41/12.5JELSB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. A avultada compensação remuneratória a que alude o artº 24º, al. c) do DL 15/93, de 22/1 é apenas a pretendida obter (ou efectivamente obtida) pelo agente em causa, não abarcando a compensação visada ou obtida por terceiros. 2. A quantia de € 3.000,00 não integra a noção de avultada compensação remuneratória.[1]

ACORDAM OS JUÍZES QUE COMPÕEM A SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA: I. No processo comum colectivo que, com o nº 41/12.5JELSB, corre termos no 2º Juízo do Tribunal Judicial de Lagos, os arguido A e R, com os demais sinais dos autos, foram julgados e condenados, como autores de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. pelos artºs 21º, nº 1 e 24º, al. c), ambos do DL 15/93, de 22/1, nas penas de 7 e 8 anos de prisão, respectivamente. Apenas o arguido R recorreu, pedindo a redução da pena aplicada e extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas): «1) A prova produzida em audiência de discussão e julgamento não permite dar como provado, como foi a matéria constante da acusação, que acabou por ser transportada para os factos dados como provados (pontos 1, 3, 4, 9 e 35). 2) Desde logo em relação ao ponto 1. dos factos provados a prova produzida não legitima a decisão de que o arguido ora Recorrente agiu em conjugação de esforços com os demais arguidos com vista a no dia 23 de Janeiro de 2012 levar a execução um plano previamente traçado. 3) Ou que na operação de transporte do estupefaciente até terra, cabia ao arguido ora recorrente estabelecer as comunicações e receber as instruções de André Oliveira, quanto ao modo de proceder. 4) Nem resultou em relação ao ponto 4. que o arguido visava obter uma avultada compensação financeira e que sabia ser muito superior para o mandante. 5) Ao invés, os elementos probatórios impõem decisão diversa, devendo assim ser alterados os pontos enumerados da matéria de facto provada, nos seguintes termos: -1. No dia 23 de Janeiro de 2012, os arguidos A e R, introduziram-se na embarcação semi-rigida de marca “Nevisa”, modelo “DV-75” e matricula ----, que se encontrava aportada no porto de Lagos, e deslocaram-na a ponto indeterminado em alto mar, situado a cerca de vinte milhas da costa portuguesa; -3. A referida embarcação foi tripulada pelo arguido A; -4. Considerar o douto Tribunal a quo tal facto como não provado; -9. Considerar o Tribunal a quo tal facto como não provado e, -35. Por não ser valorada a prova e factos atinentes às declarações confessórias prestadas pelo arguido e ora Recorrente, considerar que confessou parcialmente e com reservas a prática dos factos porque vinha acusado. 6) Também apesar da quantidade de haxixe apreendido, bem como o montante da compensação confessado pelo aqui recorrente, dada como não provada, não se demonstrou quaisquer outras condicionantes, tais como posição que o agente ocupa no negócio e qual o período de actividade, para que o tribunal a quo pudesse integrar a conduta do arguido na previsão agravada pela alínea c) do artigo 24 do DL. 15/93 de 22/01. 7) No caso, o Tribunal a quo condenou o arguido pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, agravado pela alínea c) do artigo 24 do DL. 15/93 de 22/01, porque considerou que os arguidos conheciam a natureza estupefaciente do produto a cujo transporte procederam, tendo agido deliberada e conscientemente, visando obter compensação financeira, o arguido A no montante de 5.000,00€ e o arguido ora Recorrente em montante superior àquele e, porquanto avultada em qualquer dos casos. 8) Violou assim o tribunal os artigos 48º e 202 do CP. 9) Porquanto a conduta do arguido deve caber na previsão do artigo 21º nº1 do DL 15/93 de 22/01, devendo consequentemente, ser alterada a qualificação jurídica e o arguido ser condenado pelo artigo 21º, dentro da moldura abstracta ali prevista, aplicando-lhe uma pena próxima do seu limite mínimo de quatro anos, atento do disposto nos artigos 70, 71 e 72 do CP. 10) Na hipótese de se considerar preenchido o tipo legal previsto no artigo 21º nº1 e 24 alínea c) do DL 15/93 de 22/01, sempre se dirá que o tribunal valorou excessivamente os elementos negativos da conduta do recorrente (grau de ilicitude, intensidade do dolo, gravidade do facto ilícito) de que resultou o agravamento desmesurado da pena não dando o devido realce às circunstâncias provadas nos autos, ou seja, que o arguido confessou os factos de forma livre e espontânea, colaborou desde o início com a entidade policial, trazendo ao processo um dinamismo que não existiria se tivesse optado pelo silêncio, assumiu desde logo inteiramente a sua participação nos factos, interiorizou a gravidade dos factos por si praticados, aceitando a intervenção do sistema de justiça, praticou os factos numa fase da sua vida em que – apesar de se sustentar – não conseguia ter trabalho regular, embora todo o seu percurso na fase adulta tenha sido feito de trabalho, incluindo no próprio estabelecimento prisional, procura melhores oportunidades de trabalho, encontra-se inserido no pais onde optou por fixar a sua residência com carácter permanente e familiarmente e apesar de registar antecedentes criminais é por facto ilícito distinto pelo qual foi julgado. 11) Salienta-se ainda que, o Tribunal a quo só valorou os elementos negativos, desconsiderando a pessoa do arguido na perspectiva de uma necessária e adequada reinserção social, dado que é notório que o arguido tem condições de se reintegrar socialmente. 12) O Tribunal a quo violou os artigos 40 do CP. – dado que considerou a necessidade de recuperação e inserção social do arguido, atendendo apenas a uma perspectiva primitiva e degradante do delinquente, enquanto homem e cidadão e 71º do CP, já que a pena é de todo desadequada a prosseguir o fim do processo penal quer por desnecessária, quer por demasiado excessiva, violando os princípios da adequação, racionalidade e proporcionalidade. 13) Deve em consequência, ser alterada a matéria de facto, como requerido e substituir-se a decisão recorrida por outra que subsuma a conduta do arguido ao crime de tráfico de estupefacientes p.p pelo artigo 21º do DL 15/93 de 22/01, fixando-se a pena próxima do limite legal de quatro anos ou, se assim se entender e a manter-se a condenação pela prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado, reduzir-se a pena para cinco anos de prisão». Respondeu o Digno Procurador da república, pugnando pela manutenção do decidido e extraindo da sua resposta as seguintes conclusões (igualmente transcritas): «1º Os factos provados no Acórdão, nomeadamente os provados sob os n°s 1 a 8 resultaram da prova feita, desde as declarações dos co-arguidos que os confessaram integralmente, aos autos de apreensão e de revista e ainda nos autos de relato de diligência externa devidamente confirmados, para além da reportagem fotográfica, conjugadas com as regras da experiência comum. 2º Foram apreendidos 1052 kg de haxixe , recepcionados em alto mar na embarcação em que o recorrente se deslocava e proveniente de uma outra embarcação, o que pressupõe desde logo uma operação de logística complexa, que exige e pressupõe um plano devidamente estruturado que permita o sucesso da operação, que só é possível concretizar-se com a actuação de várias pessoas em conjugação de esforços . 3º Que cabia ao ora recorrente estabelecer as comunicações e receber as instruções de André Oliveira, quanto ao modo de proceder, resulta das declarações do co-arguido A, que sujeitas ao contraditório não foram negadas pelo recorrente, aliás em conformidade com a confissão dos factos, tendo sido o recorrente quem transportou para Portugal o referido co-arguido. 4º O Tribunal (ao) qualificar o crime de tráfico de droga praticado pelo recorrente em co-autoria com o outro condenado como agravado nos termos da alínea c) do artigo 24° do Decreto-Lei n° 15/93 de 22.1, não teve unicamente por base o quanto o recorrente ia receber no transporte da droga mas principalmente atendeu à compensação com valor consideravelmente grande que iam render os 1052 kg de haxixe, sendo, assim, a avultada compensação remuneratória um índice da maior gravidade das operações de tráfico pelo maior volume que objectiva e, por consequência, pelo maior perigo que lhe onda associado. 