495/22.1JAFUN-A.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

–O disposto no art. 9° da Lei 32/2008 só foi declarado inconstitucional, com força obrigatória geral (relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves), na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros.

–O referido art. 9°, no seu conteúdo não foi declarado inconstitucional desde que o visado seja notificado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal.

–A norma do art. 4º da Lei 32/2008 foi declarada inconstitucional com força obrigatória geral quando conjugada com o art. 6° da mesma Lei, ou seja, o que é inconstitucional é a obrigação para os fornecedores de serviços (de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações) conservarem os dados previstos no art. 4° pelo período de um ano a contar da data da conclusão da comunicação.

–A possibilidade de transmissão de dados de tráfego no âmbito de processo criminal não está prevista apenas na Lei 32/2008 de 17.07.

Não só o art. 189°, n° 2 do Cód. Proc. Penal, mas também o art. 14° da Lei 109/2009 de 15.09 (Lei do Cibercrime) permitem essa possibilidade.

–A investigação criminal no que se refere à obtenção, nomeadamente, de dados de tráfego, não está limitada à previsão da citada Lei 32/2008;

–O n° 2 do art. 189° do Cód. Proc. Penal, não se reporta à obtenção de “dados dinâmicos”, ou seja, que estejam a ser transmitidos em tempo real, por oposição a dados “preservados ou armazenados” .

Acordam, em conferência, na 5a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa

Relatório:

No âmbito do Inquérito com o nº …FUN que corre termos no Juízo de Instrução Criminal do Funchal, do Tribunal Judicial da Comarca da Madeira, vem o Ministério Público interpor recurso do despacho que indeferiu o requerimento para autorização de solicitação de dados de tráfego e localização celular de contactos telefónicos, pedindo que se revogue a decisão recorrida.

Para tanto, formula as conclusões que se transcrevem:

1- O presente recurso vem interposto do douto despacho de 25-09-2022, que indeferiu a promoção efetuada pelo Ministério Público, no âmbito do qual se requeria que o Tribunal autorizasse o envio dos registos de comunicações efetuadas/recebidas, bem como a localização celular do telemóvel utilizado pelo arguido e pela vítima, no período temporal compreendido entre as 00:00 horas do dia 18-07-2022 até à data de realização da pesquisa.

2- Salvo o devido respeito, que é muito, não podemos concordar com o entendimento vertido no despacho recorrido de que os artigos 187° e 189° do CPP não são aplicáveis à recolha de dados preservados.

3- “A falta de harmonização, de sistematização e de integração deste conjunto de diplomas com as normas de Código de Processo Penal, a sobreposição de regras relativamente ao mesmo objecto, tem levantado uma panóplia de interpretações doutrinais e jurisprudenciais, com julgados contraditórios, colocando em causa a segurança jurídica e as investigações dos crimes de grande impacto e alarme social” - AC RC - relator: Alcina da Costa Ribeiro, de 01-06-2022.

4- A vigência simultânea dos três diplomas (CPP, Lei 32/2008 e Lei 109/2009), que aparentemente se sobrepõem/excluem, convergem/divergem, dificultam a interpretação e aplicação dos referidos normativos.

5- Da conjugação dos artigos 187º e 189º do CPP, Lei 32/2008 e Lei 109/2009, resulta que os procedimentos processuais para a aquisição de meios de obtenção de prova digital são definidos consoante o tipo de crimes que se investigam e o tipo de dados que se pretenda obter. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir, a partir dos textos, o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada - artigo 90 nº 1 do CC.

6- Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados – nº 3.

7- Anteriormente à entrada em vigor da Lei 32/2008, já existia, no direito interno, norma que permitia a obtenção de dados, quer conservados, quer em tempo real - o artigo 189º, nº 2 do CPP na redação introduzida pela Lei no 48/2007, de 29 de Agosto, relativamente aos ilícitos previstos no artigo 187º do CPP.

8- Como se pode verificar da análise da Diretiva 2006/24/CE, e nomeadamente considerandos dos (11), (21) e (25), o seu objetivo não foi o de restringir o acesso das autoridades nacionais dos Estados Membros aos dados digitais conservados, mas a harmonização legislações das internas dos EM, de modo a melhorar a investigação e conferir maior eficácia ao combate a “crimes graves” no espaço da UE.

