em que o fez. A Administração não desenvolvia naquela sede poderes subtraídos ao controlo contencioso.

Por outro lado, não se vislumbra que o Tribunal “a quo” haja incorrido em errado julgamento na apreciação quanto ao fundo ou conteúdo material do vício de violação de lei, porquanto o mesmo efectuou adequado enquadramento e interpretação do regime legal a considerar, mormente, dos arts. 09.º, 10.º, 11.º, 12.º e 13.º todos do DL n.º 231/97, de 03/09, do Aviso do Concurso (ponto n.º 6) e da Acta n.º 1 [ponto 1), em especial n.ºs 1.2.) e 1.3.) - cfr. acta inserta no PA apenso].

É que efectivamente o júri do concurso na integração e qualificação dos elementos curriculares à luz dos factores de selecção legalmente definidos e vertidos no aviso de abertura do concurso e complementados na acta n.º 1 (factor “EPE”) socorreu-se ou fez uso de elementos erróneos na classificação do recorrido-particular quanto àquele factor.

De harmonia com o que resulta da acta n.º 1, sob o ponto 1.2.) “… o júri avaliará experiência profissional geral (EPG), o período de tempo de desempenho, medido em anos e meses completos que, pela sua natureza, revele o exercício de funções de direcção ou coordenação de actividades, designadamente em coordenação de sectores e ou grupos de trabalho, monitoragem em cursos de formação profissional, regime de substituição de chefias, de chefia e ou de dirigente, mesmo em grau e amplitude diferenciado, obtida em qualquer circunstância de trabalho, área funcional e ou em posse de qualquer categoria profissional …” e sob o ponto 1.3.) consta que “… o júri avaliará pelo factor Experiência Profissional Específica o tempo, medido em anos e meses completos, de exercício de actividades de coordenação, chefia ou direcção de actividades conexas com as respostas sociais no domínio da população idosa. O tempo de exercício de actividade considerado no presente factor, também é considerado no factor EPG …”.

Tais factores ou critérios de ponderação explicitados pelo júri do concurso quanto aos métodos de selecção previstos não foram em algum momento postos em causa quanto à sua desconformidade com a lei e, em especial, quanto ao regime decorrente do DL n.º 231/97.

Assim, os mesmos impõem-se aos concorrentes e devem ser observados pelo júri do concurso na sua actividade, sendo que é à sua luz que o tribunal deve sindicar aquela actividade dentro dos limites definidos supra e dos decorrentes do próprio princípio do dispositivo.

Ora tal como se afirmou e bem no parecer n.º 87/2000/DSJ da Secretaria Geral do então MTS “… no ponto 1.3. da acta n.º 1, o que se manda avaliar pelo factor Experiência Profissional Específica, é o exercício de actividades de coordenação, chefia ou direcção de actividades conexas com as respostas sociais, no domínio da população idosa.

…, o cerne da EPE são as respostas sociais.

E, como se alcança do currículo do candidato J... Q..., as actividades por ele indicadas como exercidas no seu passado profissional, não são uma resposta social, mas respostas meramente instrumentais.

Por exemplo, os pareceres técnicos quanto aos equipamentos, tal como a coordenação dos Serviços de Fiscalização, ainda que da acção social, são meios ou instrumentos para se chegar às respostas sociais, que é uma área restrita, portanto nuclear, um objectivo a alcançar, com o uso, embora, de respostas instrumentais, ou seja, dos meios ou instrumentos adequados a elas se chegar.

Ora, o carácter instrumental dessas respostas orientam-nas por forma a que se atinjam os seus fins, mas não têm a ver com os objectivos prosseguidos com as respostas sociais, sendo que instrumentais são todas as actividades exercidas, desde a construção do edifício físico até todas as actividades de apoio diário necessárias ao funcionamento da entidade ou instituição nele instalada, tais como limpeza, conservação de equipamentos, etc… mas que apenas servem as respostas sociais, não constituem respostas sociais.

Assim, se é verdade que a previsão da conexão, quanto a actividades abrangidas, é de molde a poder alargar o conceito de Experiência Profissional Específica, não é menos certo que essa conexão não é estabelecida por referência a todas as actividades, mas apenas às actividades que constituem respostas sociais no domínio da população idosa.

O que contém, …, duas restrições, já que exclui do factor Experiência Profissional Específica não só as actividades constituindo respostas meramente instrumentais, mas também todos os domínios que não o da população idosa.

…, tudo o que vá além das respostas sociais e do domínio da população idosa, não será experiência profissional específica. .., designadamente, as respostas instrumentais e qualquer outro domínio que não o da população idosa.…”.

Daí que a consideração e integração por parte do júri do concurso no factor “EPE” relativamente ao recorrido-particular das funções de “Coordenador do Serviço de Fiscalização de Acção Social” se revela incorrecta e ilegal tal como se entendeu na sentença recorrida pois que aludida experiência profissional daquele naquela área não poderia ter sido valorada a título de experiência profissional específica nos termos em que o foi visto não contender com o exercício duma actividade específica conexa com “resposta social no domínio da população idosa” exigida em termos concursais.

Improcedem, por conseguinte, as conclusões I) a V) das alegações do recorrente.

3.2.2. Do erro quanto vício de forma [falta de fundamentação em violação dos arts. 124.º e 125.º do CPA]

Por fim, no que respeita aos fundamentos de recurso jurisdicional relacionados com a procedência do recurso contencioso por verificação do vício de forma por falta de fundamentação [cfr. conclusões VI) e VII)], temos que o seu conhecimento se mostra prejudicado e mesmo inútil face à verificação do vício de violação de lei nos termos atrás explanados sob o ponto 3.2.1. deste acórdão.

Pelo exposto e sem necessidade de outras considerações temos que improcedem, na totalidade, as conclusões da alegação do recorrente e, consequentemente, o recurso jurisdicional “sub judice”.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo-se o decidido na sentença recorrida.

Sem custas dada a isenção legal subjectiva de que goza o recorrente (art. 02.º da Tabela de Custas).

Notifique-se. D.N

Restitua-se ao ilustre representante judiciário do recorrente o suporte informático gentilmente disponibilizado.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 102.º da LPTA).

Porto, 06 de Junho de 2007

Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho

Ass.) José Luís Paulo Escudeiro

Ass.) Ana Paula Portela