5º O recorrente actuou com finalidade de vir a proporcionar ao dono da droga compensação com valor consideravelmente grande que justificou nesse sentido pôr no terreno uma complexa e cara operação logística, ele próprio indo receber pela sua participação em co-autoria avultada remuneração económica pelo trabalho desenvolvido, conceito que nada tem a ver com o estabelecido nos artigos 202° alínea b) e 204° n° 2 alínea a) do Código Penal por aqui se tratar de conceito descritivo ao contrário do tráfico em que se trata de um conceito valorativo . 6º Contrariamente ao pretendido pelo recorrente, as elementos probatórios no impõem decisão diversa, estando correctamente definidos os factos provados. 7º Como justificação da pena aplicada há que considerar que o crime de tráfico de estupefacientes é transnacional e tem proliferado a nível mundial, com efeitos devastadores para a sociedade, levando esta, sob a égide das Nações Unidas, a encetar um combate sem tréguas a este flagelo levando os estados a adoptarem medidas nesse sentido, como resulta das várias Convenções, (Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988, Convenção Única sobre Estupefacientes de 1961 e Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas de 1971 e posteriormente as Convenções relativas à prevenção do sistema financeiro para efeito do branqueamento de capitais), outorgadas pelo Estado Português e transpostas para a nossa legislação de combate ao tráfico de estupefacientes, sendo, assim, uma exigência da comunidade internacional “reprimir a «terrível praga» do uso de tais substancias, através sobretudo da perseguição e da punição com especial severidade do seu tráfico: há que evitar o aparecimento de novos «traficantes da morte» e fomentar a desmotivação dos que ainda se dedicam a essa deplorável actividade”. 8º Assim a pena aplicada é justa e adequada, tendo o Tribunal tido em conta a culpa do arguido, bem como todas as circunstâncias que constam do n° 2 do art. 71° do Código Penal, nomeadamente as acentuadas exigências de prevenção geral, atenta a danosidade social do tráfico de estupefacientes, a exigir uma penalização severa de modo a dissuadir os potenciais traficantes, tendo em atenção as muitas vezes que se dão descarregamentos na costa marítima correspondente à área desta Comarca, mas também as necessidades de prevenção especial e simultaneamente a reintegração do condenado. 9° O Tribunal fez uma correcta aplicação dos artigos 40º e 71° do Código Penal». Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, pugnando igualmente pela improcedência do recurso. Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2 do CPP, não houve resposta. II. Realizado exame preliminar e colhidos os vistos, cumpre decidir. Sabido que são as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que delimitam o âmbito do recurso - artºs 403º e 412º, nº 1 do CPP - cumpre dizer que em discussão nos presentes autos está o saber se a) Deve ser modificada a matéria de facto fixada na 1ª instância? Violou o tribunal recorrido o princípio in dubio pro reo ? E enferma a sentença recorrida de erro notório na apreciação da prova? b) Inexiste, in casu , a agravante prevista no artº 24º, al. c) do DL 15/93, de 22/1? E deve, por isso, ser reduzida a pena aplicada, fixando-se a mesma em medida próxima dos 4 anos de prisão? c) Em caso de resposta negativa à questão anterior, deve a pena aplicada pela prática do crime de tráfico agravado ser reduzida para cinco anos de prisão? O tribunal recorrido considerou provada a seguinte factualidade: 1. No dia 23 de Janeiro de 2012, os arguidos A e R, em execução de plano previamente traçado com e a mando de AO, introduziram-se na embarcação semi-rígida de marca “Nevisa”, modelo “DV-75” e matrícula ---, que se encontrava aportada no porto de Lagos, e deslocaram-na a ponto indeterminado em alto mar, situado a cerca de vinte milhas da costa portuguesa. 2. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, os arguidos recepcionaram no interior da embarcação, proveniente de uma outra, 33 (trinta e três) fardos de cannabis em resigna, com o peso total de 1052 Kg, que transportaram até ao porto de Lagos, onde voltaram a aportar cerca das 15 horas e 15 minutos. 3. A referida embarcação foi tripulada pelo arguido A, cabendo ao arguido R estabelecer as comunicações e receber as instruções de AO, quanto o modo de proceder na execução da operação de transporte. 4. Os arguidos agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que participavam numa operação de transporte internacional de haxixe, o que quiseram, visando e indo obter avultada compensação financeira para ambos e que sabiam ser muito superior para o respectivo mandante. 5. Os arguidos sabiam serem proibidas as respectivas condutas. Para tal finalidade: 6. Os arguidos, juntamente com AO e F, tinham-se deslocado, no dia 21 de Janeiro de 2012, ao Porto de Pesca de Lagos, nos veículos automóveis Ford Focus de matrícula ---HFL (os arguidos), BMW GT535d de matrícula ----IHF (AO) e Seat Leon de matrícula ---HCT (F). 7. Aí chegados, ao início da tarde, fazendo uso do jipe Nissan Terrano de matrícula ----KA e de um reboque de embarcação com o n° ----, fizeram sair a embarcação referida em 1. das instalações da “Sopromar —Estaleiro Naval de Lagos, Lda.”, colocaram-na na água e saíram na mesma para alto mar, regressando ao final da tarde. 8. Foi o arguido R quem foi buscar e trouxe de Espanha o arguido A. 9. Era de €5.000,00 (cinco mil euros), a compensação financeira (referida em 4.) que o arguido A visava obter, e de valor (não concretamente apurado), mas superior àquele, a compensação financeira (referida em 4.) que o arguido R visava obter. 10. De nacionalidade espanhola, arguido A é natural de Cádiz, não dispondo de referências em Portugal. 11. Situa o presente processo como um acto isolado no seu percurso vivencial, evidenciando sentido de autocrítica e noção do dever ser, entende como oportuna a intervenção do sistema judicial, expressando uma atitude de remorso e penalização, associando à sua desorganização pessoal prejudicada, nos últimos anos, pela instabilidade laboral. 12. Em meio prisional mantém contactos com a mãe e a irmã, respeita as normas internas e preocupa-se em manter-se ocupado, participando em aulas de música, de costura e de cerâmica, tendo passado, desde há três meses, a trabalhar na lavandaria. Antes de preso tinha sofrido um acidente de viação, com sequelas no olho e perna direitos e no ombro esquerdo, tendo-lhe sido atribuída uma reforma por invalidez total e permanente. Após o acidente esteve dois anos no Canadá, a trabalhar num campo de golfe, a pilotar embarcações e a recolher bilhetes. 15. Regressou a Cádiz, no Inverno, não conseguindo trabalho em 2010 nem em 2011. 16. Vivia em casa arrendada, com a mulher, que trabalhava como instrutora de pilates , e o filho de ambos, com 5 anos de idade. 16. Não conseguindo suportar os encargos domésticos, nem constituir emprego próprio, procurou ganhar dinheiro facilmente, aceitando participar no transporte de haxixe. 17. O arguido R é natural e nacional da Argentina, onde viveu até aos seus 30 anos de idade, altura em que (em 1994), emigrou para Espanha em busca de melhores condições de vida, onde tem actualmente autorização de residência. 18. O seu processo de desenvolvimento decorreu, desde os poucos anos (de) idade, junto da mãe e de duas irmã (s) , fruto da separação dos pais. 19. Com 13 anos de idade, concluiu o 8° ano de escolaridade, altura em que, devido a problemas comportamentais, foi internado em instituição onde permaneceu durante 18 meses. 20. Depois da saída da instituição regressa a casa da mãe, passando a realizar, de forma irregular, vários tipos de trabalhos. 21. Fez o serviço militar entre os 18/19 e os 21 anos de idade. 22. Depois do serviço militar, autonomizou-se, passando a viver com uma companheira e trabalhou durante dois anos numa empresa de construção e, posteriormente, na empresa de confecções da mãe. 23. Daquela relação marital, que durou cerca de 6 anos, nasceu um filho, actualmente com 26 anos de idade e com quem o arguido já não mantém qualquer contacto. 24. O arguido R iniciou precocemente consumos de marijuana, cocaína e álcool. 