1945/98 - Tribunal Central Administrativo Sul

1- Nos termos do artigo 18º nº 2, a), e nº 5, do DL 323/89, de 26/9, na redacção introduzida pelo DL 34/93, de 13/2, o pessoal dirigente pode beneficiar de provimento em categoria superior por concurso ou independentemente de concurso, neste caso pela relevância automática do tempo no exercício das funções dirigentes, mas sempre com respeito pelo período mínimo de permanência em cada categoria, nos termos das regras gerais aplicáveis ao desenvolvimento das carreiras.

2- A falta de fundamentação não é um vício mas sim um atributo necessário do indeferimento tácito, já que este é legalmente definido como falta de decisão (artigo 109º CPA), por outras palavras, é um silêncio a que a lei atribui um sentido, em dadas circunstâncias, para determinado fim.

Acordam em conferência no TCA:

C. .., funcionário da Direcção-Geral dos Impostos (DGCI), residente na Rua ...., Loures, interpôs recurso contencioso do indeferimento tácito pelo Ministro das Finanças do seu requerimento de 19-6-97, no sentido da criação de um lugar de técnico jurista principal da carreira de técnico jurista da DGCI e reconhecimento do direito do Recorrente a ser provido nesta categoria, com efeitos reportados a 9-6-97.

Imputou ao acto os vícios de violação do artigo 18º do DL 323/89, de 26/9, violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13º da Constituição e falta de fundamentação.

Respondeu em sustentação da legalidade do acto o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (SEAF), invocando a posse de competências delegadas relativamente à matéria em causa.

Conclusões da alegações do Recorrente:

1ª Porque por força do nº 5 do artigo 18º do DL 323/89, de 26/9, a categoria que o ora Recorrente adquiriu durante o exercício das funções de dirigente é relevante para efeitos de determinação da categoria de origem nos termos do disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 18º do mesmo diploma legal.

2ª Porque não foi tido em linha de conta a relevância de tal categoria para efeitos de determinação do lugar a criar para efeitos de promoção;

3ª Porque o ora Recorrente iniciou as funções de chefe de divisão em 20 de Janeiro de 1993;

4ª Porque apenas cessou as funções de chefe de divisão em 9 de Junho de 1997;

5ª Teremos de concluir que o ora Recorrente tinha direito a ser promovido à categoria de técnico jurista principal com efeitos reportados a 20 de Janeiro de 1996.

6ª Porque o indeferimento tácito do pedido de criação do respectivo lugar impediu a promoção do ora Recorrente;

7ª Teremos de concluir que violou o disposto no artigo 18° do Decreto-Lei n° 323/89, de 26 de Setembro.

8ª Porque a Direcção-Geral da Administração Pública é a entidade que superintende a Administração Pública;

9ª Porque os projectos de legislação sobre a função pública têm origem na Direcção-Geral da Administração Pública;

10ª Teremos de concluir que a Direcção-Geral da Administração Pública tem competência para efectuar interpretação autêntica desses diplomas.

11ª Porque a Direcção-Geral da Administração Pública considera que a categoria adquirida durante o exercício de funções dirigentes releva para efeitos do disposto na alínea a) do n° 2 do artigo 18° do Decreto-Lei n° 323/89, de 26.9, devendo ser considerado como se a mesma tivesse sido adquirida na data do início das funções dirigentes;

12ª Teremos de concluir que tal interpretação é vinculativa para os restantes serviços da Administração Pública.

13ª Porque no presente caso não foi tida em linha de conta tal interpretação da Direcção-Geral da Administração Pública;

14ª Teremos de concluir que tal acto ficou ferido de invalidade por violação do artigo 18° do Decreto-Lei n° 323/89, de 26 de Setembro.

15ª Porque, atendendo ao teor da interpretação da Direcção-Geral da Administração Pública os processos de criação de lugares de funcionários na mesma situação do ora Recorrente são autorizados;

16ª Porque no presente caso a Direcção-Geral da Administração Pública foi impedida de se pronunciar sobre o pedido do ora Recorrente;

17ª Porque não existe qualquer justificação plausível para a atitude de Sua Exª o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais;

18ª Teremos de concluir que houve violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13° da CRP.

19ª Porque se tratava de situação que carecia de decisão da Administração (artigo 9º do CPA).

20ª Porque essa decisão carecia de ser fundamentada (nº 3 do artigo 268º da CRP).

21ª Porque no presente caso não existe qualquer justificação para a atitude tomada pela Administração.

22ª Teremos de concluir que não existe fundamentação no presente acto administrativo.

