Quem foi o relator do acórdão 00265/13.8BEPRT?

O relator foi José Augusto Araújo Veloso, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00265/13.8BEPRT?

O acórdão foi proferido em 11 de outubro de 2013.

Acórdão TCAN — Tutela cautelar, Manifesto fumus bonus

Sumário

I. A «tutela cautelar» existe para garantir, assegurar, a utilidade da sentença anulatória a proferir no processo principal, isto é, para garantir o conteúdo represtinatório emergente dessa sentença judicial, e não apenas para garantir a reparação dos danos que se produziram na pendência desse processo; II. A «evidência» referida na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA exige ao julgador cautelar um «juízo de certeza» sobre a procedência do processo principal, juízo esse apoiado numa «apreciação perfunctória» dos elementos trazidos ao processo cautelar; III. A «perda de clientela» é um prejuízo de difícil reparação para efeitos de suspensão da eficácia de um acto administrativo, na previsão da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.* *Sumário elaborado pelo relator.

Texto

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: Relatório MAM... – com domicílio profissional na rua …, A..., Vila do Conde – interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto [TAF] – em 25.06.2013 – que indeferiu o seu pedido de «suspensão de eficácia da deliberação de 25.10.2012 do Conselho Directivo do INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP» [INFARMED], e do despacho que, na sequência da mesma, foi proferido «em 02.11.2012 pelo Secretário de Estado da Saúde» [SES], actos mediante os quais, respectivamente, foi proposta ao SES a abertura, com transferência de localização, da farmácia pertence ao contra-interessado «ZJMM...», e foi autorizada a mesma - a sentença foi proferida em processo cautelar intentado pela ora recorrente MA..., contra o MINISTÉRIO DA SAÚDE [MS], o INFARMED e o contra-interessado ZJMM..., pedindo ao TAF que suspendesse a eficácia da deliberação e do despacho já referidos. Conclui assim as suas alegações: 1- A sentença recorrida não deu como assentes factos que constam de documentos juntos aos autos com a petição inicial e do processo instrutor. A sua falta, porque matéria pertinente e atinente aos requisitos da providência, poderá ter influenciado a decisão no sentido do indeferimento, sendo importantes, nomeadamente para a apreciação do requisito do «periculum in mora», bem como para aquilatar a ponderação dos interesses em presença que, para o deferimento da providência com base na verificação dos requisitos da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, se imporá fazer; 2- São eles, discriminadamente, e com menção dos meios de prova que, no nosso entender, determinam a modificação da decisão, os seguintes: • Os factos articulados em 10º da petição inicial [o documento 3 junto com a petição inicial comprova-o, bem como o documento 9 constante do aditamento ao PA junto pelo INFARMED em 14.05.2013]; • Os factos articulados em 17º, 18º e 19º da petição inicial, que se encontram provados pelos documentos nºs 6 e 7 juntos com a petição inicial [publicações em Diário da República] e aceites pelas entidades demandadas e contra-interessado; • O facto alegado em 252º da petição inicial na redacção e com a fundamentação a negrito constante do último parágrafo da página 12 da sentença que se transcreve e cujo teor se dá por reproduzido: «Que a abertura da farmácia do contra-interessado prejudica economicamente a actividade da farmácia da requerente e os lucros daí decorrentes é facto que não se contesta e que resulta das mais elementares regras da experiência comum»; 3- Também devem ser dados como assentes os factos articulados em 1º, 2º e 3º da petição inicial por serem do conhecimento oficioso do tribunal, pois corresponde à publicação do diploma legal em causa no Diário da República, ao teor de norma dele constante e data de início de vigência daquele, os quais relevam para efeitos da apreciação da «evidência» da pretensão da requerente na acção principal, como se verificará; 4- A sentença recorrida padece de erro de julgamento e incorrecta aplicação do direito aos factos, violando o disposto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA; 5- Salvo o devido respeito, é evidente, inequívoco e notoriamente constatável sem quaisquer esforços exegéticos e – note-se – por apelo a conceitos jurídicos básicos, por ser ostensiva e grosseira a ilegalidade cometida, que o despacho do Secretário de Estado