Quem foi o relator do acórdão 00973/11.8BEPRT?

O relator foi Rogério Paulo da Costa Martins, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00973/11.8BEPRT?

O acórdão foi proferido em 16 de setembro de 2011.

00973/11.8BEPRT

Sumário

1. Tem efeito meramente devolutivo o recurso jurisdicional interposto contra “decisões respeitantes à adopção de providência cautelares” - n.º 2 do artigo 143º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – quer se trate de decisão favorável quer desfavorável pois, em qualquer dos casos, há já uma ponderação de interesses em jogo e dos eventuais prejuízos resultantes da determinação ou recusa das medidas cautelares. 2. As regras dos n.ºs 4 e 5 do artigo 143.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, não se aplicam às situações previstas no n.º 2 do mesmo preceito, em que o efeito devolutivo resulta directamente da lei, mas antes aos casos de atribuição judicial de efeito meramente devolutivo ao recurso. 3. Só nos casos em que procedência da pretensão se mostre indiscutível, patente e, por isso, a decisão final do processo principal, salvo circunstâncias anormais e imprevisíveis, se mostre como algo certo, inexorável, se pode dizer que a procedência é evidente, para efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. 4. Os peritos avaliadores, a terem de pedir escusa nos processos para que sejam nomeados, como imposto pela Direcção Geral da Administração da Justiça, a consequência normal será a da sua exclusão da lista de peritos; esta exclusão, com a consequente impossibilidade de realizarem peritagens e serem por elas remunerados, constitui um dano irreversível, pois será impossível determinar qual o seu prejuízo dado que as nomeações são incertas quer quanto ao número quer quanto à respectiva remuneração. 5. Não existindo prejuízo para o interesse público com a manutenção destes peritos em exercício de funções inexiste obstáculo à suspensão do acto na parte em que lhes impõe o pedido de escusa nas peritagens para que forem nomeados. 6. Já no que tange à obrigação de optarem pelo recebimento das pensões ou da remuneração como peritos, não se justifica a suspensão do acto, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, dado que não resulta daí qualquer prejuízo irreversível ou irreparável: realizando as peritagens, fácil será depois determinar qual o valor que os requerentes deveriam ter recebido – e não receberam – pelo exercício das funções de peritos, caso optem pelo recebimento da reforma; caso contrário, se optarem por receberem a remuneração como peritos, fácil será determinar qual o valor da pensão que não receberam.* * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