Conclusões do Recorrido:

a) O pessoal que exerce cargos dirigentes em comissão de serviço, nos termos do disposto nos artigos 3º e 4º do DL 323/89, tem direito, finda a comissão de serviço nesses cargos ou o exercício das funções respectivas, “ao provimento em categoria superior à que possuía à data da nomeação, em função do número de anos de exercício continuado nestas funções, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira” – alínea a) do nº1 do artigo 18º do mesmo diploma legal.

b) Releva para estes efeitos a categoria a que esse pessoal tenha acedido em virtude de concurso de acesso, em conformidade com o disposto no nº 5 do antes citado artigo 18º, desde a data em que aceitar o lugar correspondente à categoria.

c) O recorrente era técnico jurista de 2ª classe quando, em 20-1-93, iniciou o exercício do cargo de chefe de divisão.

d) Em 13-10-95, ascendeu à categoria de técnico jurista de 1ª classe, precedendo concurso de acesso na carreira.

e) Em 9-6-97, foram-lhe dadas por findas as funções que exercia enquanto chefe de divisão da DGCI.

f) O recrutamento dos técnicos juristas principais faz-se de entre técnicos juristas de 1ª classe com um mínimo de 3 anos na categoria, condição que o recorrente não preenchia à data em que cessou funções.

g) Ou seja, o recorrente não possuía, na categoria de técnico jurista de 1ª classe, um módulo completo de 3 anos, requisito necessário para ser promovido à classe imediatamente seguinte, em conformidade com o disposto no nº 5, conjugado com a alínea a) do nº 2, ambos do artigo 18º do DL 323/89.

h) Logo, não tem direito à criação do reivindicado lugar na categoria de técnico jurista principal.

O Ministério Público emitiu o douto parecer de fls. 50/51, desfavorável ao provimento do recurso.

Cumpre decidir.

Factos assentes:

1- O ora Recorrente foi nomeado técnico jurista de 2ª classe e tomou posse nessa categoria no dia 7 de Março de 1990.

2- Posteriormente, na sequência de concurso público, foi promovido à categoria de técnico jurista de 1ª classe, tendo aceitado a referida nomeação em 13 de Outubro de 1995.

3- Acontece, porém que, em 20 de Janeiro de 1993, foi o ora Recorrente nomeado, por despacho do Sr. Director-Geral das Contribuições e Impostos de 20.1.1993, para exercer as funções de chefe da Divisão de Administração de Pessoal da Direcção de Serviços de Administração Geral da DGCI em regime de substituição e pelo período de 6 meses.

4- Por despacho do Sr. Director-Geral das Contribuições e Impostos de 20.7.1993, foi nomeado para exercer as funções de chefe de Divisão da 5ª Direcção de Serviços da DGCI em regime de substituição e pelo período de 6 meses.

5- Por força do disposto no artigo 54° do Decreto-Lei n° 408/93, de 14 de Dezembro, manteve-se na situação de gestão corrente das funções de chefe de divisão até 7 de Abril de 1994.

6- Em 7 de Abril de 1994, por despacho de Sua Exª o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, foi nomeado em comissão de serviço como chefe da Divisão de Gestão de Pessoal da Direcção de Serviços de Gestão dos Recursos Humanos da DGCI.

7- A referida comissão de serviço terminou em 6 de Abril de 1997, não tendo sido renovada.

8- Só que, não tendo havido substituição do ora Recorrente, o mesmo se manteve no exercício das funções de chefe de divisão até ao dia 9 de Junho de 1997, conforme despacho do Sr. Director-Geral dos Impostos de 6 de Junho de 1997 – doc. a fls. 11/12.

9- Na sequência da cessação do exercício de funções como chefe de divisão, o ora Recorrente apresentou a Sua Exª o Ministro das Finanças um pedido de criação de um lugar de técnico jurista principal, conforme o disposto nos n° 2 e 5 do artigo 18° do Decreto-Lei n° 323/89, de 26 de Setembro, o qual deu entrada na Direcção Distrital de Finanças de Lisboa em 19 de Junho de 1997, conforme fotocópia que se junta a documento n° 2.

10- O Recorrente não obteve qualquer resposta ao seu pedido referido em “9”.

O direito:

Nos termos do artigo 18º/2/a) do DL 323/89, de 26/9, na redacção que lhe foi conferida pelo DL 34/93, de 13/2, aplicável à situação dos autos, “os funcionários nomeados para cargos dirigentes têm direito, finda a comissão de serviço (...) ao provimento em categoria superior à que possuíam à data da nomeação para dirigente, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nestas funções, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira”(...).

O sentido desta norma, aliás claro, não suscita divergências interpretativas nestes autos.