cuja suspensão de eficácia se requer é nulo por ter sido praticado fora do prazo dos 90 dias previsto no próprio artigo 6º do DL nº177/2011, de 01.08 em que se funda, e portanto sem norma que o permitisse, pelo que não produz quaisquer efeitos [artigos 133º e 134º do CPTA]; 6- Pese embora não possa ser certo, porque se trata de uma apreciação ainda feita em termos sumários, meramente perfunctórios, cremos ser forçoso concluir pela constatação da «ilegalidade manifesta» do acto resultante da simples verificação do prazo de vigência da norma, à qual se chega sem qualquer esforço exegético, e de que resulta com um grande grau de probabilidade a convicção de que a pretensão na acção principal poderá ter provimento; 7- Mal andou a sentença em crise ao assim não concluir, em violação do disposto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA que se refere a situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na acção administrativa principal se revela no caso como patente, notório, visível e com grande probabilidade de ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores ou, como é o caso, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida; 8- A providência cautelar deveria ter sido deferida ao abrigo do disposto no artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA; 9- Mesmo que assim se não considerasse, sempre a providência deveria ter sido decretada por aplicação do disposto no artigo 120º nº1 alínea b), e nº2, do CPTA; 10- Reconhecendo embora o «fumus boni juris», entendeu porém a sentença recorrida não se verificar o requisito do «periculum in mora», no que, incorreu, não apenas em erro de julgamento e incorrecta aplicação do direito aos factos, como na violação do artigo 120º nº1 alínea b), e nº2, do CPTA, indo ao arrepio da mais recente jurisprudência sobre o assunto; 11- Afirma a sentença recorrida que «a abertura da farmácia pelo contra-interessado prejudica economicamente a actividade da farmácia da requerente e os lucros daí decorrentes»; 12- Tal como bem considera, esse é um facto que não se pode contestar e que – afirma a sentença – «resulta das mais elementares regras da experiência comum»; 13- Deste facto – que deveria aliás, ter sido levado aos factos assentes – e dos demais alegados e provados, nomeadamente das alíneas 21 e 22 da sentença, deveria o tribunal, na subsunção dos factos ao direito, ter retirado as inerentes ilações, necessariamente diversas das extraídas pela sentença recorrida; 14- Apurou o tribunal que a farmácia da requerente está aberta ao público sem a concorrência de outra na mesma freguesia apenas desde 26.08.2011, ou seja há menos de 2 anos [facto assente em 21], sendo portanto uma realidade muito recente, ainda em fase de consolidação. Como se há-de convir, este período inicial de actividade, correspondendo ainda a uma fase de implantação no mercado, não pode servir de base segura para qualquer cálculo indemnizatório; 15- Por outro, apurou que a farmácia cujo funcionamento os actos suspendendos autorizam, dista pouco mais de 2 Km de distância da Farmácia Nova de A... da requerente, freguesia limítrofe à freguesia do Mindelo [facto assente em 22]; 16- Desta proximidade geográfica e da identidade de serviços prestados por qualquer farmácia, resulta forçoso concluir que haverá perda de clientela por parte da farmácia da requerente, pois a população servida por uma farmácia passará a estar a ser servida por duas, e o contra-interessado não pretende abrir farmácia para não ter clientes, indo, como é lógico, conquistá-los à custa da perda da farmácia da requerente; 17- Tal como sumaria o AC TCAN de 11.01.2013 no Rº2785/10.7BEPRT, ainda não publicado, a perda de clientela é um prejuízo de difícil reparação, para o efeito da suspensão de eficácia de um acto administrativo, na previsão da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA; 18- A situação destes autos é em tudo idêntica à tratada pelo recentíssimo AC TCAN de 14.06.2013 no Rº100/1.7BEAVR, também inédito, e que faz cair por terra a fundamentação da sentença recorrida; 19- Também aí, como neste caso – e ao contrário da situação tratada pelo douto aresto de Tribunal Central Administrativo Norte de 08.04.2011 – a circunstância da instalação da farmácia da recorrente ser relativamente recente e encontrar-se ainda em fase de consolidação de clientela, tornava impossível determinar, sequer em termos médios, qual o decréscimo de clientela decorrente do funcionamento da outra à sua beira, justificando estar-se perante