25. Ainda na Argentina, sujeitou-se a vários tratamentos para a toxicodependência, mantendo a abstinência de estupefacientes desde há cerca de 18 anos. 26. Ao invés, o consumo de álcool, por parte do arguido, tem vindo a agravar-se ao longo dos anos e era mantido aquando da sua detenção. 27. Em Espanha, o arguido explorou, durante cerca de três anos, um bar nocturno, na zona de Torremolinos, e fez, de forma irregular, trabalhos como motorista. 28. Manteve, já em Espanha, em períodos distintos, dois relacionamentos maritais, tendo de um deles nascido um filho, actualmente com 11 anos, com quem o arguido se relaciona. 29. O arguido R foi condenado, em Espanha, pela prática de um crime de violência doméstica, numa pena de quatro anos de prisão (efectiva), em cujo cumprimento esteve preso entre 2007 e 2010, tendo a liberdade condicional terminado um mês antes de ter sido detido no âmbito dos presentes autos. 30. Após a saída da prisão, o arguido passou a residir com a mãe, em Málaga, e permaneceu desempregado, auferindo um subsídio de €420,00 (quatrocentos e vinte euros) mensais. 31. Desde que está preso à ordem do presente processo, recebeu algumas visitas de uma amiga, nunca tendo recebido qualquer vista de familiares. 32. Em meio prisional respeita as normas institucionais e participa em algumas actividades desenvolvidas no estabelecimento (prisional). 34. Revela sentido crítico e alguns valores normativos, expressando como oportuna a intervenção do sistema judicial e situando o surgimento do presente processo num período em que atravessava dificuldades financeiras por estar desempregado. 35. Ambos os arguidos confessaram integralmente os factos referidos nos pontos 1. a 8. dos factos provados e o arguido A, também, os factos relativos a si e referidos no ponto 9. dos factos provados. 36. Ambos os arguidos encontram-se privados da liberdade, à ordem dos presentes autos, ininterruptamente, desde 23/01/2012, primeiro detidos e, desde 25/01/2012, em prisão preventiva. E o tribunal recorrido considerou não provados os seguintes factos: - Os veículos referidos no ponto 6. dos factos provados tinham sido alugados para a finalidade referida no ponto 6. dos factos provados; - O veículo referido no ponto 7. dos factos provados tinha sido comprado para a finalidade referida no ponto 7. dos factos provados; - Foi às 13 horas e 50 minutos que ocorreu a chegada referida no ponto 6. dos factos provados, às instalações da Sopromar; - Foi às 16 horas e 15 minutos que ocorreu o regresso de alto mar referido no ponto 7. dos factos provados; - Os arguidos A e R tenham acordado com AO e com F, o acondicionamento e transporte rodoviário, para posterior distribuição da resina de cannabis; - Foram os arguidos A e R que, no dia 23 de Janeiro de 2012, colocaram a lancha semi-rígida (referida nos factos provados) dentro de água; - Qual o concreto montante que o arguido R visava e iria obter com o transporte de haxixe descrito nos factos provados; - Qual o concreto montante que AO visava e iria obter com o transporte de haxixe descrito nos factos provados. E desta forma fundamentou o tribunal colectivo a sua convicção: «Dispõe o art° 374º, n° 2 do C.P.P., na parte em que estabelece os requisitos da fundamentação da decisão da matéria de facto, que “a fundamentação” deve conter “uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de factos (...) que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”. Deste modo, passamos a fazer uma exposição concisa, mas completa, dos motivos que levaram o Tribunal a dar como provados e como não provados os factos supra referidos, indicando os meios de prova que serviram para formar a convicção do Tribunal e fazendo o seu exame crítico, cabendo neste, a razão de ciência das testemunhas (em que o Tribunal se baseou), a forma como depuseram e a sua relação com o litígio, os tipos de documentos em que o Tribunal se baseou, seu valor e origem, bem como o valor, origem e credibilidade da demais prova que acudiu à formação da convicção do julgador, sem esquecer o recurso às regras da experiência comum. Evitaremos reproduzir o teor da prova, uma vez que, tal não constitui requisito legal para a fundamentação da decisão da matéria de facto, sendo o seu conteúdo sindicável, não por via da motivação da decisão da matéria de facto, mas sim por através da leitura dos documentos e relatórios periciais e da audição das gravações dos depoimentos prestados. a) Quanto aos factos provados: O Tribunal fundou a sua convicção, quanto aos factos constantes dos pontos 1. a 9. dos factos provados, essencialmente nos depoimentos dos arguidos, que os confessaram, de forma livre e sem reservas, e na sua conjugação com as regras da experiência comum. Tal factualidade é ainda confirmada, pelos autos de apreensão, de busca e apreensão e de revista e apreensão de fls. 23, 24, 25, 73, 74, 81, 82, 110, 125, 132, 133, 158 e 159, no teste rápido de fls. 22 e auto de apreensão e pesagem do estupefaciente de fls. 23, nos autos de relato de diligência externa de fls. 4 e segs e de fls. 16 e segs., devidamente ilustrados pelas fotos de fls. 9 e segs e de fls. 19 e segs. (sendo que certo que, “uma imagem vale mais que mil palavras” ), documentos de fls. 26 a 61, 75 a 79, 83 a 95, 109, 126 a 130, 134 a 140, 160 a 168, e 171 a 179, fotografias de fls. 62 a 67, 96, 141 e 169, no relatório de exame pericial ao estupefaciente de fls. 391 e 392, bem como na conjugação entre si de todos os referidos elementos de prova e na sua conjugação com as regras da experiência comum e sua análise à luz destas. Quanto à quantidade, qualidade e natureza do estupefaciente transportado pelos arguidos, o Tribunal fundou a sua convicção no respectivo auto de apreensão e pesagem, no teste rápido e no relatório de exame toxicológico, já referidos. Todos os citados autos de apreensão, busca e pesagem, pela isenção da entidade que os elaborou (entidade policial), por efectuados no exercício das respectivas funções e por cumprirem os legais requisitos, mereceram a credibilidade do Tribunal. O relatório de exame toxicológico ao estupefaciente, pela especial preparação e isenção da entidade que o elaborou (Laboratório de Policia Científica), mereceu a credibilidade do Tribunal. Quanto aos autos dos relatos de vigilância externa constantes dos autos, para além de documentarem os factos que foram visionando, estão acompanhados de fotografias assegurando a fidedignidade dos mesmos, assim confirmando o respectivo teor. Tais autos, atenta a respectiva fidedignidade com a realidade, assegurada pelas referidas fotografias e por elaborados por entidades isentas (entidades policiais, actuando no exercício das respectivas funções e em estrita obediência à lei) e por serem documentos autênticos destinados “a fazer fé” da efectiva verificação de tal acto e dos termos em que o mesmo se desenrolou (art° 99º, n° 1 do CPP) e fazerem-nos, na realidade, mereceram a credibilidade do Tribunal. Ademais, e conforme referido, são acompanhados de fotografias, a retratar a realidade efectivamente verificada. Tais autos, na realidade, não diferem em nada, quanto ao respectivo valor probatório e admissibilidade legal de valoração em julgamento, dos autos de reconhecimento e menos ainda dos autos de inspecção ao local. Desde que, claro está, cumpram os requisitos legais, que no caso observam efectivamente. Da conjugação de todos os supra referidos elementos de prova e factualidade pelos mesmos demonstrada, em conjugação com as regras da experiência comum, formou o Tribunal Colectivo a firme, racional e estruturada convicção que se verificaram efectivamente os factos vertidos nos pontos 1. a 9. O único facto divergente em relação ao relatado pelo arguido R, foi a conclusão que o Tribunal chegou de que o mesmo iria auferir quantia superior à quantia de €5.000 que o arguido F iria auferir. Isto porque, por um lado, o arguido R teve um papel muito mais importante do que o arguido F, já que, enquanto este se limitou a tripular a lancha, o arguido R, coordenou o transporte na lancha, recebendo as instruções do mandante (ou “dono da droga”) — AO — como foi o próprio arguido R que foi buscar e trouxe para as operações o arguido A, num que é bem demonstrativo de que o arguido A actuava subordinado ao