9- Não existe identidade formal entre os catálogos previstos no artigo 187º, nº 1 do CPP e no artigo 2° g) da Lei 32/2008, nomeadamente quanto ao conceito de “crime grave”.

10- A própria Lei 32/2008, no seu artigo 1°, no 2 prevê a possibilidade de aplicação da legislação processual penal relativa à interceção e gravação de comunicações.

11- O entendimento de que o conceito de "crime grave" da Lei 32/2008 revogou o catálogo de crimes previstos no artigo 187º do CPP, levaria a uma contradição insuportável do sistema jurídico, ou seja, não seria possível, na investigação dos crimes previstos neste artigo o acesso a dados de tráfego e localização preservados, quando, simultaneamente, é legalmente admissível a interceção e gravação de comunicações e vigilâncias policiais.

12- No artigo 189º no 2 do CPP, não se faz menção de que este se aplica, apenas, aos dados obtidos em tempo real apesar das inúmeras alterações introduzidas ao CPP após a entrada em vigor da Lei 32/2008.

13- O artigo 189º nº 2 do CPP não foi revogado pela Lei 32/2008 de forma expressa ou tácita, mantendo-se em vigor.

14- “A lei 32/2008 de 17-07 não contém menção revogatória e não regula toda a matéria inserida no Código de Processo Penal”. Mas ainda que se tratasse de um concurso de normas que possuem o mesmo objecto de género, segundo a boa hermenêutica jurídica, não seria tecnicamente viável conciliar a revogação tácita com a regra da especialidade na aplicação de normas, isto é, a regra lex specialis derrogat lex generalis, só se compagina com a revogação expressa - AC TRC, 28-012010, relator: Isabel Valongo.

15- A decisão sobre a obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações, quanto a crimes previstos no n° 1 do artigo 187° e em relação às pessoas referidas no n° 4 do mesmo artigo, deve reger-se apenas pelo regime do CPP, restringindo-se a aplicação da Lei n° 32/2008 e da Lei n° 109/2009 para as situações objeto das Diretivas que transpuseram.

16- Se assim não se entender, considerando o Acórdão do TC 268/2022, que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral da norma contida no art. 4° conjugada com o art. 6° do refendo diploma legal deve considerar-se repristinado o regime anteriormente em vigor à Lei 32/2008, ou seja, o artigo 189°, n° 2 do CPP, tudo em obediência ao estatuído no artigo 282°, n° 1 da Constituição da República Portuguesa.

17- O Acórdão do TC 268/2022 não abrangeu o regime do artigo 187° a 189° do CPP, nem da Lei 41/2004.

18- No que tange ao prazo para conservação de dados de tráfego para fins de investigação criminal, fora dos casos previstos na Lei 32/2008, deverá recorrer-se ao preceituado na Lei 41/2004, mormente no seu artigo 6° e artigo 10°, n° 1 da Lei 23/96 - ou seja, 6 meses.

19- In casu, tratando-se de dados de tráfego e localização, estando em causa um crime de catálogo do artigo 187° e relativamente a pessoas indicados no n° 4 do mesmo normativo, cumpre concluir que às diligências promovidas é aplicável o regime prevenido no artigo 189°, n° 2 do CPP e não o da Lei 32/2008.

20- Acresce que ainda não decorreu o prazo de 6 meses desde as comunicações cujos dados se pretende obter.

21- Pelo exposto, o despacho recorrido violou o disposto nos artigos 167°, n° 1, 187°, n° 1 alínea a) e 4° a) e c), 189°, n° 2, todos do CPP, artigos 2°, n° 1 d) e e) e 6° da Lei 41/2004, artigo 10° da Lei 23/96 e artigo 1°, n° 2 da Lei 32/2008.

A Mma. Juiz recorrida proferiu despacho de sustentação do recurso.

Nesta Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu douto Parecer no sentido da procedência do recurso.

Efectuado o exame preliminar, foram os autos à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.