EM NOME DO POVO Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: A… e outros interpuseram, a fl. 266 e seguintes, RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 01 de Junho de 2011, pela qual foi julgada improcedente a providência cautelar de deduzida contra o Ministério da Justiça para suspensão da eficácia do acto emitido pela DGAJ corporizado no “Comunicado” de 24.01.2011 ou outra medida cautelar que permita aos Requerentes aceitar as nomeações nos processos posteriores a 01.01.2011 e auferir os honorários devidos pelas diligências que realizem nesses processos. Caso se entenda não a providência supra indicada a mais adequada à tutela dos direitos e interesses em causa, deverá então o Tribunal decretar providência conservatória comum que permita aos Requerentes aceitar as nomeações feitas a partir de 01.01.2011 como peritos avaliadores e auferir os honorários devidos pelas diligências que realizem. Invocaram para tanto que a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia; acrescentam que o Tribunal a quo incorreu em erro na análise e aplicação ao caso concreto do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; suscitam ainda a questão prévia do efeito a atribuir ao recurso, no seu entender, efeito suspensivo. A Entidade Recorrida apresentou contra-alegações sustentando a improcedência do recurso; opôs-se ainda á atribuição de efeito suspensivo ao recurso. O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer. * Cumpre decidir já que nada a tal obsta. * São estas as conclusões das alegações do recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto: I. Os Recorrentes intentaram no TAF do Porto providência cautelar de suspensão da eficácia do comunicado aos peritos avaliadores, de 24.01.2011, subscrito pela Subdirectora-Geral da DGAJ, Dr.ª Teresa Moraes Sarmento; II. Os Recorrentes são peritos avaliadores que integram a lista oficial de peritos avaliadores, mais recente publicada no Diário da República, 2.ª Série, n.º 238, de 10 de Dezembro de 2010; III. Os Recorrentes encontram-se aposentados, conforme consta da factualidade provada na sentença; IV. O acto suspendendo impõe aos Recorrentes a apresentação de pedido de escusa no âmbito dos processos em que sejam nomeados peritos avaliadores, por considerar que estes exercem funções públicas para efeitos do disposto nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, não podendo cumular as duas situações, sob pena de cessação do pagamento da pensão; V. O Tribunal a quo proferiu sentença e julgou improcedente a providência por considerar não se aplicar ao caso concreto a alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA e não se verificar o periculum in mora previsto na alínea b) do n.º 1 da mesma norma; VI. O artigo 143.º n.º 1 não é claro se, quanto às decisões que recusem a aplicação de providências cautelares, deve ser aplicado o efeito meramente devolutivo, ou regime-regra previsto no n.º1 e semelhante ao previsto no artigo 692, n.º 3, alínea d) do CPC; VII. Sendo certo que a jurisprudência que assume uma interpretação mais ampla do n.º 2 do artigo 143.º, nela compreendendo as decisões que recusem providências cautelares, admite o seu afastamento através da aplicação do n.º 5; VIII. No caso concreto não se verificam quaisquer prejuízos no caso de fixação de efeito suspensivo ao presente recurso; IX. Ao invés, a atribuição de efeito meramente devolutivo, mantendo a eficácia do acto suspendendo determinará que, relativamente aos processos em que os Recorrentes sejam substituídos ou não nomeados, ou ainda peçam escusa, nunca possam, posteriormente, quantificar o montante dos prejuízos resultantes do não recebimento dos honorários; X. Ademais, elevar-se-á o risco de exclusão dos Recorrentes da lista oficial de peritos avaliadores na medida em que, entendendo o Recorrido que os Recorrentes não podem exercer a actividade de peritos sem abdicar da pensão que recebam, estes, na prática, nunca poderão exercer tais funções, sendo expectável a sua exclusão da lista; XI. Deverá, portanto, ser fixado efeito suspensivo ao presente recurso; XII. A sentença recorrida é nula por não se ter pronunciado sobre factos alegados pelos Recorrentes e não impugnados pelo Recorrido. XIII. Nos artigos 176.º e seguintes do requerimento inicial da providência, os Recorrentes alegaram que já antes da aprovação do Decreto-Lei n.º 137/2010, os artigos 78.º e 79.º determinavam a necessidade de autorização ministerial e impunham o limite de 1/3 para os rendimentos que auferissem pelo desempenho de actividade durante a aposentação; XIV. Os Recorrentes alegaram ainda que, durante esse período, até à emissão do comunicado de 24.01.2011, o Recorrido nunca exigiu a apresentação de qualquer autorização, nem impôs qualquer limite ao montante de honorários recebidos (cfr. artigos 179.º a 181.º do requerimento inicial da providência cautelar); XV. O Recorrido não impugnou os factos alegados, limitando-se a invocar o seu desconhecimento, o que não se concede em virtude da permanente troca de informações entre as várias entidades públicas com vista apurar ilegalidades; XVI. Tal constitui facto notório e não carece de prova, sendo reforçado pelo facto de o próprio Recorrido admitir que foi alertado pela IGF para a eventual existência de irregularidades; XVII. Não obstante não existir um ónus de contestar ou impugnar especificadamente, o Tribunal face a uma destas situações apreciará livremente a prova (cfr. artigo 83.º, n.º 4 do CPTA); XVIII. Neste caso, a não impugnação do Recorrido dos factos alegados, ora descritos, constitui uma confissão tácita de que, até à emissão do Comunicado nunca foi exigido aos Recorrentes a apresentação de qualquer autorização para exercer as funções de perito avaliador (durante a sua aposentação) nem imposto qualquer limite ao montante de honorários percebidos; XIX. Tal facto deveria ter sido incluído na matéria de facto provada; XX. Não tendo sido tal facto apreciado pelo Tribunal e, consequentemente, não tendo sido considerado provado (nem sequer não provado, o que, desde já não se concede), a sentença é nula, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA; Sem prescindir. XXI. O Tribunal incorre em erro de julgamento, na sentença proferida, por considerar que ao caso concreto não é aplicável a alínea a) do n. 1 do artigo 120.º do CPTA; XXII. Não obstante o fumus boni iuris mais exigente, na redacção desta norma, o juízo a adoptar terá sempre de ser um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, sob pena de se estar a entrar no domínio da apreciação do mérito; XXIII. A CRP contém os traços chave do regime da função pública: a) a especificidade do regime de acesso à função pública (artigo 47.º, n.º 2); b) a proibição de acumulação de empregos ou cargos públicos (artigo 269.º, n.º 4); c) as incompatibilidades (artigo 269.º, n.º 5); d) o regime disciplinar (artigo 269.º, n.º 3); e) regime de dependência hierárquica (artigo 271.º, n.º 2 e 3); e f) regime de responsabilidade (artigo 22.º e 271.º, n.º 1); XXIV. Nenhum desses concretos aspectos do regime da função pública é aplicável às funções de perito avaliador, não sendo estes recrutados nos termos da Portaria 83-A/2008, não se encontrando sujeitos a qualquer regime de dependência hierárquica ou do regime de responsabilidade civil prevista no artigo 22.º da CRP, nem se lhes aplicando o estatuto disciplinar dos trabalhadores que exercem funções públicas, bem como o regime de exclusividade e de incompatibilidades específicos da função pública; XXV. Os peritos avaliadores desenvolvem a sua actividade nos termos de legislação própria, que não aplica, subsidiariamente, nenhum instrumento legal aplicável à função pública, dele resultando a especificidade do recrutamento dos peritos, bem como o reconhecimento de que o exercício das funções de perito cumulativamente com outras actividades é admissível; XXVI. Ao considerar que os peritos avaliadores exercem funções públicas, o Comunicado de 24.01.2011 padece de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito por violação do disposto nos artigos 78.º e 79.º do EA e dos artigos 9.º e 35.º da LVCR e da alínea t) do n.º 1 do artigo165.º da CRP; XXVII. O comunicado padece ainda de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito por violação dos Princípios da Legalidade e Boa Fé (quanto a este último princípios, na medida em que até á emissão do Comunicado, o Recorrido nunca exigiu aos Recorrente comportamento diferente); XXVIII. A extensão dos vários aspectos que permitem concluir que os peritos avaliadores não exercem funções públicas não é sinónimo de que estamos face a um quadro jurídico complexo, mas sim que nenhum dos pontos de apreciação que pudesse sustentar a interpretação da DGAJ se verifica; XXIX. Encontramo-nos em face de uma negação total e absoluta da possibilidade de interpretar as funções dos peritos avaliadores como funções públicas; XXX. Bastando-se para a tutela cautelar a elaboração de um juízo indiciário e de verosimilhança, em face do quadro legal referido, impõe-se concluir ser manifesta a ilegalidade do Comunicado da DGAJ; XXXI. Nesse sentido, a sentença recorrida, considerando não ser evidente a procedência da pretensão principal, incorre em erro de julgamento, violando o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º XXXII. O Tribunal a quo incorre ainda em erro de julgamento por considerar que, no caso concreto não se verifica o periculum in mora, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA; XXXIII. Em suma, o Tribunal a quo considera que, no caso concreto não se verifica o perigo de constituição de prejuízos de difícil reparação ou de situação de facto consumado porque: a) os Recorrentes não terão prejuízo se adoptarem conduta condizente com a exigida pelo Comunicado (seja quanto aos honorários a receber, seja quanto à exclusão da lista oficial de peritos avaliadores); b) os Recorrentes não demonstraram encontrar-se numa situação de indigência económica de modo a justificar a necessidade de recebimento imediato dos honorários; c) ainda relativamente aos honorários que deixem de receber, os pedidos de diferimento de pagamento de honorários entretanto apresentados por alguns Recorrentes, em alguns processos expropriativos, torna menos líquida que a execução do acto suspendendo acarrete automaticamente a perda de percepção dos honorários devidos a título de contraprestação dos trabalhos realizados; XXXIV. O entendimento aplicado, quer aos prejuízos com honorários não recebidos, quer à possibilidade de exclusão da lista, de que tais situações não se verificarão, caso os Recorrentes actuem de acordo com o Comunicado padece de um claro vício de raciocínio lógico, na medida em que parte da conclusão que só poderá retirar, a final, com a decisão de mérito na acção principal, para estabelecer uma premissa; XXXV. O próprio Tribunal a quo, não obstante entender não se aplicar ao caso concreto a alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, admite a verificação do fumus boni iuris na formulação da alínea b) da mesma norma, por considerar que não se está numa situação que revele de forma patente, evidente e perfeitamente clara, que o acto em crise é inatacável; XXXVI. Enquanto a legalidade do acto for o objecto do litígio principal, o Tribunal a quo não pode proceder à aplicação do acto para averiguar o periculum in mora. Se o fizer, é porque o considera legal e, nessa medida, então deveria ter considerado não verificado o fumus boni iuris que, conforma já referimos, foi julgado existente no caso concreto, nos termos da redacção constante da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA. XXXVII. Por esse motivo não é defensável que os prejuízos de honorários e possibilidade de exclusão da lista de peritos avaliadores não sejam considerados como potenciais e altamente prováveis consequências do não decretamento da providência requerida. XXXVIII. Desde logo, quanto à exclusão da lista, na ausência de um título judicial que suspenda a eficácia do acto, não se pode esperar a manutenção, por muito tempo, de nomes, na lista de peritos avaliadores, que, na prática, em virtude da interpretação plasmada no Comunicado e da sua produção de efeitos, não possam exercer as funções de perito. XXXIX. Por outro lado, a apresentação generalizada de pedidos de escusa nos processos em que sejam nomeados, determinará, naturalmente, que aquelas pessoas não se encontram disponíveis para o exercício daquelas funções, conduzindo à sua exclusão da lista; XL. Mais ainda, caso os Recorrentes optassem pelo recebimento exclusivo da pensão, nos termos do comunicado, nunca saberiam então, a final, qual o montante de honorários que teriam deixado de auferir, na medida em que as nomeações são incertas e variáveis, bem como os honorários de cada processo; XLI. Não obstante a exclusão da lista não poder ser avaliada pecuniariamente é, sem dúvida, a maior lesão que poderá ocorrer para os Recorrentes pois aí sim, ficarão definitivamente impedidos de exercer as funções de perito avaliador. XLII. Nesse caso, mesmo que a acção principal seja julgada procedente, de nada valerá aos Recorrentes, pois para que estes possam ser nomeados peritos avaliadores têm de se encontrar inscritos na lista oficial, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 125/2002, de 10 de Maio. XLIII. Isto é, sem o decretamento da presente providência verificar-se-á uma situação de facto consumado para os Recorrentes irreversível para os interesses que pretendem acautelar em sede de acção principal. XLIV. Igualmente quanto aos honorários que deixem de auferir, estes serão resultado da execução do Comunicado e da imposição da necessidade de escolha entre os rendimentos advenientes da actividade de perito e a pensão de aposentado. XLV. Igualmente é inadmissível o argumento utilizado pelo Tribunal a quo de que os Recorrentes teriam de demonstrar encontrar-se numa situação de indigência económica, para demonstrar o periculum relativamente aos honorários; XLVI. Desde logo porque o Tribunal a quo parte da errada premissa de que todos os honorários que deixem de ser recebidos pelos Recorrentes sejam quantificáveis; XLVII. Ora, conforme foi alegado e considerado provado, os pedidos de suspensão de pagamentos têm sido apresentados em algumas situações e não em todas. XLVIII. E também conforme devidamente alegado no requerimento inicial da providência cautelar, alguns dos Recorrentes sentiram necessidade de agir dessa forma até que a situação fosse regulada por quem tem poder para o fazer. Isto é, ou a DGAJ, caso procedesse à revogação do comunicado de 24.01.2011, ou os Tribunais através da definição do direito aplicável, a título definitivo, mas também provisório (cfr. artigo 82.