arguido R. E, por outro lado, atento o papel relevantíssimo do arguido R, conjugado com elevada dimensão financeira do transporte pelos mesmos levado (veja-se que, uma tonelada de haxixe valeria seguramente, pelo menos, um milhão de euros), não é crível, à luz das regras da experiência comum que o arguido R fosse auferir, apenas €3.000 (como o mesmo ainda ensaiou em julgamento), nem sequer que auferisse o mesmo ou inferior montante ao que o arguido A iria auferir. Na verdade, e como bem se refere em Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 22/04/2010 (proferido no processo n° 11/05.0FCPTM do 2° Juízo de Lagos), em situação em tudo semelhante (quer quanto aos meios empregues, quer quanto à quantidade e natureza do estupefaciente, quer ainda quanto ao modo de execução dos factos) à sub judice , “os meios empregues patenteiam uma organização de grande envergadura, de contornos internacionais, como o releva o facto de a droga ter sido introduzida por via marítima, com o que isso implica de meios logísticos que não se compadecem com estruturas amadoras”. Assim, à luz das regras da experiência comum, considerando a elevadíssima quantidade de estupefaciente, o carácter altamente organizado da actividade em cuja execução os arguidos tomaram parte, fácil é de concluir que, a compensação que o dono da droga visava obter seria, com toda a segurança, consideravelmente avultada (e muito próxima do milhão de euros), pelo que, os arguidos necessariamente que teria que saber que, da actividade em que participaram resultariam elevadíssimas/astronómicas vantagens financeiras, ao menos, para os mais importantes comparticipantes. Ora, tudo visto, conjugado e analisado à luz das regras da experiência comum, só permite a conclusão da afectiva verificação da factualidade vertida nos factos provados. No que concerne à situação pessoal, social, familiar e económica dos arguidos, baseou-se o Tribunal nos respectivos relatórios sociais, juntos aos autos, cuja finalidade é precisamente o apuramento de tais factos, são provenientes de entidade isenta, elaborados com recurso a conjunto de fontes e diligências aptas ao apuramento dos factos referidos, e nenhum outro elemento de prova constante dos autos contraria ou infirma os factos que o Tribunal deu como provados com base nos referidos relatórios, pelo que os mesmos nos mereceram credibilidade. Relativamente aos antecedentes criminais, o Tribunal baseou-se nos mais certificados de registo criminal de cada um dos arguidos, constantes dos autos. Os factos relativos ao tempo de privação da liberdade, de cada um dos arguidos, à ordem dos presentes autos, estão judicialmente certificados nos autos. b) Quanto aos factos não provados: No que concerne aos factos não provados, assim se decidiu porquanto, nenhuma prova se produziu a respeito dos mesmos. Já quanto ao montante que o arguido R visava e iria obter com o transporte de haxixe, muito embora o mesmo ainda tenha ensaiado que seriam €3.000,00 (três mil euros), tal não nos mereceu credibilidade, por ficar muito aquém do montante que o arguido A iria auferir, tanto mais que o arguido R teve um papel muito mais relevante e o seu papel e a natureza e dimensão da actividade levada a cabo, à luz das regras da experiência comum, torna ridícula e irracional a conclusão da verificação de tal facto não provado, pelas razões que mais pormenorizadamente já deixámos expostas na fundamentação da motivação quanto aos factos provados». III. Decidindo: a) Deve ser modificada a matéria de facto fixada na 1ª instância? Violou o tribunal recorrido o princípio in dubio pro reo ? E enferma a sentença recorrida de erro notório na apreciação da prova ? Entende o recorrente que a prova produzida em audiência não permitia dar como provados os factos contidos na matéria assente sob os nºs 1, 3, 4, 9 e 35. E isto porque, em sua opinião, as declarações dos arguidos, prestadas em audiência, apontariam em sentido diverso ao aí consignado. Este Tribunal da Relação conhece de facto e de direito (artº 428º do CPP). Nos termos do disposto no artº 431º do mesmo diploma, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada se a prova tiver sido impugnada nos termos do nº 3 do artigo 412º (al. b)). E conforme disposto neste último dispositivo legal, “quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; As provas que devem ser renovadas”. Vejamos: Pretende o recorrente, desde logo, a modificação do ponto 1 da matéria de facto , por forma a dele ser expurgada a referência à “execução de plano previamente traçado com e a mando de AO”. Afirma, para tanto, que ele próprio disse coisa diversa em julgamento (isto é, que não confessou esse facto, distintamente do que é afirmado quer na fundamentação da convicção, quer no ponto 35 da matéria de facto) e, mais propriamente, que apenas conhecia o AO e que na manhã do dia 23, quando regressava a Espanha, este lhe propôs participar na descarga do haxixe, dizendo que faltava uma pessoa, propondo-lhe o pagamento de 3.000 euros e adiantando-lhe que seria pouca quantidade e que “não se iria passar nada”. Não é bem assim. Sendo verdade que o recorrente produziu essas afirmações em Tribunal, certo é igualmente que referiu conhecer o co-arguido A desde dia 19/2/2012, data em que, a pedido do AO o trouxe de Espanha para Portugal, a troco de 150 euros; que no dia 21/2/2012 (isto é, dois dias antes da operação descrita no ponto 1 da matéria de facto) foi com o AO, o F), a noiva deste e o A até alto mar ; que as despesas da sua estadia (entre 19 e 23/2/2012) correram por conta do AO. Dessas declarações, conjugadas com as prestadas pelo arguido A (que confessou a matéria constante do artº 6º da acusação, agora vertida no ponto 1 da matéria de facto), o tribunal retirou a sua convicção de que, efectivamente, houve um acordo de vontades entre o AO e os dois arguidos e que foi em execução desse acordo que o recorrente actuou. Não vemos, sinceramente, de que forma as declarações (ou extractos delas) transcritas pelo recorrente imponham decisão diversa da recorrida, em matéria de facto. E talvez seja aqui conveniente abrir um parêntesis para tecer algumas considerações genéricas sobre a forma como, em processo penal, é apreciada a prova: Em matéria de apreciação da prova, manda o artº 127º do CPP que, salvas as excepções previstas na lei, aquela seja apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador. Este sistema de livre apreciação da prova aí consagrado (por contraposição ao sistema de prova legal) manifesta-se sob dois prismas: - de um lado, o juiz há-de decidir de acordo com a sua íntima convicção, formada do dinâmico confronto das provas arroladas pela acusação e pela defesa e daquelas que, ele próprio e oficiosamente, entender por bem produzir e conhecer; - de outro, tal convicção há-de ser formada com base em regras técnicas e de experiência (e bom senso) comum sem, contudo, qualquer sujeição a critérios de valoração de cada um dos meios probatórios, legalmente pré-determinados. Como esclarecidamente se afirma no Ac. Trib. Const. nº 464/97, de 1/7/97, www.tribunalconstitucional.pt ., “este princípio da prova livre ou da livre convicção do julgador não é contrário às garantias de defesa constitucionalmente consagradas. Em oposição a um sistema segundo o qual o valor da prova é dado por critérios legais-abstractos que o predeterminam, dotados de um carácter de generalidade [que é o sistema da prova legal], o princípio da prova livre evidencia a dimensão concreta da justiça e reconhece que a procura da verdade material não pode prescindir da consideração das circunstâncias concretas do caso em que essa verdade se recorta”. E porque assim é, não custa aceitar que os mesmos elementos de prova, exibidos em audiência, mereçam apreciações diversas por banda dos julgadores, por um lado, e do arguido (ou do Ministério Público ou do assistente) por outro. Isso, porém, não acarreta qualquer vício para a sentença assim proferida nem, necessariamente, se traduz em erro de julgamento (na apreciação da prova). A livre convicção do julgador, posto que justificada, ponderada e, por isso, não arbitrária, aliada às regras da experiência, é o modo como, no nosso sistema processual penal, deve ser apreciada a prova. É na conjugação destes dois factores (livre apreciação do julgador e regras da experiência) que a prova há-de ser apreciada (a não ser, naturalmente, que se trate de prova tarifada ou vinculada). Naturalmente, liberdade (de apreciação) não se confunde com arbitrariedade. O juiz não pode ignorar os depoimentos produzidos em audiência ou a prova documental existente e decidir como lhe aprouver, de forma imotivada. Porém, como ensina o Prof. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, I, ed. 1974, 204, a decisão do juiz há-de ser sempre e necessariamente uma “convicção pessoal - até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais”. Perante uma determinada situação em concreto, produzidos em audiência depoimentos de sentido contrário, é natural que sejam lícitas e possíveis várias soluções, na decisão da matéria de facto. Se aquela que é assumida pelo juiz é uma das soluções admissíveis, à luz das regras da experiência comum (e se, para além disso, tal solução se mostrar suficientemente motivada e esclarecida), então estamos perante decisão inatacável no plano fáctico, pois que produzida em estrita obediência ao estatuído no artº 127º do Cod. Proc. Penal . Sobre esta matéria, assim se decidiu no Ac. STJ de 9/7/2003, www.dgsi.pt : “Outra questão (...) reside em saber se as Relações, por sua própria iniciativa, e apoiando-se na extensibilidade do princípio da livre apreciação da prova aos tribunais de recurso, podem com base no mesmo princípio, alterar a matéria de facto dada como provada pelos tribunais de 1ª instância. (...) Tem-se por certo que sem outros instrumentos que não sejam as transcrições das gravações da prova produzida em audiência, não se configura como seja possível formar uma convicção diferente e mais alicerçada do que aquela que é fornecida pela imediação de um julgamento oral, onde, para além dos testemunhos pessoais, há reacções, pausas, dúvidas, enfim, um sem número de atitudes que podem valorizar ou desvalorizar a prova que eles transportam. Sobrepor um juízo distanciado desta proximidade a um juízo colhido directamente e ao vivo seria um risco sério que poderia comprometer a pureza do princípio e abalar as regras de um julgamento sereno e fundamentado”. Idêntica orientação tem seguido esta Relação de Évora, como é visível, por exemplo, no Ac. de 8/4/2010 (rel. Martinho Cardoso), www.dgsi-pt : “ a actividade judicatória na valoração dos depoimentos há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (como por exemplo os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a verdade estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente ”. No mesmo sentido vai, aliás, a lição de Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, 1º vol., 1974, p. 233/234: “Por toda a parte se considera hoje a aceitação dos princípios da oralidade e da imediação como um dos progressos mais efectivos e estáveis na história do direito processual penal. Já de há muito, na realidade, que em definitivo se reconheciam os defeitos de processo penal submetido predominantemente ao princípio da escrita, desde a sua falta de flexibilidade até à vasta possibilidade de erros que nele se continha, e que derivava sobretudo de com ele se tornar absolutamente impossível avaliar da credibilidade de um depoimento. (...) Só estes princípios, com efeito, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais”. Lembremo-nos: nos termos do artº 412º, nº 3, als. a) e b) do CPP, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as provas que impõem decisão diversa da recorrida. Que impõem , não que permitem. Em suma: se perante determinada situação de facto em concreto, as provas produzidas permitirem duas (ou mais) soluções possíveis e o juiz, fundamentadamente, optar por uma delas, a decisão (sobre matéria de facto) é inatacável. O recorrente (tenha ele, nos autos, a posição processual que tiver), ainda que haja feito da prova produzida uma leitura diversa da efectuada pelo julgador, não pode opor-lhe a sua convicção e reclamar, do tribunal de recurso, que por ela opte, em detrimento e atropelo do princípio da livre apreciação da prova. Só assim não será quando as provas produzidas imponham decisão diversa da proferida pelo tribunal recorrido. E isto sucederá quando o tribunal decide ao arrepio e contra a prova produzida (v.g., se dá como provado determinado facto com fundamento no depoimento de determinada testemunha e, ouvido tal depoimento ou lida a respectiva transcrição se constata que a dita testemunha se não pronunciou sobre tal facto ou, pronunciando-se, disse coisa diversa da afirmada na decisão recorrida) ou quando o tribunal valora a prova produzida contra as regras da experiência, as tais que, no dizer de Cavaleiro de Ferreira, “Curso de Processo Penal”, II, 30, se traduzem em “definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto sub judice , assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade”. Fora destes casos, “quando a atribuição de credibilidade a uma dada fonte de prova se baseia numa opção do julgador, assente na imediação e na oralidade, intrínsecas ao julgamento, o tribunal de recurso só estará devidamente habilitado a exercer censura crítica se ficar demonstrado que o caminho de convicção trilhado ofende patentemente as regras da experiência comum” – Ac RE de 25/3/2010 (Berguete Coelho), www.dgsi.pt . E aqui chegados, regressando à situação em análise, aquilo que se pode dizer é que as concretas provas (no caso, extractos das suas próprias declarações, prestadas em audiência) não só não impõem como nem sequer permitem a modificação pretendida, obviamente no que ao ponto 1 da matéria de facto diz respeito. No que concerne ao ponto 3 : Pretende o recorrente que dele se exclua toda a referência à sua participação, porquanto entende que das declarações prestadas por ele próprio e pelo seu co-arguido não resulta que lhe coubesse “estabelecer as comunicações e receber as instruções de AO, quanto ao modo de proceder na execução da operação de transporte. Não tem razão. Na realidade, o arguido A afirmou, quando lhe foi perguntado qual o papel do recorrente na operação, que ele “ajudava e dava apoio telefónico, mais nada” (08:52); e perguntado que lhe foi em que consistia tal apoio telefónico, esclareceu (09:08) que ele fazia “os contactos telefónicos com o AO”. A concreta prova invocada pelo recorrente não impõe, assim, decisão diversa da recorrida quanto a este concreto ponto. No que concerne ao ponto 4 : Entende o recorrente, com base num extracto das suas declarações, que repete ad nauseam , que não existe fundamento para o tribunal recorrido ter dado como provado que os arguidos sabiam “que participavam numa operação de transporte internacional de haxixe, o que quiseram, visando e indo obter avultada compensação financeira para ambos e que sabiam ser muito superior para o respectivo mandante”. Que os arguidos sabiam que participavam numa operação de transporte internacional de haxixe e que o quiseram, é algo que, salvo melhor opinião, não oferece dúvidas. Os arguidos confessaram os factos constantes da acusação, com um outro esclarecimento ou negação. Ora, nem um nem outro negaram vez alguma ter tido conhecimento da natureza da operação. Mais: no próprio extracto das suas declarações que o recorrente entende impor decisão diversa da recorrida se pode constatar que o AO “me contou o que ia ser”. Isto é: o recorrente sabia claramente ao que ia. Tudo isto, aliado ao facto de o transbordo ter sucedido a cerca de 20 milhas da costa, onde os arguidos receberam a droga de outra embarcação cuja tripulação era constituída por 3 indivíduos que, segundo o arguido A, aparentavam ser árabes (11:40), torna perfeitamente lícito concluir que se estava perante um transporte internacional de haxixe, como o fez o tribunal recorrido. Num ponto, porém, tem razão o recorrente: Não existe qualquer fundamento para o tribunal recorrido ter feito consignar que os arguidos visavam e iam obter “avultada compensação financeira para ambos e que sabiam ser muito superior para o respectivo mandante”. De um lado, a expressão “avultada compensação financeira” é manifestamente conclusiva e, por isso, insusceptível de figurar no rol dos factos provados . De outro, nada na prova produzida (nomeadamente nas declarações dos arguidos, onde