Fundamentação

A decisão recorrida é a seguinte:

“Considerando que os elementos que o Ministério Púbico pretende obter são metadados para efeitos da Lei n.° 32/2008, de 17 de Julho, e não é possível a sua obtenção por via das normas invocadas (já que são dados preservados), nem por via da Lei do Cibercrime (dadas as concretas circunstâncias do caso), nem tão pouco com base na Lei n.° 41/2004, de 18 de Agosto (por não se tratarem de dados preservados para efeitos de facturação), o deferimento da pretensão iria contra a jurisprudência do Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 268/2022, de 3 de Junho, que declarou - no que ao caso importa - a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma contida no art. 4.° conjugada com o art. 6.° do referido diploma legal, pelo que indefiro o promovido.

Este despacho foi proferido na sequência da seguinte promoção:

O presente inquérito investiga a autoria de lesões graves infligidas no dia 18-07-2022, na Levada …. no Funchal, a DA, melhor identificado a fls. 26.

De depoimento das testemunhas identificadas a fls. 38. 48, 54, 94 e 100, bem como da inspeção judiciária (fls. 131, 86), resulta que o traumatismo sofrido pela vítima resultou do impacto de um objeto contundente, presumivelmente uma botija de gás, que foi arremessada por um ocupante da casa amarela, sita …., cujos residentes, em regime de arrendamento, eram, àquela data MNC, nascida a 07-01-1978, cidadã de nacionalidade venezuelana; e JNG, nascido a 29-07-1994, português, titular do n.° de identificação civil 3......9.

A conduta investigada deve, por ora, ser integrada no crime previsto no artigo 131.° do Código Penal, indiciariamente cometido na forma tentada, nos termos do artigo 23.° do Código Penal.

Foram realizadas buscas domiciliárias, tendo sido apreendido o telemóvel utilizado por JNG.

Para a obtenção de melhores resultados na análise ao conteúdo do telemóvel apreendido, importa recolher algumas informações junto das operadoras de telecomunicações móveis.

Contudo, cumpre, antes de mais, trazer à colação o disposto no artigo 34.°, n.°s 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual o “(...) o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis”, “(...) sendo proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal”.

Também o artigo 126.°, n.° 3, do Código de Processo Penal, prevê que “ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respetivo titular”.

O artigo 187.°, n. ° 1, alínea a), do Código de Processo Penal, estabelece que “a interceção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, quanto a crimes: a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos (...)”.

O artigo 269.°, n.° 1, alínea e), do Código de Processo Penal, estipula que “durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar: (...) interceção, gravação ou registo de conversações ou comunicações, nos termos dos artigos 187.° e 189.°”.

O artigo 189.°, n.° 2, do Código de Processo Penal, prevê que “a obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no n.° 1 do artigo 187.° e em relação às pessoas referidas no n.° 4 do mesmo artigo”.

Neste sentido, in casu, mostra-se verificado o requisito do artigo 187.°, n.° 4, alínea a), do Código de Processo Penal, já que o visado é suspeito nos autos.

Também o crime de homicídio consta do catálogo do artigo 187.°, n.° 1, pois estamos perante um crime que corresponde à alínea a) do referido artigo.

Para que esta diligência de prova possa ser determinada, importa, assim, nos termos do artigo 18.° da Constituição da República Portuguesa, que se atenda aos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade.

Ora, entendemos serem tais diligências necessárias para a investigação, pois a identificação dos autores dos crimes é essencial para a responsabilização criminal dos mesmos; adequadas, porquanto tais diligências permitirão alcançar o resultado referido; e proporcionais, pois os interesses da investigação, a finalidade da descoberta da verdade e a realização de justiça assim o permitem.

Acresce que a prova seria, através de meios menos invasivos da privacidade dos ora suspeitos, muito difícil de obter, pelo que também o princípio da subsidiariedade se encontra preenchido, nos termos do artigo 187.°, n.° 1, do Código Processo Penal.