º do requerimento inicial); XLIX. Com efeito, parece no mínimo ingénuo que o Tribunal a quo possa admitir que os Recorrentes, que até à data tenham apresentado pedidos de suspensão de pagamento das diligências, possam prolongar tal situação durante anos, até ao desfecho da acção principal. L. Não apenas porque, no limite, isso implicaria um auto-financiamento dos trabalhos realizados, atingindo custos insuportáveis com deslocações, como sobretudo porque esses pedidos estão sempre dependentes da aceitação por parte das entidades a quem são dirigidos. Ora, mantendo a DGAJ a posição adoptada no Comunicado emitido em 24.01.2011 e beneficiando os actos da Administração Pública de uma presunção de legalidade, as restantes entidades que venham a ser envolvidas podem, com grande probabilidade, rejeitar o pedido apresentado, por entenderem dever obedecer à interpretação fixada pelo Recorrido (sob pena de incorrerem em ilegalidade) e por considerarem que os Recorrentes, não obstante estejam a litigar sobre tal questão, não possuem título judicial idóneo a obstar à produção de efeitos do Comunicado. LI. Aliás, tal conduta parece já estar a ser adoptada pelos Tribunais Judiciais onde se encontram pendentes processos de expropriação, conforme documento n.º 1 que aqui se junta e se dá por integralmente reproduzido. LII. A junção do documento ao recurso interposto é admissível por verificar os requisitos previstos nos artigos 693.º-B e 524.º do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1.º do CPTA; LIII. Conforme resulta da mera leitura do documento ora junto, as notificações judiciais em causa foram elaboradas no dia 06.06.2011 e 13.06.2011 e da sua análise conjugada resulta que um dos Recorrentes, nomeado para um processo, viu tal nomeação cancelada por ter sido detectado que está na situação de “reformado”; LIV. Tal situação é ilustrativa de que, sem o decretamento da providência requerida, os Recorrentes não conseguirão evitar a aplicação da interpretação plasmada no acto suspendendo, por outras entidades; LV. Os Recorrentes não podem adivinhar até quando os Tribunais poderão admitir seus pedidos ou pura e simplesmente recusá-los; LVI. Certo é, conforme se demonstra com a junção do documento n.º 1, que se revela elevada a probabilidade de os Recorrentes serem afastados do exercício das funções de peritos avaliadores na ausência de um título judicial que confira às entidades que tenham que lidar com esta situação a confiança necessária para permitir aos Recorrentes o exercício de funções de perito e recebimento de respectiva remuneração, sem que considerem que poderão estar a incorrer em qualquer ilegalidade. Pelo contrário, estarão, nesse caso, a acatar uma decisão judicial; LVII. Sendo afastados, ou não nomeados, os Recorrentes nunca poderão então saber os montantes de honorários que irão estar em causa. Desde logo, porque não irão realizar os trabalhos e também porque os honorários são diferentes de processo para processo, estando sempre sujeitos a alterações em virtude de requerimentos apresentados pelas partes, nos processos judiciais, bem como a fixação oficiosa pelo Tribunal, que baixe os valores inicialmente solicitados; LVIII. Em face de tais circunstâncias é impossível que os Recorrentes possam, daqui a alguns anos, quando houver decisão final na acção principal, saber que montantes deveriam ter recebido; LIX. E é precisamente pela impossibilidade de apurar os honorários “perdidos” que não faz sentido aqui averiguar se os Recorrentes se encontram ou não em situação de indigência económica; LX. Neste caso, sendo impossível mais tarde identificar essa quantia, os prejuízos não poderão ser ressarcidos, verificando-se também relativamente aos honorários que os Recorrentes não saibam identificar, uma situação de facto consumado; LXI. Ademais, o que para os Recorrentes aqui está em causa é, através da impugnação do acto da DGAJ, e sua suspensão, o reconhecimento do direito que até há pouco tempo nunca foi posto em causa: o da admissibilidade legal do exercício das funções de perito avaliador cumulativamente com a situação de aposentado, com o recebimento das respectivas remunerações e pensão; LXII. Assim ao julgar improcedente a providência requerida, por considerar não se verificar o periculum in mora, o Tribunal a quo decidiu em violação do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA. * 1 – O efeito a atribuir ao recurso jurisdicional. O recurso jurisdicional tem, por regra, efeito suspensivo da decisão recorrida – art.º 143º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. A ideia subjacente a esta regra é a de manter inalterada a situação factual e jurídica em discussão no processo até ao trânsito em julgado da decisão final, a proferir em sede de recurso jurisdicional, de forma a não se criar uma situação de facto consumado incompatível com tal decisão e que a torne inútil. As excepções a esta regra devem, por isso, ser restritas e objectivamente justificadas. Para o que interessa ao caso concreto, o legislador previu uma excepção, atribuindo o efeito meramente devolutivo aos recursos jurisdicionais interpostos contra “decisões respeitantes à adopção de providência cautelares” - n.º 2 do artigo 143º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Justifica-se esta excepção com o objectivo de evitar manobras dilatórias das partes em situações que impõem uma decisão rápida e cautelar e em que o Juiz já fez uma apreciação dos interesses em presença bem como uma ponderação dos eventuais prejuízos resultantes da determinação ou recusa das medidas cautelares – ver a este propósito Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, pp. 713-714. A justificação desta excepção surge, pois, quando há uma decisão de mérito sobre o pedido de providências cautelares (acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 19-04-2007, processo n.º 02347/07). Seja essa decisão favorável ou desfavorável pois, em qualquer dos casos, há já uma ponderação de interesses em jogo dos eventuais prejuízos resultantes da determinação ou recusa das medidas cautelares. Neste sentido, e de forma maioritária, se têm pronunciado os tribunais centrais administrativos: ver, a título de exemplo, os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul,08/02/2007, processo n.º 02198/06, de 02/06/2010, processo n.º 06029/10, e de 21/10/2010, processo n.º 06680/10, e acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 27/09/2007,processo n.º 01347/06.8BEBRG, e de 18/02/2011, processo n.º 00940/10.9 BEPRT-A. Defendem ainda os Recorrentes que, ao abrigo do disposto nos n.º 5 do artigo 134º deve ser fixado efeito suspensivo ao recurso, dado que da atribuição deste efeito não resulta qualquer prejuízo para o interesse público e o efeito devolutivo pode provocar efeitos irreparáveis aos Recorrentes. Dispõe este preceito o seguinte: “A atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso é recusada quando os danos que dela resultariam se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição, sem que a lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos.” Faz parte no entanto da jurisprudência maioritária o entendimento segundo o qual as regras dos n.ºs 4 e 5 do artigo 143.º do CPTA não se aplicam às situações previstas no n.º 2 do mesmo preceito. As regras dos n.ºs 4 e 5, referem-se à atribuição judicial de efeito meramente devolutivo ao recurso e não às situações, como é o caso, em que este efeito resulta directamente da lei. Como sustentaram Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, obra e lugar citados: “…a atribuição de efeito suspensivo ao recurso jurisdicional teria o efeito pernicioso de favorecer a utilização abusiva do recurso contra decisões que recusassem a suspensão da eficácia de actos administrativos com o propósito de aproveitar o efeito suspensivo automático que resultaria da simples interposição do recurso jurisdicional durante toda a pendência do mesmo, para efeito de prolongar a situação de proibição de executar o acto administrativo, que resulta do artigo 128.°. A solução também se justifica, por isso, porque, ao permitir que as decisões que recusem a suspensão da eficácia de actos administrativos produzam imediatamente os seus efeitos a partir do momento em que são proferidas, têm o alcance de fazer cessar a proibição de executar o acto administrativo que decorre do artigo 128.°. (…)”. Seguindo estes ensinamentos, os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte de 17/05/2007, processo n.º 00483/06.5 BEBRG, e de 18-06-2009, no processo n.º 01411/08.9BEBRG-A. Não vemos razão para nos afastarmos deste entendimento, claramente maioritário, antes o adoptamos. Daí que se imponha indeferir o requerimento de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Termos em que se mantém o efeito devolutivo fixado ao recurso jurisdicional. 2 - A nulidade da sentença. Invocam a este propósito os Recorrentes que o Tribunal a quo não teve em conta um facto relevante que foi por eles alegado e não impugnado, pelo que a sentença recorrida é nula, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA; Vejamos. Uma decisão judicial apenas é nula quando lhe falta em absoluto qualquer fundamentação; a simples deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação afecta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade (art.ºs 666º, n.º 3, e 668º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Civil; Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.9.2007, recurso 059/07). No caso concreto foram alinhados alguns factos, os tidos por relevantes e sumariamente provados, assim como foi feito o respectivo enquadramento jurídico. Poderá existir – e existe - deficiência na fixação dos factos sumariamente provados, o que veremos de seguida, mas não falta absoluta de fundamentação de facto ou de direito. Improcede, pois, esta arguição de nulidade. 3. O mérito da sentença. 3.1. Matéria de facto. Os Recorrentes referem nesta parte que invocaram o seguinte facto: . Até à data de emissão do Comunicado, e durante todo o período de vigência da anterior redacção dos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, o Recorrido nunca exigiu aos Recorrentes qualquer autorização para que, pudessem cumular a situação de aposentado com o exercício de funções públicas remuneradas, nem impôs qualquer limite aos honorários recebidos. Este facto não foi impugnado e, por isso, deve considerar-se sumariamente provado. E têm aqui razão. O n.º 4 do artigo 83º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos estabelece como regra que “a falta de contestação ou a falta nela de impugnação especificada não importa confissão dos factos articulados pelo autor, mas o tribunal aprecia livremente essa conduta para efeitos probatórios”. Ora, trata-se de um facto pessoal do recorrido e que este não contradisse. Limitou-se a referir, sem negar o facto, que “a eventual inacção face a uma ilegalidade não pode constituir argumento contra a sua posterior correcção” - artigo 75º da oposição. De acordo com as regras de experiência comum é de admitir, ao menos em termos de prova sumária, que tal facto corresponde à verdade. Por outro lado, o “juiz, ao fixar a base instrutória, selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida.” – artigo 511º do Código de Processo Civil. No caso concreto este facto mostra-se, à partida, relevante, em particular na apreciação perfunctória da legalidade do acto, se tomarmos em conta as várias soluções possíveis do caso, designadamente a pugnada pelos Recorrentes, de violação do princípio da boa-fé. Devemos assim dar por indiciados os seguintes factos com relevo: 1) Os Requerentes encontram-se, todos eles, aposentados, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos autos e, bem assim, emerge da análise dos documentos que fazem fls. 104 a 175 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 2) São todos peritos avaliadores integrados na Lista Oficial publicada no Diário da República, II Série, n. ° 238, de 10 de Dezembro de 2010, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos autos e, bem assim, emerge da análise do documento que faz fls. 106 a 107 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 3) O documento acima referido corporiza a mais recente Lista Oficial de Peritos Avaliadores publicada, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos autos e, bem assim, emerge da análise do documento que faz fls. 106 a 107 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 4) Em 24 de Janeiro de 2001, a Direcção-Geral da Administração da Justiça [DGAJ] emitiu o comunicado que faz fls. 176 e 177 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido [ACTO SUSPENDENDO]. 5) O comunicado assinado pela Subdirectora-Geral da DGAJ, Exma. Senhora Dra. Teresa Moraes Sarmento, é do seguinte teor: “De acordo com os artigos 78° e 79° do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-Lei n. ° 498/72, de 9 de Dezembro, na actual redacção dada pelo Decreto-Lei n.° 137/2010, de 28 de Dezembro, extensível, por força do artigo 173° da Lei nº. 55-A/2010, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2011) aos reformados e aos beneficiários de pensões de reforma da segurança social e de pensões pagas por entidades gestoras de fundos de pensões ou planos de pensões de entidades públicas, os aposentados e pessoal na reserva fora de efectividade ou equiparado não podem exercer funções públicas remuneradas para quaisquer serviços da administração central, regional e autárquica, salvo autorização, por razões de interesse público excepcional, dos membros do governo responsáveis pelas áreas das Finanças e da Administração Pública. Pelo exposto, os peritos avaliadores que integram a lista oficial de peritos oficial de avaliadores e que se encontram nestas condições, devem pedir escusa nos processos para os quais tenham sido ou venham a ser nomeados desde 1 de Janeiro do corrente ano e até que tenham a situação regularizada Considera-se a situação regularizada com a entrega, nesta Direcção-Geral, da autorização para o exercício de funções públicas remuneradas, concedida pelos membros do governo responsáveis pelas áreas das Finanças e da Administração Pública. Informa-se que, uma vez autorizados a exercer funções públicas, não podem cumular o recebimento da pensão com qualquer remuneração correspondente àquelas funções, pelo que deverão optar pelo pagamento da pensão ou da remuneração. O exercício de funções por quem se encontre na situação descrita, no âmbito da lista oficial de peritos avaliadores, sem que estejam cumpridas as formalidades legais acima descritas, fará incorrer os próprios na obrigação de devolver as quantias recebidas a titulo de pensão à CGA, I.P, não assumindo esta Direcção- Geral a responsabilidade solidária a que se refere o nº.4 do artigo 79° do diploma legal, dado o esclarecimento ora prestado. (…)” 6) Alguns dos Requerentes têm vindo a apresentar, nos processos judiciais e administrativos em que foram nomeados após 01.01.2011, requerimento que visa “o diferimento/suspensão do pagamento de honorários devidos pelos serviços prestados, até que o âmbito e enquadramento legal das normas e diplomas referidos nos números 1 e 2 do presente requerimento sejam definidos pelas entidades competentes, administrativas ou judiciárias.”, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos autos e, bem assim, emerge da análise do documento que faz fls. 177 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 7) Dá-se por reproduzido o teor dos documentos que integram os autos. 