o tribunal fundamenta o essencial da sua convicção, nesta matéria) permite extrair a conclusão de que a compensação do mandante seria superior, ou não, à dos arguidos. Não que isso tenha qualquer interesse, no caso em apreço (como adiante melhor veremos). Mas a verdade é que, ignorando-se quantas pessoas estavam envolvidas na operação, quantos eram os “donos” do estupefaciente, por quanto seria comercializado, por quanto foi adquirido, quais os custos com o respectivo transporte e posterior distribuição, a conclusão a que chegou o tribunal colectivo assentou numa mera presunção, retirada da quantidade de produto estupefaciente transportado. E assim sendo, nesta parte procederá o recurso, alterando-se o ponto 4 da matéria de facto, por forma a que dele seja retirada a parte final, ficando o mesmo com a seguinte redacção: « Os arguidos agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que participavam numa operação de transporte internacional de haxixe, o que quiseram ». Quanto ao ponto 9 : Entende o recorrente que face às suas próprias declarações e na ausência de qualquer outro elemento probatório, não podia ter sido dado como provado que a compensação financeira por ele visada obter era de valor superior a 5.000 euros. E, sempre ressalvado o devido respeito por melhor opinião, neste ponto assiste inteira razão ao recorrente. Este afirmou em julgamento que lhe foi proposto (e, naturalmente, por ele aceite) o pagamento da quantia de 3.000 euros, pela sua participação na operação de transporte do haxixe. O colectivo, porém, doutra forma entendeu. Dando como assente que a compensação financeira prometida ao arguido A era de 5.000 euros – até porque o próprio o confessou – e considerando que o recorrente teve um papel “muito mais importante” , já que “coordenou o transporte na lancha, recebendo as instruções do mandante (…), como foi o próprio arguido R que foi buscar e trouxe para as operações o arguido A, num que é bem demonstrativo (sic) de que o arguido A actuava subordinado ao arguido R” considerou não ser crível que este auferisse apenas 3.000 euros “(como o mesmo ainda ensaiou em julgamento), nem sequer que auferisse o mesmo ou inferior montante ao que o arguido A iria auferir” . Em primeiro lugar, o arguido R não “ensaiou” qualquer montante em julgamento: afirmou-o claramente. Dito de outra forma: o arguido afirmou que lhe foi prometida a quantia de 3.000 euros a troco da sua participação na operação de transporte da droga. Depois, o raciocínio feito pelo tribunal a quo , no sentido de atribuir a este arguido actuação mais relevante ou decisiva do que a do seu co-arguido, parte de meras suposições e presunções, sem qualquer suporte fáctico/probatório. De um lado, não existe qualquer prova de que o arguido R tenha ido “buscar” o arguido A a Espanha. Das declarações prestadas em audiência, o único facto a retirar é que o arguido trouxe para Portugal o arguido A, a pedido do tal AO (eventualmente a troco da quantia de 150 euros). Isto é: do factualismo apurado não resulta que o arguido R já se encontrasse, desde data anterior a 19/2/2012, em Portugal e que se tenha deslocado a Espanha para ir buscar o arguido A, antes e apenas que, encontrando-se naquele País, foi contactado pelo AO e, a seu pedido, trouxe para Portugal o arguido A. Depois, não conseguimos perceber de onde foi o tribunal colectivo retirar a conclusão de que o arguido R coordenava o transporte na lancha ou que o arguido A actuava subordinado àquele. Que atendia os telefonemas do AO resulta provado (e era normal que assim fosse, posto que o arguido A tripulava, entretanto, a lancha); que desse facto se possa extrair que se encontrava (como o tribunal – mais adiante e a propósito da determinação da medida concreta da pena – afirma) num patamar de responsabilidade superior ao do arguido A é que, salvo o devido respeito, se traduz num salto lógico que não conseguimos acompanhar. E porque assim é, a explicação do tribunal colectivo para ter dado como provado que o recorrente pretendia obter compensação financeira superior a 5.000 euros é, salvo o devido respeito, destituída de qualquer base fáctica, assentando em meras conjecturas sem qualquer suporte na prova produzida. O recorrente confessou visar obter – por tal lhe ter sido prometido – a quantia de € 3.000,00. Na inexistência de qualquer outro elemento probatório, é esse o montante que tem que ser dado como provado. E assim sendo, o ponto 9 da matéria de facto passará a ter a seguinte redacção: « Era de € 5.000,00 e € 3.000,00 a compensação financeira que os arguidos A e R visavam, respectivamente, obter ». Quanto ao ponto 35 da matéria de facto: De tudo quanto, entretanto, tivemos oportunidade de explanar, resulta evidente que os arguidos não confessaram integralmente os factos referidos nos pontos 1 a 8 dos factos provados, como dispensa grandes considerações (até porque, se assim tivesse sido, não se justificaria a alteração da matéria de facto ora determinada). E assim sendo, também o ponto 35 da matéria de facto há-de ser alterado, passando a ter a seguinte redacção: «Ambos os arguidos produziram declarações com interesse para a descoberta da verdade, tendo o arguido A confessado o valor por si visado obter». Posto isto: De uma forma algo confusa, o recorrente invoca ainda o erro notório na apreciação da prova e, bem assim, a violação do princípio in dubio pro reo . O erro notório na apreciação da prova é o “que se verifica quando da leitura, por qualquer pessoa medianamente instruída, do texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, for detectável qualquer situação contrária à lógica ou regras da experiência da vida” – Ac. STJ 2/2/2011 (rel. Cons. Pires da Graça), www.dgsi.pt . Para que o mesmo releve como fundamento do recurso, impõe o nº 2 do artº 410º do CPP que tal vício “resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”. Desta limitação resulta que fica “desde logo vedada a consulta a outros elementos do processo nem é possível a consideração de quaisquer elementos que lhe sejam externos. É que o recurso tem por objecto a decisão recorrida e não a questão sobre que incidiu a decisão recorrida” - Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 339 (no mesmo sentido, isto é, entendendo-se que o erro tem que resultar do texto da decisão recorrida, sem recurso a outros quaisquer elementos, ainda que constantes do processo, vai a generalidade da jurisprudência dos nossos tribunais superiores - cfr., por todos, os Acs. STJ de 2/2/2011 e de 23/9/2010 (rel. Maia Costa e Souto Moura respectivamente, www.dgsi.pt ). De forma particularmente clara se expressou o STJ, no seu Ac. de 14/04/93, rel: Ferreira Vidigal, www.dgsi.pt: “para poder falar-se em erro notório na apreciação da prova refere-se que o colectivo, ao julgar a prova por si exibida, haja cometido um erro evidente, acessível ao observador comum e que o mesmo conste da própria decisão - e não já da motivação desta - por si só ou de acordo com as regras da experiência, não sendo admissível o recurso a elementos estranhos, ainda que constantes do próprio processo”. Assim delimitado este vício, não vemos como encontrá-lo na sentença recorrida. Aquilo que o recorrente pretendia, efectivamente, era invocar um erro de julgamento, isto é, um erro na apreciação da prova. Isso, porém, é matéria que já foi abordada e decidida e não se prende com qualquer vício da sentença. Por fim e quanto à pretensa violação do princípio in dubio pro reo , diremos apenas que da fundamentação da matéria de facto não resulta minimamente que os julgadores se tenham deparado com uma qualquer dúvida (insanável, ou não) sobre a verificação dos factos constantes da acusação. E não havendo dúvida, nada há para resolver, pro ou contra quem quer que seja. É que, como bem se salienta no Ac. STJ de 14/4/2011 (rel. Cons. Souto de Moura), www.dgsi.pt ., “a situação de dúvida tem que se revelar de algum modo, e designadamente através da sentença. A dúvida é a dúvida que o tribunal teve, não a dúvida que o recorrente acha que, se o tribunal não teve, deveria ter tido”. b) Inexiste, in casu , a agravante prevista no artº 24º, al. c) do DL 15/93, de 22/1? E deve, por isso, ser reduzida a pena aplicada, fixando-se a mesma em medida próxima dos 4 