Nestes termos, ao abrigo do disposto nos artigos 187.°, n.°s 1, alínea a), 4, alínea a), 189°, n.° 2, e 269.°, n.° 1, alínea e), do Código de Processo Penal, REMETA, de imediato, os autos à Mm.a Juiz de Instrução Criminal, a quem se promove que:

- Dispense a operadora de telecomunicações NOS do dever de sigilo e a oficie, para que enviem aos autos os registos de comunicações efetuadas/recebidas, bem como a localização celular do n.° 9….., utilizado pelo arguido JNG, no período temporal compreendido entre as 00:00 horas do dia 18-07-2022 até à data de realização da pesquisa; e

- Dispense a operadora de telecomunicações MEO do dever de sigilo e a oficie, para que enviem aos autos os registos de comunicações efetuadas/recebidas, bem como a localização celular do n.° 9….. (número da vítima) no período temporal compreendido entre as 00:00 horas do dia 18-07-2022 até à data de realização da pesquisa.

* * *

Apreciando

De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso.

Em causa estão os limites da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral de vários artigos da Lei 32/2008 de 17.07, proferida pelo acórdão 268/2022, de 3.06, do Tribunal Constitucional, concretamente no que respeita à obtenção de dados de tráfego dos telemóveis do suspeito e da vítima, gerados entre o dia 18-07-2022 até à data de realização da pesquisa, pretendida em diligência de investigação em sede de Inquérito.

Com efeito, o despacho recorrido apenas indefere a diligência com base na referida inconstitucionalidade, pelo que é desta que cumpre averiguar.

Decidiu o referido acórdão do Tribunal Constitucional (268/2022):

«a) -Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.° da Lei n° 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.° da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.° e do n° 1 do artigo 26.°, em conjugação com o n° 2 do artigo n° 18.°, todos da Constituição;

b) -Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.° da Lei n.° 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n° 1 do artigo 35.° e do n° 1 do artigo 20.°, em conjugação com o n° 2 do artigo 18.°, todos da Constituição.»

Vejamos, então, o teor dos artigos cuja constitucionalidade foi posta em causa:

Nos termos do art. 4° da Lei 32/2008 de 17.07:

“1- Os fornecedores de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações devem conservar as seguintes categorias de dados:

a) -Dados necessários para encontrar e identificar a fonte de uma comunicação;

b) -Dados necessários para encontrar e identificar o destino de uma comunicação;

c) -Dados necessários para identificar a data, a hora e a duração de uma comunicação;

d) -Dados necessários para identificar o tipo de comunicação;

e) -Dados necessários para identificar o equipamento de telecomunicações dos utilizadores, ou o que se considera ser o seu equipamento;

f) -Dados necessários para identificar a localização do equipamento de comunicação móvel.

(■■■)”.

E nos termos do art. 6° da Lei 32/2008 de 17.07: “As entidades referidas no n.° 1 do artigo 4.° devem conservar os dados previstos no mesmo artigo pelo período de um ano a contar da data da conclusão da comunicação”.

Por seu turno, nos termos do art. 9° da Lei 32/2008 de 17.07:

“1- A transmissão dos dados referentes às categorias previstas no artigo 4.° só pode ser autorizada, por despacho fundamentado do juiz de instrução, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investigação, detecção e repressão de crimes graves.

2- A autorização prevista no número anterior só pode ser requerida pelo Ministério Público ou pela autoridade de polícia criminal competente.

3- Só pode ser autorizada a transmissão de dados relativos:

a) -Ao suspeito ou arguido;

b) -A pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou

c) -A vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido.

4- A decisão judicial de transmitir os dados deve respeitar os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade, designadamente no que se refere à definição das categorias de dados a transmitir e das autoridades competentes com acesso aos dados e à protecção do segredo profissional, nos termos legalmente previstos.

5- O disposto nos números anteriores não prejudica a obtenção de dados sobre a localização celular necessários para afastar perigo para a vida ou de ofensa à integridade física grave, nos termos do artigo 252.°-A do Código de Processo Penal.

6- As entidades referidas no n.° 1 do artigo 4.° devem elaborar registos da extracção dos dados transmitidos às autoridades competentes e enviá-los trimestralmente à CNPD”.