8) Até à emissão do referido comunicado, nunca foi exigida aos Requerentes a autorização prevista no artigo 78º do Estatuto da Aposentação nem lhes foi imposto o recebimento de apenas 1/3 dos honorários devidos pelos serviços prestados. 9) Até à data de emissão do Comunicado, e durante todo o período de vigência da anterior redacção dos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, o Recorrido nunca exigiu aos Recorrentes qualquer autorização para que, pudessem cumular a situação de aposentado com o exercício de funções públicas remuneradas, nem impôs qualquer limite aos honorários recebidos. * 3.2. O enquadramento jurídico da sentença recorrida. Começa por se referir na sentença recorrida, na subsunção dos factos ao direito, que no caso concreto “não se vislumbra evidência nos argumentos, ou melhor, na posição defendida por qualquer das partes, até porque os desvalores apontados ao acto suspendendo envolvem ponderação e apreciação de conceitos jurídicos e fácticos não compatíveis com uma avaliação sumária e perfunctória própria da decisão cautelar, pelo que devem os fundamentos de facto e de direito relativamente à ilegalidade e/ou legalidade do acto suspendendo, agora aduzidos, constituir matéria do processo principal e nele ser conhecidos.” E nesta parte não merece censura. Determina na verdade na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que uma providência cautelar é decretada quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal. Só nos casos em que procedência da pretensão se mostre indiscutível, patente e, por isso, a decisão final do processo principal, salvo circunstâncias anormais e imprevisíveis, se mostre como algo certo, inexorável, se pode dizer que a procedência é evidente (neste sentido ver os acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.1.2006, recurso 01295/05, e de 28-06-2007, recurso 02225/07). Pois apenas nestes casos se justifica a desnecessidade de demonstrar os requisitos exigidos por lei para o decretamento das providências cautelares, em concreto os que são exigidos nas restantes alíneas do mesmo n.º1, e no n.º 2, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. São, portanto, raros os casos em que esta previsão se pode dar por preenchida. Como se dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, p. 120, “Os próprios exemplos que o legislador indica no preceito sugerem, porém, que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”. Neste sentido ver os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 18.03.2010, processo n.º 0105/10, de 14.07.2010, processo n.º 0451/10 e de 25.08.2010, processo n.º 0637/10, do Tribunal Central Administrativo Norte, de 11.02.2011, processo 01168/10.3BEBRG e de 08.04.2011, processo n.º 01653/10.7BEPRT, e do Tribunal Central Administrativo Sul, de 23.03.2011, processo n.º 07298/11. Fora das situações em que a solução jurídica se imponha sem necessidade de qualquer indagação ou explicação para além da simples indicação da evidência, impõe-se demonstrar os requisitos para o deferimento da providência, mencionados nas aludidas alíneas b) e c). Reportando-nos à situação dos autos a questão essencial que os Recorrentes querem ver discutida é a de saber se os peritos avaliadores desenvolvem – como entende o recorrido – ou não – como defendem os Recorrentes - a sua actividade sujeitos ao regime da função pública. Esta questão, como se pode verificar da complexidade dos argumentos aduzidos pelas partes está longe de apresentar uma solução evidente. Daí que seja forçoso concluir, como a decisão recorrida, que no caso concreto está afastada a aplicação da alínea a) do nº.1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. O que impõe verificar se, no caso concreto, estão preenchidos, ou não, os requisitos a que alude a alínea b) do mesmo preceito, uma vez que, na verdade, estamos perante um pedido de suspensão da eficácia de um acto, medida cautelar tipicamente conservatória. Determina-se na alínea b), do n.º1, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos: “b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”. Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 28.10.2009, Proc. n.º 0826/09, reiterando entendimento jurisprudencial que ali invoca, face “… ao art. 120.º, n.º 1 b) e n.º 2 do CPTA, são três os requisitos de que depende a concessão de uma providência conservatória (como é o caso da suspensão de eficácia do acto) e cuja verificação é cumulativa: - o fumus boni iuris, na sua formulação negativa; - o periculum in mora; - a superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”. No que diz respeito, desde logo, ao fumus non malus iuris, sustentou-se, impressivamente, no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 13.05.2009, proc. n.º 0156/09, que o «tribunal apenas se deve basear, para a formulação dos juízos a que se refere o art. 120.º, numa apreciação perfunctória, que é própria da tutela cautelar, sobre a (in)existência de circunstâncias que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa e sobre a probabilidade de êxito que o requerente poderá ter no processo principal. Trata-se, pois, de juízos formulados sob reserva de, no processo principal, se poder chegar a uma conclusão diferente». Voltando ao caso concreto, os argumentos esgrimidos por ambas as partes mostram-se equivalentes e complexas as questões jurídicas que suscitam, em particular quer quanto à aplicação do regime da função pública aos Requerentes, quer quanto à alegada violação do princípio da boa-fé ou ainda quer no que diz respeito à existência de obstáculos ao conhecimento do mérito da acção principal, como a impugnabilidade do acto. Tão discutível que não se vê razão para assumir um compromisso maior em relação ao provável resultado da acção principal do que a simples afirmação de que não é manifesta a falta de fundamento nessa parte. Verifica-se, pois, o primeiro requisito para o decretamento da providência. Vejamos agora se se verifica o segundo requisito, o de perigo de criação de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação para os interesses dos Recorrentes. Defendem os Recorrentes que os pedidos de escusa nos processos em que sejam nomeados, determinará, naturalmente, a sua exclusão da lista de peritos avaliadores. E que não sendo computável o valor dos honorários que iriam receber, o não recebimento destes valores implica um prejuízo irreversível dado que as nomeações são incertas e de valor variável. A Entidade Pública Recorrida sustenta (no artigo106.º das suas contra-alegações) que “a DGAJ não tem nenhum interesse em excluir os recorrentes da lista, nem o fará, uma vez que as duas decisões que têm de ser tomadas não competem à DGAJ: primeiro, a autorização para os peritos aposentados desempenharem essa função é da competência dos membros do governo responsáveis pelas áreas das Finanças e da Administração Pública (artigo 78.º, n.º1 do EA), segundo, a escolha sobre se devem continuar a receber a pensão ou os honorários pelo exercício das funções de perito avaliador cabe, sempre e de forma exclusiva, aos interessados (artigo 79.º, n.º 2).” Mas importa ver o conteúdo do acto suspendendo: “De acordo com os artigos 78° e 79° do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-Lei n. ° 498/72, de 9 de Dezembro, na actual redacção dada pelo Decreto-Lei n.° 137/2010, de 28 de Dezembro, extensível, por força do artigo 173° da Lei nº. 55-A/2010, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2011) aos reformados e aos beneficiários de pensões de reforma da segurança social e de pensões pagas por entidades gestoras de fundos de pensões ou planos de pensões de entidades públicas, os aposentados e pessoal na reserva fora de efectividade ou equiparado não podem exercer funções públicas remuneradas para quaisquer serviços da administração central, regional e autárquica, salvo autorização, por razões de interesse público excepcional, dos membros do governo responsáveis pelas áreas das Finanças e da Administração Pública. Pelo exposto, os peritos avaliadores que integram a lista oficial de peritos oficial de avaliadores e que se encontram nestas condições, devem pedir escusa nos processos para os quais tenham sido ou venham a ser nomeados desde 1 de Janeiro do corrente ano e até que tenham a situação regularizada. Considera-se a situação regularizada com a entrega, nesta Direcção-Geral, da autorização para o exercício de funções públicas remuneradas, concedida pelos membros do governo responsáveis pelas áreas das Finanças e da Administração Pública. Informa-se que, uma vez autorizados a exercer funções públicas, não podem cumular o recebimento da pensão com qualquer remuneração correspondente àquelas funções, pelo que deverão optar pelo pagamento da pensão ou da remuneração.” O acto em apreço, impõe, portanto, a alternativa de pedir escusa do exercício das funções de perito ou pedir autorização especial para o exercício de funções públicas remuneradas; e, obtida esta autorização especial, devem optar pela pensão ou pela remuneração. Não se trata, portanto, de uma livre escolha dos Recorrentes, de um acto da Entidade Pública Requerida sem quaisquer consequências na esfera jurídica daqueles, mas de uma imposição de escolha entre alternativas que antes não lhe eram impostas. Antes os Requerentes exerciam, como era sua vontade, a actividade de peritos avaliadores sem necessidade de qualquer autorização extraordinária e sem terem de optar entre o pagamento da remuneração como peritos e o recebimento da pensão de aposentação ou reforma. Diz-se na sentença recorrida o seguinte, a propósito deste segundo requisito do pedido de suspensão: “Analisemos a motivação invocada, começando, desde já, por referir que não se acompanha a alegação de a execução do acto suspendendo implica automaticamente a perda de percepção dos honorários dos requerentes, pois estes, no exercício das suas funções, podem sempre optar por esta forma de remuneração em detrimento ao pagamento das pensões que vêm auferindo [cfr. parágrafos iv) do acto suspendendo]. Tal convicção surge particularmente reforçada pelo facto de alguns dos requerentes terem solicitado o diferimento/suspensão do pagamento do pagamento dos honorários devidos pelos serviços prestados até que ao enquadramento legal da situação pelas entidades competentes [cfr. ponto vi) do probatório], o que permite evidenciar que a conclusão sustentada nos autos é, tudo menos, liquida.” Têm razão os Recorrentes quando referem existir aqui um vício de raciocínio. Não faz sentido dizer que não existirão consequências se o acto for cumprido para indeferir o pedido de suspensão quando o que é pedido é precisamente o contrário, que o acto não seja de imediato executado. A existência de um facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação são causa de pedir adequada ao pedido de suspensão da eficácia. É a prova ou não dessa causa de pedir que o tribunal deve apreciar e nada mais. Provado o facto consumado ou prejuízos de difícil reparação, a par dos demais requisitos, o pedido de suspensão da execução do acto deve proceder. A questão que se coloca no pedido de suspensão, a propósito do requisito em análise, não é, pois, a de saber quais as consequências que os Requerentes evitam se executarem espontaneamente o acto, neste caso optando entre o pagamento da pensão e o pagamento da remuneração como peritos, mas antes saber que prejuízos terão se o acto for executado de imediato. Caso esses prejuízos sejam irreversíveis ou de difícil reparação – e verificados os demais requisitos – o pedido deve proceder. Voltando ao caso concreto: a terem de pedir escusa nos processos para que sejam nomeados, a consequência normal será a da sua exclusão da lista de peritos. Esta exclusão, com a consequente impossibilidade de realizarem peritagens e serem por elas remunerados, constitui um dano irreversível, pois, como dizem os Recorrentes, será impossível determinar qual o seu prejuízo dado que as nomeações são incertas quer quanto ao número quer quanto à respectiva remuneração. Por outro lado nenhum prejuízo resulta para o interesse público – nem foi invocado – com a manutenção dos ora Recorrentes na lista de peritos e com continuação dessa sua actividade. Não se vê, por isso, obstáculo à suspensão do acto na medida em que impõe aos ora Recorrentes que peçam escusa nas peritagens para que forem nomeados. Já no que tange à obrigação de optarem pelo recebimento das pensões ou da remuneração como peritos não se vê que daí resulte qualquer prejuízo irreversível ou irreparável. Procedendo às peritagens, fácil será depois determinar qual o valor que deveriam ter recebido – e não receberam – pelo exercício das funções de peritos, caso optem pelo recebimento da reforma. Caso contrário, se optarem por receberem a remuneração como peritos, fácil será determinar qual o valor da pensão que não receberam. Não provando os Requerentes este requisito, o da produção de um dano irreparável ou de difícil reparação, deverá nesta parte improceder o pedido de suspensão da eficácia do acto em apreço. * Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional, pelo que: A) Julgam procedente o pedido de suspensão da eficácia do acto contido no “Comunicado” de 24.01.2011 na parte em que impõe aos Requerentes que peçam escusa nos processos para os quais tenham sido ou venham a ser nomeados desde 1 de Janeiro do corrente ano. B) Julgam improcedente o pedido na parte em que impede os Requerentes de acumularem o recebimento das remunerações como peritos e as pensões de aposentação ou reforma. Custas em partes iguais pelos Requerentes pela Entidade Pública requerida. * Porto, 16 de Setembro de 2011 Ass. Rogério Paulo da Costa Martins Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Sumário