anos de prisão ? Estatui-se no artº 24º, al. c) do DL 15/93, de 22/1 que a pena prevista é aumentada de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se “o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória”. O tribunal colectivo entendeu, a este propósito, o seguinte: «(…) da factualidade apurada resulta que, os arguidos conheciam a natureza estupefaciente do produto a cujo transporte procederam, tendo agido deliberada e conscientemente, visando obter compensação financeira, o arguido A no montante de €5.000,00 (cinco mil euros) e o arguido R em montante superior àquele e, portanto, avultada, em qualquer dos casos. Por outro lado, considerando a elevadíssima quantidade de estupefaciente, o carácter altamente organizado da actividade em cuja execução os arguidos tomaram parte, fácil é de concluir que, a compensação que o dono da droga visava obter seria, com toda a segurança, consideravelmente avultada (e muito próxima do milhão de euros), pelo que, os arguidos necessariamente que teria que saber que, da actividade em que participaram resultariam elevadíssimas/astronómicas vantagens financeiras, ao menos, para os mais importantes comparticipantes. Terão, assim, actuado com dolo directo, nos termos do art° 14°, n° 1 do C.P., abarcando este, também e necessariamente, a circunstância agravante, que no caso se verifica. Estão, pois, preenchidos os elementos objectivos e subjectivos típicos do crime previsto no art° 24°, alínea c) do D.L. n° 15/93, de 22 de Janeiro. Porque não se verificam quaisquer causas que excluam a ilicitude do facto ou a culpa dos agentes, importa concluir que os arguidos cometeram o crime de que vinham acusados». Uma vez sem exemplo, comecemos pelo fim. Se bem entendemos o raciocínio do tribunal recorrido, posto que os donos do estupefaciente obteriam lucros na casa do milhão de euros (o que os arguidos não desconheceriam), então verificada está, quanto a eles, a circunstância qualificativa supra referida. A ser assim, o mesmo se passaria se em causa estivessem não dois transportadores do haxixe mas, eventualmente, um distribuidor de rua, conhecedor da origem do estupefaciente. Salvo o devido respeito, não nos parece que assim possa ser. De um lado, o valor de um milhão de euros adiantado pelo tribunal colectivo assenta em coisa nenhuma: ignora-se o preço de aquisição do estupefaciente, o valor por que seria previsivelmente vendido, o número de intervenientes, os custos do transporte e da distribuição. Tudo, enfim. Ou – e dito de outro modo: o valor adiantado pelo colectivo assenta numa mera presunção, retirada (como o tribunal a quo expressamente o afirma) da “elevadíssima quantidade de estupefaciente, (d) o carácter altamente organizado da actividade em cuja execução os arguidos tomaram parte”. Trata-se, porém, de uma presunção contra reo e, por isso, absolutamente inadmissível . De outro, a circunstância qualificativa enunciada no artº 24º, al. c) do DL 15/93, de 22/1 não pode ser lida da forma como o faz o tribunal colectivo: o agente obteve ou procurava obter, para si ou para terceiro , avultada compensação remuneratória. A compensação a que alude aquela alínea é, tão-somente, a pretendida obter (ou efectivamente obtida) pelo agente em causa. Sempre que o legislador entende por bem dar relevância ao benefício para terceiro, di-lo expressamente. Tal sucede, v.g., no crime de furto (artº 203º, nº 1 do CP) , no crime de roubo (artº 210º, nº 1 do CP) , no crime de alteração de marcos (artº 216º, nº 1 do CP) , nos crimes de burla (artº 217º, nº 1 do CP) , burla informática (artº 221º, nº 1 do CP) ou burla relativa a trabalho (artº 222º, nº 1 do CP) , no crime de extorsão (artº 223º, nº 1 do CP) , no crime de usura (artº 226º, nº 1 do CP) , no crime de receptação (artº 231º, nº 1 do CP) ou no crime de falsificação de documentos (artº 256º, nº 1 do CP) . Não o fez, contudo, na citada al. c) do artº 24º do DL 15/93, de 22/1. E porque assim é, a interpretação feita pelo tribunal colectivo, na medida em que estende a previsão legal do crime em causa, isto é, alarga o objecto do crime a situações que não estão tipificadas, não pode ser admitida. O artº 24º, al. c) do DL 15/93, de 22/1 tem em vista, apenas, a compensação que o agente – aquele concreto agente – para si obteve ou pretendeu obter, não abarcando, naturalmente, a compensação visada ou obtida por terceiros. E aqui chegados, tudo reside em saber se a quantia de € 3.000,00 visada obter pelo recorrente, integra o conceito de “avultada compensação remuneratória”. Escreveu-se no Ac. STJ de 2/10/2008, rel. Rodrigues da Costa, www.dgsi.pt .: «O tipo matricial ou tipo-base do crime de tráfico é o do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93 – tipo esse que corresponde aos casos de tráfico normal e que, pela amplitude da respectiva moldura penal – 4 a 12 anos de prisão – abrange os casos mais variados de tráfico de estupefacientes, considerados dentro de uma gravidade mínima, mas já suficientemente acentuada para caber no âmbito do padrão de ilicitude requerido pelo tipo, cujo limite inferior da pena aplicável é indiciador dessa gravidade, e de uma gravidade máxima, correspondente a um grau de ilicitude muito elevada – tão elevada que justifique a pena de 12 anos de prisão. Os casos excepcionalmente graves estão previstos no art. 24.º, pela indicação taxativa das várias circunstâncias agravantes que se estendem pelas diversas alíneas do art. 24.º, enquanto que os casos de considerável diminuição da ilicitude estão previstos no art. 25.º, aqui por enumeração exemplificativa de algumas circunstâncias que, fazendo baixar a ilicitude para um limiar inferior ao requerido pelo tipo-base, não justificam (desde logo por não respeitar o princípio da proporcionalidade derivado do art. 18.º da Constituição) a grave penalidade prevista na moldura penal estabelecida para o tráfico norma. Por conseguinte, a grande generalidade do tráfico de estupefacientes caberá dentro das amplas fronteiras do tipo matricial; os casos de gravidade consideravelmente diminuída (pequeno tráfico) serão subsumidos no tipo privilegiado do art. 25.º e os casos de excepcional gravidade serão agravados de acordo com as circunstâncias agravantes do art. 24.º. Este último normativo rege para situações que desbordam francamente, pela sua gravidade, do vasto campo dos casos que se acolhem à previsão do art. 21.º e que ofendem já de forma grave ou muito grave os bens jurídicos protegidos com a incriminação – bens jurídicos variados, de carácter pessoal, mas todos eles recondutíveis ao bem jurídico mais geral da saúde pública». Assim encaradas as coisas, cremos que o valor visado obter pelo arguido/recorrente (€ 3.000,00) não pode ser considerado, sob nenhuma vertente, como avultada compensação remuneratória. É sabido que as quantias envolvidas nos negócios da droga são, via de regra, de valores significativos: os riscos inerentes a essa actividade, as duras penas de prisão anunciadas para quem neles se envolve, os valores que os produtos estupefacientes atingem no consumidor final, aconselham a que quem arrisca, não o faça por pouco… E daí que, sendo significativos os valores de negócio, de algum vulto são, também e regra geral, os lucros deles resultantes. Daí que a avultada compensação remuneratória haja de atingir patamares que, fugindo já à gravidade implícita numa moldura penal que arranca dos 4 anos e vai até aos 12 anos de prisão, se destaque de forma evidente. Ou, como se afirma no Ac. STJ de 4/5/2005, rel. Henriques Gaspar, Sumários de Acórdãos do STJ, nº 91, 122, «a agravação supõe, pois, uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base (…) que (…) revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o círculo base das descrições-tipo. A forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base. (…) O crime base do artigo 21º está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, que indiciam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crimes de tráfico. As circunstâncias – e especificamente, no caso, a da alínea c) do artigo 24º – não podem deixar de ser integradas, especialmente nos espaços de indeterminação, por considerações de gravidade exponencial de condutas que traduzam marcadamente um plus de ilicitude. Mas, nesta