Como se escreve no mencionado acórdão do Tribunal Constitucional, “Na Lei n.° 32/2008, de 17 de julho, são identificáveis dois regimes jurídicos em torno dos dados identificados no artigo 4.°: um relativo à obrigação de conservação pelos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas ou de uma rede pública de comunicações, essencialmente contido nos artigos 4.° a 8.°; e outro atinente ao seu acesso pelas autoridades competentes para a investigação e repressão criminal, estatuído nos artigos 9.° a 11.°”.

A primeira coisa a reter da supra aludida declaração de inconstitucionalidade é que o disposto no art. 9° da Lei 32/2008 só foi declarado inconstitucional, com força obrigatória geral (relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves), na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros.

O que significa, salvo melhor opinião, que o referido art. 9°, no seu conteúdo - nomeadamente no que se refere à transmissão dos dados referentes às categorias previstas no art. 4° desde que autorizada, por despacho fundamentado do Juiz de instrução nos termos ali previstos - não foi declarado inconstitucional desde que o visado seja notificado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal.

A segunda coisa a reter da supra aludida declaração de inconstitucionalidade é que a norma do art. 4º da Lei 32/2008 foi declarada inconstitucional com força obrigatória geral quando conjugada com o art. 6° da mesma Lei, ou seja, o que é inconstitucional é a obrigação para os fornecedores de serviços (de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações) conservarem os dados previstos no art. 4° pelo período de um ano a contar da data da conclusão da comunicação.

Com efeito, a Lei 32/2008 de 17.07 transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n° 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações.

O acórdão 268/2022 do Tribunal Constitucional, ao apreciar a Lei 32/2008, analisou a ausência de garantia de que os metadados se conservam confinados ao espaço da União Europeia, a desproporcionada baliza temporal de conservação de metadados de toda a população e a falta de informação ao cidadão cujos dados foram acedidos - e foi este o campo de análise do citado acórdão e estas as inconstitucionalidades verificadas.

Contudo, a possibilidade de transmissão de dados de tráfego no âmbito de processo criminal não está prevista apenas na Lei 32/2008 de 17.07.

Efectivamente, não só o art. 189°, n° 2 do Cód. Proc. Penal (ao abrigo de que é solicitada a informação pretendida nestes autos), mas também o art. 14° da Lei 109/2009 de 15.09 (Lei do Cibercrime) permitem essa possibilidade.

E nenhum destes normativos foi declarado inconstitucional com força obrigatória geral.

Ou seja, a investigação criminal no que se refere à obtenção, nomeadamente, de dados de tráfego, não está limitada à previsão da citada Lei 32/2008. Há que não esquecer os restantes quadros normativos que o permitem.

Acrescentamos, no que se refere ao n° 2 do art. 189° do Cód. Proc. Penal, que não parece razoável a interpretação de que este normativo apenas se reporta à obtenção de “dados dinâmicos”, ou seja, que estejam a ser transmitidos em tempo real, por oposição a dados “preservados ou armazenados” como são os que se pretendem obter.

Desde logo a letra do n° 2 do art. 189° do Cód. Proc. Penal não permite tal limitação - se podem ser obtidas intercepções e recolha de imagens/som, porque não o acesso à consulta de dados armazenados, seguramente actividade menos intrusiva?

Por outro lado, as normas dos arts. 187° e 189° do Cód. Proc. Penal não foram alvo de revogação, expressa ou tácita, pela Lei 32/08 de 17.07. De facto, os dois regimes coexistem e não visam exactamente o mesmo alvo, considerando que o primeiro só tem aplicação no caso de “crimes de catálogo” (âmbito mais restrito, portanto).

Pelo que a Mma. Juiz a quo se precipitou ao indeferir o requerido com base na inconstitucionalidade declarada pelo Tribunal Constitucional no acórdão 268/2022, impondo-se a revogação do despacho recorrido que deverá ser substituído por outro que aprecie a bondade do requerimento do Ministério Público.

* * *

Decisão:

Pelo exposto, acordam em julgar procedente o recurso e revogam o despacho recorrido, ordenando a sua substituição por outro que aprecie a bondade do requerimento do Ministério Público.

Sem custas.

Lisboa, 22.02.2023 - (processado e revisto pela relatora)

(Alda Tomé Casimiro)

(Anabela Simões Cardoso)

(Jorge Antunes)