2. As regras dos n.ºs 4 e 5 do artigo 143.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, não se aplicam às situações previstas no n.º 2 do mesmo preceito, em que o efeito devolutivo resulta directamente da lei, mas antes aos casos de atribuição judicial de efeito meramente devolutivo ao recurso.

3. Só nos casos em que procedência da pretensão se mostre indiscutível, patente e, por isso, a decisão final do processo principal, salvo circunstâncias anormais e imprevisíveis, se mostre como algo certo, inexorável, se pode dizer que a procedência é evidente, para efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

4. Os peritos avaliadores, a terem de pedir escusa nos processos para que sejam nomeados, como imposto pela Direcção Geral da Administração da Justiça, a consequência normal será a da sua exclusão da lista de peritos; esta exclusão, com a consequente impossibilidade de realizarem peritagens e serem por elas remunerados, constitui um dano irreversível, pois será impossível determinar qual o seu prejuízo dado que as nomeações são incertas quer quanto ao número quer quanto à respectiva remuneração.

5. Não existindo prejuízo para o interesse público com a manutenção destes peritos em exercício de funções inexiste obstáculo à suspensão do acto na parte em que lhes impõe o pedido de escusa nas peritagens para que forem nomeados.

6. Já no que tange à obrigação de optarem pelo recebimento das pensões ou da remuneração como peritos, não se justifica a suspensão do acto, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, dado que não resulta daí qualquer prejuízo irreversível ou irreparável: realizando as peritagens, fácil será depois determinar qual o valor que os requerentes deveriam ter recebido – e não receberam – pelo exercício das funções de peritos, caso optem pelo recebimento da reforma; caso contrário, se optarem por receberem a remuneração como peritos, fácil será determinar qual o valor da pensão que não receberam.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

A… e outros interpuseram, a fl. 266 e seguintes, RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 01 de Junho de 2011, pela qual foi julgada improcedente a providência cautelar de deduzida contra o Ministério da Justiça para suspensão da eficácia do acto emitido pela DGAJ corporizado no “Comunicado” de 24.01.2011 ou outra medida cautelar que permita aos Requerentes aceitar as nomeações nos processos posteriores a 01.01.2011 e auferir os honorários devidos pelas diligências que realizem nesses processos. Caso se entenda não a providência supra indicada a mais adequada à tutela dos direitos e interesses em causa, deverá então o Tribunal decretar providência conservatória comum que permita aos Requerentes aceitar as nomeações feitas a partir de 01.01.2011 como peritos avaliadores e auferir os honorários devidos pelas diligências que realizem.

Invocaram para tanto que a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia; acrescentam que o Tribunal a quo incorreu em erro na análise e aplicação ao caso concreto do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; suscitam ainda a questão prévia do efeito a atribuir ao recurso, no seu entender, efeito suspensivo.

A Entidade Recorrida apresentou contra-alegações sustentando a improcedência do recurso; opôs-se ainda á atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

Cumpre decidir já que nada a tal obsta.

São estas as conclusões das alegações do recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto:

I. Os Recorrentes intentaram no TAF do Porto providência cautelar de suspensão da eficácia do comunicado aos peritos avaliadores, de 24.01.2011, subscrito pela Subdirectora-Geral da DGAJ, Dr.ª Teresa Moraes Sarmento;

II. Os Recorrentes são peritos avaliadores que integram a lista oficial de peritos avaliadores, mais recente publicada no Diário da República, 2.ª Série, n.º 238, de 10 de Dezembro de 2010;

III. Os Recorrentes encontram-se aposentados, conforme consta da factualidade provada na sentença;

IV. O acto suspendendo impõe aos Recorrentes a apresentação de pedido de escusa no âmbito dos processos em que sejam nomeados peritos avaliadores, por considerar que estes exercem funções públicas para efeitos do disposto nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, não podendo cumular as duas situações, sob pena de cessação do pagamento da pensão;

V. O Tribunal a quo proferiu sentença e julgou improcedente a providência por considerar não se aplicar ao caso concreto a alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA e não se verificar o periculum in mora previsto na alínea b) do n.º 1 da mesma norma;

VI. O artigo 143.º n.º 1 não é claro se, quanto às decisões que recusem a aplicação de providências cautelares, deve ser aplicado o efeito meramente devolutivo, ou regime-regra previsto no n.º1 e semelhante ao previsto no artigo 692, n.º 3, alínea d) do CPC;

VII. Sendo certo que a jurisprudência que assume uma interpretação mais ampla do n.º 2 do artigo 143.º, nela compreendendo as decisões que recusem providências cautelares, admite o seu afastamento através da aplicação do n.º 5;

VIII. No caso concreto não se verificam quaisquer prejuízos no caso de fixação de efeito suspensivo ao presente recurso;

IX. Ao invés, a atribuição de efeito meramente devolutivo, mantendo a eficácia do acto suspendendo determinará que, relativamente aos processos em que os Recorrentes sejam substituídos ou não nomeados, ou ainda peçam escusa, nunca possam, posteriormente, quantificar o montante dos prejuízos resultantes do não recebimento dos honorários;

X. Ademais, elevar-se-á o risco de exclusão dos Recorrentes da lista oficial de peritos avaliadores na medida em que, entendendo o Recorrido que os Recorrentes não podem exercer a actividade de peritos sem abdicar da pensão que recebam, estes, na prática, nunca poderão exercer tais funções, sendo expectável a sua exclusão da lista;

XI. Deverá, portanto, ser fixado efeito suspensivo ao presente recurso;

XII. A sentença recorrida é nula por não se ter pronunciado sobre factos alegados pelos Recorrentes e não impugnados pelo Recorrido.

XIII. Nos artigos 176.º e seguintes do requerimento inicial da providência, os Recorrentes alegaram que já antes da aprovação do Decreto-Lei n.º 137/2010, os artigos 78.º e 79.º determinavam a necessidade de autorização ministerial e impunham o limite de 1/3 para os rendimentos que auferissem pelo desempenho de actividade durante a aposentação;

XIV. Os Recorrentes alegaram ainda que, durante esse período, até à emissão do comunicado de 24.01.2011, o Recorrido nunca exigiu a apresentação de qualquer autorização, nem impôs qualquer limite ao montante de honorários recebidos (cfr. artigos 179.º a 181.º do requerimento inicial da providência cautelar);

XV. O Recorrido não impugnou os factos alegados, limitando-se a invocar o seu desconhecimento, o que não se concede em virtude da permanente troca de informações entre as várias entidades públicas com vista apurar ilegalidades;

XVI. Tal constitui facto notório e não carece de prova, sendo reforçado pelo facto de o próprio Recorrido admitir que foi alertado pela IGF para a eventual existência de irregularidades;

XVII. Não obstante não existir um ónus de contestar ou impugnar especificadamente, o Tribunal face a uma destas situações apreciará livremente a prova (cfr. artigo 83.º, n.º 4 do CPTA);

XVIII. Neste caso, a não impugnação do Recorrido dos factos alegados, ora descritos, constitui uma confissão tácita de que, até à emissão do Comunicado nunca foi exigido aos Recorrentes a apresentação de qualquer autorização para exercer as funções de perito avaliador (durante a sua aposentação) nem imposto qualquer limite ao montante de honorários percebidos;

XIX. Tal facto deveria ter sido incluído na matéria de facto provada;

XX. Não tendo sido tal facto apreciado pelo Tribunal e, consequentemente, não tendo sido considerado provado (nem sequer não provado, o que, desde já não se concede), a sentença é nula, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA;

Sem prescindir.

XXI. O Tribunal incorre em erro de julgamento, na sentença proferida, por considerar que ao caso concreto não é aplicável a alínea a) do n. 1 do artigo 120.º do CPTA;

XXII. Não obstante o fumus boni iuris mais exigente, na redacção desta norma, o juízo a adoptar terá sempre de ser um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, sob pena de se estar a entrar no domínio da apreciação do mérito;

XXIII. A CRP contém os traços chave do regime da função pública: a) a especificidade do regime de acesso à função pública (artigo 47.º, n.º 2); b) a proibição de acumulação de empregos ou cargos públicos (artigo 269.º, n.º 4); c) as incompatibilidades (artigo 269.º, n.º 5); d) o regime disciplinar (artigo 269.º, n.º 3); e) regime de dependência hierárquica (artigo 271.º, n.º 2 e 3); e f) regime de responsabilidade (artigo 22.º e 271.º, n.º 1);

XXIV. Nenhum desses concretos aspectos do regime da função pública é aplicável às funções de perito avaliador, não sendo estes recrutados nos termos da Portaria 83-A/2008, não se encontrando sujeitos a qualquer regime de dependência hierárquica ou do regime de responsabilidade civil prevista no artigo 22.º da CRP, nem se lhes aplicando o estatuto disciplinar dos trabalhadores que exercem funções públicas, bem como o regime de exclusividade e de incompatibilidades específicos da função pública;

XXV. Os peritos avaliadores desenvolvem a sua actividade nos termos de legislação própria, que não aplica, subsidiariamente, nenhum instrumento legal aplicável à função pública, dele resultando a especificidade do recrutamento dos peritos, bem como o reconhecimento de que o exercício das funções de perito cumulativamente com outras actividades é admissível;

XXVI. Ao considerar que os peritos avaliadores exercem funções públicas, o Comunicado de 24.01.2011 padece de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito por violação do disposto nos artigos 78.º e 79.º do EA e dos artigos 9.º e 35.º da LVCR e da alínea t) do n.º 1 do artigo165.º da CRP;