perspectiva, a «elevada compensação remuneratória» que o agente obteve ou procurava obter, tem de se revelar da ordem de grandeza que se afaste, manifestamente e segundo parâmetros objectivos, das projecções do crime base, uma vez que em todos os tráficos – é da ordem das verificações empíricas e da sociologia ambiencial da actividade – os agentes procuram obter os ganhos (compensações remuneratórias) que a actividade lhes possa proporcionar - e, por isso, também já a previsão de acentuada gravidade da moldura do artigo 21º. A elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" (…)». Neste enquadramento, é nosso entendimento que a quantia de € 3.000,00 não integra (não atinge) a noção de avultada compensação remuneratória . E assim sendo, resta concluir que a conduta do arguido integra a prática, por ele, de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1 (não, porém, agravado pela al. c) do artº 24º do mesmo diploma). Posto isto: Pede o recorrente a aplicação de uma pena concreta situada próximo do mínimo legal, isto é, 4 anos de prisão. Como é sabido, o crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1 é punido com prisão de 4 a 12 anos. Diz-nos o artº 40º do Cod. Penal que a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (nº 1) e que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (nº 2). Como bem referem Leal-Henriques e Simas Santos, “Código Penal anotado”, 3ª ed., 564, o nosso direito penal acolheu as seguintes proposições conclusivas, formuladas por Figueiredo Dias: “- a finalidade primária da pena é o «restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime» (prevenção geral positiva de integração – artºs 18º, nº 2 da CRP e 40º, nº 1 do CP; - esta finalidade primária não posterga o efeito, meramente lateral , causado pela pena em termos de prevenção geral negativa ou de intimidação geral; - dentro dos «limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração» a medida concreta da pena será encontrada em função da necessidade de socialização do agente ( prevenção especial positiva ou de integração ) e de advertência individual ou inocuização ( prevenção especial negativa ); - a culpa não é fundamento da pena, mas tão-somente o seu limite inultrapassável (vd. artº 40º, nº 2 do CP)”. Aqui chegados: Manda o artº 71º do Cod. Penal que a determinação da medida da pena se faça em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (nº 1), levando-se em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente (nº 2). Os arguidos agiram com dolo directo, daí que intenso. De forte intensidade é o grau de ilicitude dos factos e graves são as consequências da infracção. Os arguidos foram parte activa numa operação de transporte internacional de mais de uma tonelada de haxixe. E são de todos conhecidos os efeitos nefastos do consumo de drogas, responsável directo ou indirecto de grande parte da criminalidade registada no Algarve, fonte de desagregação familiar e social. De outro lado, como bem se assinala no acórdão recorrido, “as necessidades de prevenção geral são prementes, atendendo à frequência com que crimes desta natureza vêm ocorrendo e à elevada dimensão e repercussão social que assume uma operação como as dos autos, de tráfico internacional de cerca de uma tonelada de estupefacientes, com o elevado sentimento de insegurança que gera na comunidade”. O recorrente tem antecedentes criminais, embora por infracção diversa. Teve, mesmo, contacto com o sistema prisional, facto que contudo se não mostrou suficiente em ordem a afastá-lo da delinquência. Não deixa, aliás, de impressionar que, como provado se mostra , o arguido tenha estado preso entre 2007 e 2010 e tenha sido detido à ordem destes autos apenas um mês depois de terminado o período de liberdade condicional. Tudo visto e ponderado, entendemos por adequada uma pena concreta situada pouco abaixo do ponto médio da pena abstractamente aplicável, isto é, a pena de 7 (sete) anos de prisão. E assim decidindo, dessa forma procederá, ainda que parcialmente, o recurso do arguido R. Prejudicado fica o conhecimento da 3ª questão suscitada pelo recorrente (a apreciar apenas em caso de improcedência da anterior, no que à qualificação jurídica dizia respeito). IV. Por tudo quanto exposto fica e em conclusão, acordam os juízes desta Relação em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido R, alterando os pontos 4, 9 e 35 da matéria de facto nos termos que supra se deixaram expostos, revogando o acórdão recorrido na parte em que o condenou como autor de um crime de tráfico de estupefacientes agravado na pena de 8 anos de prisão e condenando-o, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de 7 (sete) anos de prisão, no mais mantendo o acórdão recorrido. Custas pelo recorrente (artºs 513º, nº 1 e 514º, nº 1 do CPP). Taxa de justiça: 4 (quatro) UC´s. Évora, 5 de Março de 2013 (processado e revisto pelo relator) Sénio Manuel dos Reis Alves Gilberto da Cunha [ 1] - Sumariado pelo relator. [2] Obviamente, sem prejuízo das questões que oficiosamente importa conhecer, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do STJ, de 19/10/1995, DR 1ª Série, de 28/12/1995). [3] “Passeio” que, segundo o arguido A, serviu “para conhecer aquilo e para se decidir”, porquanto ainda se não tinha decidido a participar (03:35). [4] Cfr., com interesse nesta matéria, o Ac. RC de 15/9/2010 (rel. Brízida Martins), www.dgsi.pt , assim sumariado: “ Se a decisão sobre a matéria de facto do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção ”. [5] No mesmo sentido, cfr. Acs. RE de 18/3/2010 e de 8/4/2010 (rel. Maria da Graça Santos Silva e Martinho Cardoso, respectivamente), www.dgsi.pt . [ 6] A referência, na decisão de facto, a «avultadas quantias em dinheiro» contém já em si mesma uma apreciação valorativa, que incumbe fazer apenas na decisão de direito, devendo proceder-se como se tal expressão não estivesse além escrita – Ac. STJ de 2/12/98, rel. Virgílio Oliveira, Proc. 758/98. [7] Do sumário deste último: “O erro notório na apreciação da prova, da al. c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, como tem sido repetido à saciedade na jurisprudência deste Supremo Tribunal, tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável, ou razoável da prova produzida”. [8] “Presumir do volume de negócios em jogo e da latitude de poderes do recorrente no que se refere ao domínio da acção que ele iria obter avultada compensação remuneratória é extrair uma presunção contra reo e, portanto, uma forma de violar o princípio da presunção de inocência consagrado no art. 32.º, n.º 2, da CRP, ou o princípio in dubio pro reo, que é outra vertente do mesmo princípio” – Ac. STJ de 28/9/2006, rel. Rodrigues da Costa, www.dgsi.pt . [9] “Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa…”. [10] “Quem, com ilegítima apropriação para si ou para outra pessoa …”. [11] “Quem, com intenção de apropriação (…) para si ou para outra pessoa …”. [12] “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro…”. [13] “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro…”. [14] “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro…”. [15] “Quem, com intenção de conseguir para si ou para terceiro…”. [16] “Quem, com intenção de alcançar um benefício patrimonial, para si ou para outra pessoa…”. [17] “Quem, com intenção de obter para si ou para outra pessoa…”. [18] “Quem, com intenção de (…) obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo…”. [19] Já há 15 anos atrás, o STJ, no seu Ac. de 2/12/98, rel. Virgílio Oliveira, Proc. 758/98, entendia que a quantia de um milhão de escudos (equivalente a € 5.000,00) não consubstanciava a avultada compensação remuneratória a que alude o artº 24º, al. c) do DL 15/93, de 22/1; e no Ac. de 27/9/2006, rel. Silva Flor, www.dgsi.pt , escreveu-se: “ A compensação que o recorrente iria auferir pelo mero transporte da canabis para Espanha (€ 2500) não atinge aquele nível que impressione pela sua magnitude, embora a quantidade de produto estupefaciente em causa - cerca de 500 kg de canabis - na venda a pequenos traficantes e consumidores pudesse proporcionar ganhos muito superiores na fase seguinte do tráfico, dado que o que releva no caso é o ganho do recorrente ” (subl. nosso). [20] Ponto 29 da matéria assente.