Estas divergências surgem apenas perante o facto de o Recorrente ter sido promovido na sequência de concurso à categoria técnico jurista de 1ª classe, no decurso do exercício de funções dirigentes, ou seja, ter sido promovido à categoria superior à que detinha no momento em que foi nomeado para exercer o cargo dirigente de chefe de divisão (era então técnico jurista de 2ª classe) por motivo diverso da aplicação da norma supra transcrita.

Nesta hipótese, na tese do Recorrente, deveria ainda beneficiar daquele dispositivo do citado artigo 18º/2/a) “como se fosse detentor da categoria de técnico jurista de 1ª classe na altura em que iniciou as funções de chefe de divisão (20 de Janeiro de 1993)”.

E isto em resultado do nº 5 do mesmo artigo, ao estipular que “o disposto no nº 2 não prejudica o direito de os funcionários que exerçam funções de dirigente se candidatarem aos concursos de acesso que ocorrerem na pendência da respectiva comissão de serviço, caso em que o provimento respectivo é determinante para efeitos da alínea a) do nº 2...”.

Deste modo, teria cumprido o módulo de 3 anos nessa categoria em 20 de Janeiro de 1996, devendo ascender à categoria de técnico jurista principal com efeitos a essa data, finda a comissão de serviço.

Na tese adversa da Administração, perfilhada pelo MP, a nova categoria obtida mediante concurso pelo funcionário em exercício de cargo dirigente será relevante, mas sempre com respeito dos módulos normais de promoção, isto é, com observância do requisito de tempo mínimo de permanência em cada categoria.

Afigura-se que a razão está do lado da Administração.

Na verdade, tal como se expõe no relatório do citado DL 34/93, o objectivo legal foi o de “evitar possíveis prejuízos no desenvolvimento da carreira de origem” do funcionário nomeado para cargo dirigente em comissão de serviço.

Ora, é patente que o Recorrente veria a sua carreira artificialmente potenciada no esquema que defende, pois a sua nomeação como técnico jurista de 1ª classe apenas por ficção teria retroagido a 20 de Janeiro de 1993 (quando na realidade a ela tinha ascendido por concurso em 13 de Outubro de 1995) acabando de facto por permanecer menos de um ano nessa categoria em vez dos três anos legalmente exigíveis, caso fosse promovido a técnico jurista principal, como pretende, com efeitos reportados a 20 de Janeiro de 1996.

O sentido da expressão “determinante para efeitos da alínea a) do nº 2”, constante do artigo 18º/5 do DL 323/89, na redacção do DL 34/93, é apenas o de desfazer qualquer equívoco quanto à relevância para efeitos de promoção do tempo exercido em comissão de serviço, na hipótese de ter havido uma promoção por concurso, pois numa interpretação restritiva poderia entender-se que nessas circunstâncias ficaria desactivado o dispositivo do nº 2, alínea a) do mesmo artigo.

Em suma, o pessoal dirigente pode beneficiar de promoção por concurso ou independentemente de concurso, neste caso pela relevância automática do tempo no exercício das funções dirigentes (regra do artigo 18º/2/a), mas sempre com respeito pelo período mínimo de permanência em cada categoria, nos termos das regras gerais aplicáveis ao desenvolvimento das carreiras.

O benefício, rectius, a discriminação positiva em favor do pessoal dirigente reside exactamente, e apenas, em não se encontrar sujeito à regra da promoção por concurso que constrange o demais pessoal.

Esta ratio já foi, aliás, explicitada no douto acórdão do STA, 2ª Subs., P. 048207, de 22-10-2002: “A lei consagra nesta norma um caso excepcional em que o funcionário tem direito a ser provido em lugar de categoria superior a criar na respectiva carreira sem se submeter à regra do concurso público”.

Nestes termos, ao orientar-se no sentido legalmente vinculado das normas em causa, o indeferimento tácito recorrido está isento quer do vício de violação de lei que lhe é assacado quer da violação do princípio da igualdade, uma vez que inexistia qualquer espaço de discricionariedade onde este princípio pudesse ser operante.

Finalmente, a falta de fundamentação não é um vício mas sim um atributo necessário do objecto do recurso, já que o indeferimento tácito é legalmente definido como falta de decisão (artigo 109º CPA), por outras palavras, um silêncio a que a lei atribui um sentido, em dadas circunstâncias, para determinado fim.

Pelo exposto, julgando improcedentes todas as conclusões da alegação do Recorrente, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente, fixando-se em € 150 a taxa de justiça e em 50% a procuradoria.

13 de Fevereiro de 2003