XXVII. O comunicado padece ainda de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito por violação dos Princípios da Legalidade e Boa Fé (quanto a este último princípios, na medida em que até á emissão do Comunicado, o Recorrido nunca exigiu aos Recorrente comportamento diferente);

XXVIII. A extensão dos vários aspectos que permitem concluir que os peritos avaliadores não exercem funções públicas não é sinónimo de que estamos face a um quadro jurídico complexo, mas sim que nenhum dos pontos de apreciação que pudesse sustentar a interpretação da DGAJ se verifica;

XXIX. Encontramo-nos em face de uma negação total e absoluta da possibilidade de interpretar as funções dos peritos avaliadores como funções públicas;

XXX. Bastando-se para a tutela cautelar a elaboração de um juízo indiciário e de verosimilhança, em face do quadro legal referido, impõe-se concluir ser manifesta a ilegalidade do Comunicado da DGAJ;

XXXI. Nesse sentido, a sentença recorrida, considerando não ser evidente a procedência da pretensão principal, incorre em erro de julgamento, violando o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º

XXXII. O Tribunal a quo incorre ainda em erro de julgamento por considerar que, no caso concreto não se verifica o periculum in mora, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA;

XXXIII. Em suma, o Tribunal a quo considera que, no caso concreto não se verifica o perigo de constituição de prejuízos de difícil reparação ou de situação de facto consumado porque: a) os Recorrentes não terão prejuízo se adoptarem conduta condizente com a exigida pelo Comunicado (seja quanto aos honorários a receber, seja quanto à exclusão da lista oficial de peritos avaliadores); b) os Recorrentes não demonstraram encontrar-se numa situação de indigência económica de modo a justificar a necessidade de recebimento imediato dos honorários; c) ainda relativamente aos honorários que deixem de receber, os pedidos de diferimento de pagamento de honorários entretanto apresentados por alguns Recorrentes, em alguns processos expropriativos, torna menos líquida que a execução do acto suspendendo acarrete automaticamente a perda de percepção dos honorários devidos a título de contraprestação dos trabalhos realizados;

XXXIV. O entendimento aplicado, quer aos prejuízos com honorários não recebidos, quer à possibilidade de exclusão da lista, de que tais situações não se verificarão, caso os Recorrentes actuem de acordo com o Comunicado padece de um claro vício de raciocínio lógico, na medida em que parte da conclusão que só poderá retirar, a final, com a decisão de mérito na acção principal, para estabelecer uma premissa;

XXXV. O próprio Tribunal a quo, não obstante entender não se aplicar ao caso concreto a alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, admite a verificação do fumus boni iuris na formulação da alínea b) da mesma norma, por considerar que não se está numa situação que revele de forma patente, evidente e perfeitamente clara, que o acto em crise é inatacável;

XXXVI. Enquanto a legalidade do acto for o objecto do litígio principal, o Tribunal a quo não pode proceder à aplicação do acto para averiguar o periculum in mora. Se o fizer, é porque o considera legal e, nessa medida, então deveria ter considerado não verificado o fumus boni iuris que, conforma já referimos, foi julgado existente no caso concreto, nos termos da redacção constante da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.

XXXVII. Por esse motivo não é defensável que os prejuízos de honorários e possibilidade de exclusão da lista de peritos avaliadores não sejam considerados como potenciais e altamente prováveis consequências do não decretamento da providência requerida.

XXXVIII. Desde logo, quanto à exclusão da lista, na ausência de um título judicial que suspenda a eficácia do acto, não se pode esperar a manutenção, por muito tempo, de nomes, na lista de peritos avaliadores, que, na prática, em virtude da interpretação plasmada no Comunicado e da sua produção de efeitos, não possam exercer as funções de perito. XXXIX. Por outro lado, a apresentação generalizada de pedidos de escusa nos processos em que sejam nomeados, determinará, naturalmente, que aquelas pessoas não se encontram disponíveis para o exercício daquelas funções, conduzindo à sua exclusão da lista;

XL. Mais ainda, caso os Recorrentes optassem pelo recebimento exclusivo da pensão, nos termos do comunicado, nunca saberiam então, a final, qual o montante de honorários que teriam deixado de auferir, na medida em que as nomeações são incertas e variáveis, bem como os honorários de cada processo;

XLI. Não obstante a exclusão da lista não poder ser avaliada pecuniariamente é, sem dúvida, a maior lesão que poderá ocorrer para os Recorrentes pois aí sim, ficarão definitivamente impedidos de exercer as funções de perito avaliador.

XLII. Nesse caso, mesmo que a acção principal seja julgada procedente, de nada valerá aos Recorrentes, pois para que estes possam ser nomeados peritos avaliadores têm de se encontrar inscritos na lista oficial, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 125/2002, de 10 de Maio.

XLIII. Isto é, sem o decretamento da presente providência verificar-se-á uma situação de facto consumado para os Recorrentes irreversível para os interesses que pretendem acautelar em sede de acção principal.

XLIV. Igualmente quanto aos honorários que deixem de auferir, estes serão resultado da execução do Comunicado e da imposição da necessidade de escolha entre os rendimentos advenientes da actividade de perito e a pensão de aposentado.

XLV. Igualmente é inadmissível o argumento utilizado pelo Tribunal a quo de que os Recorrentes teriam de demonstrar encontrar-se numa situação de indigência económica, para demonstrar o periculum relativamente aos honorários;

XLVI. Desde logo porque o Tribunal a quo parte da errada premissa de que todos os honorários que deixem de ser recebidos pelos Recorrentes sejam quantificáveis;

XLVII. Ora, conforme foi alegado e considerado provado, os pedidos de suspensão de pagamentos têm sido apresentados em algumas situações e não em todas.

XLVIII. E também conforme devidamente alegado no requerimento inicial da providência cautelar, alguns dos Recorrentes sentiram necessidade de agir dessa forma até que a situação fosse regulada por quem tem poder para o fazer. Isto é, ou a DGAJ, caso procedesse à revogação do comunicado de 24.01.2011, ou os Tribunais através da definição do direito aplicável, a título definitivo, mas também provisório (cfr. artigo 82.º do requerimento inicial);

XLIX. Com efeito, parece no mínimo ingénuo que o Tribunal a quo possa admitir que os Recorrentes, que até à data tenham apresentado pedidos de suspensão de pagamento das diligências, possam prolongar tal situação durante anos, até ao desfecho da acção principal.

L. Não apenas porque, no limite, isso implicaria um auto-financiamento dos trabalhos realizados, atingindo custos insuportáveis com deslocações, como sobretudo porque esses pedidos estão sempre dependentes da aceitação por parte das entidades a quem são dirigidos. Ora, mantendo a DGAJ a posição adoptada no Comunicado emitido em 24.01.2011 e beneficiando os actos da Administração Pública de uma presunção de legalidade, as restantes entidades que venham a ser envolvidas podem, com grande probabilidade, rejeitar o pedido apresentado, por entenderem dever obedecer à interpretação fixada pelo Recorrido (sob pena de incorrerem em ilegalidade) e por considerarem que os Recorrentes, não obstante estejam a litigar sobre tal questão, não possuem título judicial idóneo a obstar à produção de efeitos do Comunicado.

LI. Aliás, tal conduta parece já estar a ser adoptada pelos Tribunais Judiciais onde se encontram pendentes processos de expropriação, conforme documento n.º 1 que aqui se junta e se dá por integralmente reproduzido.

LII. A junção do documento ao recurso interposto é admissível por verificar os requisitos previstos nos artigos 693.º-B e 524.º do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1.º do CPTA;

LIII. Conforme resulta da mera leitura do documento ora junto, as notificações judiciais em causa foram elaboradas no dia 06.06.2011 e 13.06.2011 e da sua análise conjugada resulta que um dos Recorrentes, nomeado para um processo, viu tal nomeação cancelada por ter sido detectado que está na situação de “reformado”;

LIV. Tal situação é ilustrativa de que, sem o decretamento da providência requerida, os Recorrentes não conseguirão evitar a aplicação da interpretação plasmada no acto suspendendo, por outras entidades;

LV. Os Recorrentes não podem adivinhar até quando os Tribunais poderão admitir seus pedidos ou pura e simplesmente recusá-los;

LVI. Certo é, conforme se demonstra com a junção do documento n.º 1, que se revela elevada a probabilidade de os Recorrentes serem afastados do exercício das funções de peritos avaliadores na ausência de um título judicial que confira às entidades que tenham que lidar com esta situação a confiança necessária para permitir aos Recorrentes o exercício de funções de perito e recebimento de respectiva remuneração, sem que considerem que poderão estar a incorrer em qualquer ilegalidade. Pelo contrário, estarão, nesse caso, a acatar uma decisão judicial;

LVII. Sendo afastados, ou não nomeados, os Recorrentes nunca poderão então saber os montantes de honorários que irão estar em causa. Desde logo, porque não irão realizar os trabalhos e também porque os honorários são diferentes de processo para processo, estando sempre sujeitos a alterações em virtude de requerimentos apresentados pelas partes, nos processos judiciais, bem como a fixação oficiosa pelo Tribunal, que baixe os valores inicialmente solicitados;

LVIII. Em face de tais circunstâncias é impossível que os Recorrentes possam, daqui a alguns anos, quando houver decisão final na acção principal, saber que montantes deveriam ter recebido;

LIX. E é precisamente pela impossibilidade de apurar os honorários “perdidos” que não faz sentido aqui averiguar se os Recorrentes se encontram ou não em situação de indigência económica;

LX. Neste caso, sendo impossível mais tarde identificar essa quantia, os prejuízos não poderão ser ressarcidos, verificando-se também relativamente aos honorários que os Recorrentes não saibam identificar, uma situação de facto consumado;

LXI. Ademais, o que para os Recorrentes aqui está em causa é, através da impugnação do acto da DGAJ, e sua suspensão, o reconhecimento do direito que até há pouco tempo nunca foi posto em causa: o da admissibilidade legal do exercício das funções de perito avaliador cumulativamente com a situação de aposentado, com o recebimento das respectivas remunerações e pensão;

LXII. Assim ao julgar improcedente a providência requerida, por considerar não se verificar o periculum in mora, o Tribunal a quo decidiu em violação do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.

1- O efeito a atribuir ao recurso jurisdicional.

O recurso jurisdicional tem, por regra, efeito suspensivo da decisão recorrida – art.º 143º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

A ideia subjacente a esta regra é a de manter inalterada a situação factual e jurídica em discussão no processo até ao trânsito em julgado da decisão final, a proferir em sede de recurso jurisdicional, de forma a não se criar uma situação de facto consumado incompatível com tal decisão e que a torne inútil.

As excepções a esta regra devem, por isso, ser restritas e objectivamente justificadas.

Para o que interessa ao caso concreto, o legislador previu uma excepção, atribuindo o efeito meramente devolutivo aos recursos jurisdicionais interpostos contra “decisões respeitantes à adopção de providência cautelares” - n.º 2 do artigo 143º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Justifica-se esta excepção com o objectivo de evitar manobras dilatórias das partes em situações que impõem uma decisão rápida e cautelar e em que o Juiz já fez uma apreciação dos interesses em presença bem como uma ponderação dos eventuais prejuízos resultantes da determinação ou recusa das medidas cautelares – ver a este propósito Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, pp. 713-714.

A justificação desta excepção surge, pois, quando há uma decisão de mérito sobre o pedido de providências cautelares (acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 19-04-2007, processo n.º 02347/07).

Seja essa decisão favorável ou desfavorável pois, em qualquer dos casos, há já uma ponderação de interesses em jogo dos eventuais prejuízos resultantes da determinação ou recusa das medidas cautelares.

Neste sentido, e de forma maioritária, se têm pronunciado os tribunais centrais administrativos: ver, a título de exemplo, os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul,08/02/2007, processo n.º 02198/06, de 02/06/2010, processo n.º 06029/10, e de 21/10/2010, processo n.º 06680/10, e acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 27/09/2007,processo n.º 01347/06.8BEBRG, e de 18/02/2011, processo n.º 00940/10.9 BEPRT-A.

Defendem ainda os Recorrentes que, ao abrigo do disposto nos n.º 5 do artigo 134º deve ser fixado efeito suspensivo ao recurso, dado que da atribuição deste efeito não resulta qualquer prejuízo para o interesse público e o efeito devolutivo pode provocar efeitos irreparáveis aos Recorrentes.

Dispõe este preceito o seguinte:

“A atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso é recusada quando os danos que dela resultariam se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição, sem que a lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos.”

Faz parte no entanto da jurisprudência maioritária o entendimento segundo o qual as regras dos n.ºs 4 e 5 do artigo 143.º do CPTA não se aplicam às situações previstas no n.º 2 do mesmo preceito.

As regras dos n.ºs 4 e 5, referem-se à atribuição judicial de efeito meramente devolutivo ao recurso e não às situações, como é o caso, em que este efeito resulta directamente da lei.

Como sustentaram Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, obra e lugar citados:

“…a atribuição de efeito suspensivo ao recurso jurisdicional teria o efeito pernicioso de favorecer a utilização abusiva do recurso contra decisões que recusassem a suspensão da eficácia de actos administrativos com o propósito de aproveitar o efeito suspensivo automático que resultaria da simples interposição do recurso jurisdicional durante toda a pendência do mesmo, para efeito de prolongar a situação de proibição de executar o acto administrativo, que resulta do artigo 128.°. A solução também se justifica, por isso, porque, ao permitir que as decisões que recusem a suspensão da eficácia de actos administrativos produzam imediatamente os seus efeitos a partir do momento em que são proferidas, têm o alcance de fazer cessar a proibição de executar o acto administrativo que decorre do artigo 128.°.

(…)”.

Seguindo estes ensinamentos, os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte de 17/05/2007, processo n.º 00483/06.5 BEBRG, e de 18-06-2009, no processo n.º 01411/08.9BEBRG-A.

Não vemos razão para nos afastarmos deste entendimento, claramente maioritário, antes o adoptamos.

Daí que se imponha indeferir o requerimento de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Termos em que se mantém o efeito devolutivo fixado ao recurso jurisdicional.

2- A nulidade da sentença.

Invocam a este propósito os Recorrentes que o Tribunal a quo não teve em conta um facto relevante que foi por eles alegado e não impugnado, pelo que a sentença recorrida é nula, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA;

Vejamos.

Uma decisão judicial apenas é nula quando lhe falta em absoluto qualquer fundamentação; a simples deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação afecta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade (art.ºs 666º, n.º 3, e 668º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Civil; Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.9.2007, recurso 059/07).

No caso concreto foram alinhados alguns factos, os tidos por relevantes e sumariamente provados, assim como foi feito o respectivo enquadramento jurídico.

Poderá existir – e existe - deficiência na fixação dos factos sumariamente provados, o que veremos de seguida, mas não falta absoluta de fundamentação de facto ou de direito.

Improcede, pois, esta arguição de nulidade.

3. O mérito da sentença.

3.1. Matéria de facto.

Os Recorrentes referem nesta parte que invocaram o seguinte facto:

. Até à data de emissão do Comunicado, e durante todo o período de vigência da anterior redacção dos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, o Recorrido nunca exigiu aos Recorrentes qualquer autorização para que, pudessem cumular a situação de aposentado com o exercício de funções públicas remuneradas, nem impôs qualquer limite aos honorários recebidos.

Este facto não foi impugnado e, por isso, deve considerar-se sumariamente provado.

E têm aqui razão.

O n.º 4 do artigo 83º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos estabelece como regra que “a falta de contestação ou a falta nela de impugnação especificada não importa confissão dos factos articulados pelo autor, mas o tribunal aprecia livremente essa conduta para efeitos probatórios”.

Ora, trata-se de um facto pessoal do recorrido e que este não contradisse.

Limitou-se a referir, sem negar o facto, que “a eventual inacção face a uma ilegalidade não pode constituir argumento contra a sua posterior correcção” - artigo 75º da oposição.

De acordo com as regras de experiência comum é de admitir, ao menos em termos de prova sumária, que tal facto corresponde à verdade.

Por outro lado, o “juiz, ao fixar a base instrutória, selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida.” – artigo 511º do Código de Processo Civil.

No caso concreto este facto mostra-se, à partida, relevante, em particular na apreciação perfunctória da legalidade do acto, se tomarmos em conta as várias soluções possíveis do caso, designadamente a pugnada pelos Recorrentes, de violação do princípio da boa-fé.

Devemos assim dar por indiciados os seguintes factos com relevo:

1) Os Requerentes encontram-se, todos eles, aposentados, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos autos e, bem assim, emerge da análise dos documentos que fazem fls. 104 a 175 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

2) São todos peritos avaliadores integrados na Lista Oficial publicada no Diário da República, II Série, n. ° 238, de 10 de Dezembro de 2010, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos autos e, bem assim, emerge da análise do documento que faz fls. 106 a 107 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

3) O documento acima referido corporiza a mais recente Lista Oficial de Peritos Avaliadores publicada, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos autos e, bem assim, emerge da análise do documento que faz fls. 106 a 107 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

4) Em 24 de Janeiro de 2001, a Direcção-Geral da Administração da Justiça [DGAJ] emitiu o comunicado que faz fls. 176 e 177 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido [ACTO SUSPENDENDO].

5) O comunicado assinado pela Subdirectora-Geral da DGAJ, Exma. Senhora Dra. Teresa Moraes Sarmento, é do seguinte teor:

“De acordo com os artigos 78° e 79° do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-Lei n. ° 498/72, de 9 de Dezembro, na actual redacção dada pelo Decreto-Lei n.° 137/2010, de 28 de Dezembro, extensível, por força do artigo 173° da Lei nº. 55-A/2010, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2011) aos reformados e aos beneficiários de pensões de reforma da segurança social e de pensões pagas por entidades gestoras de fundos de pensões ou planos de pensões de entidades públicas, os aposentados e pessoal na reserva fora de efectividade ou equiparado não podem exercer funções públicas remuneradas para quaisquer serviços da administração central, regional e autárquica, salvo autorização, por razões de interesse público excepcional, dos membros do governo responsáveis pelas áreas das Finanças e da Administração Pública.

Pelo exposto, os peritos avaliadores que integram a lista oficial de peritos oficial de avaliadores e que se encontram nestas condições, devem pedir escusa nos processos para os quais tenham sido ou venham a ser nomeados desde 1 de Janeiro do corrente ano e até que tenham a situação regularizada

Considera-se a situação regularizada com a entrega, nesta Direcção-Geral, da autorização para o exercício de funções públicas remuneradas, concedida pelos membros do governo responsáveis pelas áreas das Finanças e da Administração Pública.

Informa-se que, uma vez autorizados a exercer funções públicas, não podem cumular o recebimento da pensão com qualquer remuneração correspondente àquelas funções, pelo que deverão optar pelo pagamento da pensão ou da remuneração.

O exercício de funções por quem se encontre na situação descrita, no âmbito da lista oficial de peritos avaliadores, sem que estejam cumpridas as formalidades legais acima descritas, fará incorrer os próprios na obrigação de devolver as quantias recebidas a titulo de pensão à CGA, I.P, não assumindo esta Direcção- Geral a responsabilidade solidária a que se refere o nº.4 do artigo 79° do diploma legal, dado o esclarecimento ora prestado. (…)”

6) Alguns dos Requerentes têm vindo a apresentar, nos processos judiciais e administrativos em que foram nomeados após 01.01.2011, requerimento que visa “o diferimento/suspensão do pagamento de honorários devidos pelos serviços prestados, até que o âmbito e enquadramento legal das normas e diplomas referidos nos números 1 e 2 do presente requerimento sejam definidos pelas entidades competentes, administrativas ou judiciárias.”, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos autos e, bem assim, emerge da análise do documento que faz fls. 177 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

7) Dá-se por reproduzido o teor dos documentos que integram os autos.

8) Até à emissão do referido comunicado, nunca foi exigida aos Requerentes a autorização prevista no artigo 78º do Estatuto da Aposentação nem lhes foi imposto o recebimento de apenas 1/3 dos honorários devidos pelos serviços prestados.

9) Até à data de emissão do Comunicado, e durante todo o período de vigência da anterior redacção dos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, o Recorrido nunca exigiu aos Recorrentes qualquer autorização para que, pudessem cumular a situação de aposentado com o exercício de funções públicas remuneradas, nem impôs qualquer limite aos honorários recebidos.

3.2. O enquadramento jurídico da sentença recorrida.

Começa por se referir na sentença recorrida, na subsunção dos factos ao direito, que no caso concreto “não se vislumbra evidência nos argumentos, ou melhor, na posição defendida por qualquer das partes, até porque os desvalores apontados ao acto suspendendo envolvem ponderação e apreciação de conceitos jurídicos e fácticos não compatíveis com uma avaliação sumária e perfunctória própria da decisão cautelar, pelo que devem os fundamentos de facto e de direito relativamente à ilegalidade e/ou legalidade do acto suspendendo, agora aduzidos, constituir matéria do processo principal e nele ser conhecidos.”

E nesta parte não merece censura.

Determina na verdade na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que uma providência cautelar é decretada quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

Só nos casos em que procedência da pretensão se mostre indiscutível, patente e, por isso, a decisão final do processo principal, salvo circunstâncias anormais e imprevisíveis, se mostre como algo certo, inexorável, se pode dizer que a procedência é evidente (neste sentido ver os acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.1.2006, recurso 01295/05, e de 28-06-2007, recurso 02225/07).

Pois apenas nestes casos se justifica a desnecessidade de demonstrar os requisitos exigidos por lei para o decretamento das providências cautelares, em concreto os que são exigidos nas restantes alíneas do mesmo n.º1, e no n.º 2, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

São, portanto, raros os casos em que esta previsão se pode dar por preenchida.

Como se dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, p. 120, “Os próprios exemplos que o legislador indica no preceito sugerem, porém, que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”.

Neste sentido ver os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 18.03.2010, processo n.º 0105/10, de 14.07.2010, processo n.º 0451/10 e de 25.08.2010, processo n.º 0637/10, do Tribunal Central Administrativo Norte, de 11.02.2011, processo 01168/10.3BEBRG e de 08.04.2011, processo n.º 01653/10.7BEPRT, e do Tribunal Central Administrativo Sul, de 23.03.2011, processo n.º 07298/11.

Fora das situações em que a solução jurídica se imponha sem necessidade de qualquer indagação ou explicação para além da simples indicação da evidência, impõe-se demonstrar os requisitos para o deferimento da providência, mencionados nas aludidas alíneas b) e c).

Reportando-nos à situação dos autos a questão essencial que os Recorrentes querem ver discutida é a de saber se os peritos avaliadores desenvolvem – como entende o recorrido – ou não – como defendem os Recorrentes - a sua actividade sujeitos ao regime da função pública.

Esta questão, como se pode verificar da complexidade dos argumentos aduzidos pelas partes está longe de apresentar uma solução evidente.

Daí que seja forçoso concluir, como a decisão recorrida, que no caso concreto está afastada a aplicação da alínea a) do nº.1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

O que impõe verificar se, no caso concreto, estão preenchidos, ou não, os requisitos a que alude a alínea b) do mesmo preceito, uma vez que, na verdade, estamos perante um pedido de suspensão da eficácia de um acto, medida cautelar tipicamente conservatória.

Determina-se na alínea b), do n.º1, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:

“b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.

Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 28.10.2009, Proc. n.º 0826/09, reiterando entendimento jurisprudencial que ali invoca, face “… ao art. 120.º, n.º 1 b) e n.º 2 do CPTA, são três os requisitos de que depende a concessão de uma providência conservatória (como é o caso da suspensão de eficácia do acto) e cuja verificação é cumulativa: - o fumus boni iuris, na sua formulação negativa; - o periculum in mora; - a superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.

No que diz respeito, desde logo, ao fumus non malus iuris, sustentou-se, impressivamente, no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 13.05.2009, proc. n.º 0156/09, que o «tribunal apenas se deve basear, para a formulação dos juízos a que se refere o art. 120.º, numa apreciação perfunctória, que é própria da tutela cautelar, sobre a (in)existência de circunstâncias que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa e sobre a probabilidade de êxito que o requerente poderá ter no processo principal. Trata-se, pois, de juízos formulados sob reserva de, no processo principal, se poder chegar a uma conclusão diferente».

Voltando ao caso concreto, os argumentos esgrimidos por ambas as partes mostram-se equivalentes e complexas as questões jurídicas que suscitam, em particular quer quanto à aplicação do regime da função pública aos Requerentes, quer quanto à alegada violação do princípio da boa-fé ou ainda quer no que diz respeito à existência de obstáculos ao conhecimento do mérito da acção principal, como a impugnabilidade do acto.

Tão discutível que não se vê razão para assumir um compromisso maior em relação ao provável resultado da acção principal do que a simples afirmação de que não é manifesta a falta de fundamento nessa parte.

Verifica-se, pois, o primeiro requisito para o decretamento da providência.

Vejamos agora se se verifica o segundo requisito, o de perigo de criação de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação para os interesses dos Recorrentes.

Defendem os Recorrentes que os pedidos de escusa nos processos em que sejam nomeados, determinará, naturalmente, a sua exclusão da lista de peritos avaliadores. E que não sendo computável o valor dos honorários que iriam receber, o não recebimento destes valores implica um prejuízo irreversível dado que as nomeações são incertas e de valor variável.

A Entidade Pública Recorrida sustenta (no artigo106.º das suas contra-alegações) que “a DGAJ não tem nenhum interesse em excluir os recorrentes da lista, nem o fará, uma vez que as duas decisões que têm de ser tomadas não competem à DGAJ: primeiro, a autorização para os peritos aposentados desempenharem essa função é da competência dos membros do governo responsáveis pelas áreas das Finanças e da Administração Pública (artigo 78.º, n.º1 do EA), segundo, a escolha sobre se devem continuar a receber a pensão ou os honorários pelo exercício das funções de perito avaliador cabe, sempre e de forma exclusiva, aos interessados (artigo 79.º, n.º 2).”

Mas importa ver o conteúdo do acto suspendendo:

O acto em apreço, impõe, portanto, a alternativa de pedir escusa do exercício das funções de perito ou pedir autorização especial para o exercício de funções públicas remuneradas; e, obtida esta autorização especial, devem optar pela pensão ou pela remuneração.

Não se trata, portanto, de uma livre escolha dos Recorrentes, de um acto da Entidade Pública Requerida sem quaisquer consequências na esfera jurídica daqueles, mas de uma imposição de escolha entre alternativas que antes não lhe eram impostas.

Antes os Requerentes exerciam, como era sua vontade, a actividade de peritos avaliadores sem necessidade de qualquer autorização extraordinária e sem terem de optar entre o pagamento da remuneração como peritos e o recebimento da pensão de aposentação ou reforma.

Diz-se na sentença recorrida o seguinte, a propósito deste segundo requisito do pedido de suspensão:

“Analisemos a motivação invocada, começando, desde já, por referir que não se acompanha a alegação de a execução do acto suspendendo implica automaticamente a perda de percepção dos honorários dos requerentes, pois estes, no exercício das suas funções, podem sempre optar por esta forma de remuneração em detrimento ao pagamento das pensões que vêm auferindo [cfr. parágrafos iv) do acto suspendendo].

Tal convicção surge particularmente reforçada pelo facto de alguns dos requerentes terem solicitado o diferimento/suspensão do pagamento do pagamento dos honorários devidos pelos serviços prestados até que ao enquadramento legal da situação pelas entidades competentes [cfr. ponto vi) do probatório], o que permite evidenciar que a conclusão sustentada nos autos é, tudo menos, liquida.”

Têm razão os Recorrentes quando referem existir aqui um vício de raciocínio.

Não faz sentido dizer que não existirão consequências se o acto for cumprido para indeferir o pedido de suspensão quando o que é pedido é precisamente o contrário, que o acto não seja de imediato executado.

A existência de um facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação são causa de pedir adequada ao pedido de suspensão da eficácia.

É a prova ou não dessa causa de pedir que o tribunal deve apreciar e nada mais.

Provado o facto consumado ou prejuízos de difícil reparação, a par dos demais requisitos, o pedido de suspensão da execução do acto deve proceder.

A questão que se coloca no pedido de suspensão, a propósito do requisito em análise, não é, pois, a de saber quais as consequências que os Requerentes evitam se executarem espontaneamente o acto, neste caso optando entre o pagamento da pensão e o pagamento da remuneração como peritos, mas antes saber que prejuízos terão se o acto for executado de imediato.

Caso esses prejuízos sejam irreversíveis ou de difícil reparação – e verificados os demais requisitos – o pedido deve proceder.

Voltando ao caso concreto: a terem de pedir escusa nos processos para que sejam nomeados, a consequência normal será a da sua exclusão da lista de peritos.

Esta exclusão, com a consequente impossibilidade de realizarem peritagens e serem por elas remunerados, constitui um dano irreversível, pois, como dizem os Recorrentes, será impossível determinar qual o seu prejuízo dado que as nomeações são incertas quer quanto ao número quer quanto à respectiva remuneração.

Por outro lado nenhum prejuízo resulta para o interesse público – nem foi invocado – com a manutenção dos ora Recorrentes na lista de peritos e com continuação dessa sua actividade.

Não se vê, por isso, obstáculo à suspensão do acto na medida em que impõe aos ora Recorrentes que peçam escusa nas peritagens para que forem nomeados.

Já no que tange à obrigação de optarem pelo recebimento das pensões ou da remuneração como peritos não se vê que daí resulte qualquer prejuízo irreversível ou irreparável.

Procedendo às peritagens, fácil será depois determinar qual o valor que deveriam ter recebido – e não receberam – pelo exercício das funções de peritos, caso optem pelo recebimento da reforma.

Caso contrário, se optarem por receberem a remuneração como peritos, fácil será determinar qual o valor da pensão que não receberam.

Não provando os Requerentes este requisito, o da produção de um dano irreparável ou de difícil reparação, deverá nesta parte improceder o pedido de suspensão da eficácia do acto em apreço.

Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional, pelo que:

A) Julgam procedente o pedido de suspensão da eficácia do acto contido no “Comunicado” de 24.01.2011 na parte em que impõe aos Requerentes que peçam escusa nos processos para os quais tenham sido ou venham a ser nomeados desde 1 de Janeiro do corrente ano.

B) Julgam improcedente o pedido na parte em que impede os Requerentes de acumularem o recebimento das remunerações como peritos e as pensões de aposentação ou reforma.

Custas em partes iguais pelos Requerentes pela Entidade Pública requerida.

Porto, 16 de Setembro de 2011

Ass. Rogério Paulo da Costa Martins

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

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