um prejuízo de difícil, senão impossível reparação, nos termos previstos na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA; 20- Também aí estava em causa pedido de suspensão de eficácia do mesmo despacho do Secretário de Estado da Saúde de 02.11.2012 e da mesma deliberação do INFARMED, IP, ora em causa; 21- Remetemos, com data vénia, para a análise que este acórdão faz da questão, de onde cremos resultar de forma flagrante o erro de julgamento e a errada subsunção dos factos ao direito em que incorre a sentença em crise; 22- Estando em causa, como é pacífico na sentença recorrida, a perda de clientela, deve ter-se por verificado o requisito do «periculum in mora», tal como o exige a alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA; 23- Merece censura a sentença recorrida que assim não considerou, em violação da citada alínea b) do nº1 do artigo 120ª do CPTA, impondo-se a sua revogação; 24- Foi proferido despacho pelo Mmo Julgador, ao abrigo do disposto no artigo 118º nº3 do CPTA, no sentido da dispensa de produção de prova, com o fundamento de que, pese embora as partes tivessem indicado testemunhas, a prova documental seria suficiente para a decisão da causa em sede cautelar. Afirmação que temos por correcta se e na medida em que se retire todas as devidas consequência do facto dado como provado pelo tribunal recorrido na fundamentação da sentença, com base nas regras da experiência comum e que se requer seja incluído no rol dos factos assentes: «a abertura da farmácia pelo contra-interessado prejudica economicamente a actividade da farmácia da requerente e os lucros daí decorrentes»; 25- Mas, sem conceder e salvo o devido respeito, se porventura este facto não era para o tribunal suficiente, então deveria ter designado data para inquirição de testemunhas, de forma a ficar mais habilitado a decidir, pois o artigo 118º nº3 do CPTA dispõe que o juiz deve ordenar as diligências de prova que considere necessárias; 26- Com esta actuação, o tribunal não permitiu à requerente fazer prova da sua pretensão, ao mesmo tempo que não curou de promover outras diligências adequadas, desrespeitando assim o artigo 118º nº3 do CPTA, o que tudo se invoca por extrema cautela de patrocínio; 27- Há manifesta omissão da produção de prova quando, numa providência cautelar não especificada, não havendo factos plenamente provados por confissão ou documentos, o Juiz não proceda à inquirição das testemunhas oferecidas; 28- Na ponderação dos interesses públicos e privados em presença para que o nº2 do artigo 120º remete, o julgador nesta fase, cremos que, de acordo com os elementos constantes dos autos, os danos que resultariam da concessão da providência de suspensão da eficácia dos actos não se mostram superiores àqueles que poderiam resultar da sua concessão, bem pelo contrário; 29- Quanto ao interesse público, nem o INFARMED, nem o Senhor Secretário de Estado da Saúde alegaram quaisquer razões de protecção da saúde pública ou de garantia da manutenção da assistência farmacêutica, como fundamentos para os actos cuja suspensão se requer; 30- Bem pelo contrário, nos actos suspendendos ficou expresso ter sido totalmente irrelevante para a sua prática a capitação do respectivo município; 31- Como o artigo 6º do DL nº171/2012, de 01.08, é inconstitucional, como não existe qualquer expectativa criada pela prática de acto, nem qualquer acto constitutivo de direitos, mas sim, e como demonstrado, uma inequívoca e manifesta violação do princípio do caso julgado, cremos forçoso concluir que o interesse público deve cingir-se sim à defesa da legalidade, mediante instalação de farmácias no respeito pelo princípio do concurso público; 32- Ora, no caso, só a farmácia da requerente, colocada a concurso, tem atribuído um alvará válido. O alvará da farmácia do contra-interessado, tal como consta do facto assente em 12 da sentença foi anulado com efeitos reportados a 13.06.2011, sendo que essa anulação se encontra consolidada na ordem jurídica, como resulta dos factos descritos em 10, e 18 a 20 da sentença recorrida; 33- O interesse público ponderado no artigo 120 nº2 do CPTA reconduz-se, portanto, à defesa da legalidade e esta só vai defendida com o deferimento deste processo cautelar; 34- Quanto aos interesses privados em presença, tal como entende o citado AC TCAN de 14.06.2013, deve prevalecer o interesse da requerente da providência; 35- Os actos em causa e cuja suspensão se requer fundamentam a sua tutela dos interesses do contra-interessado unicamente no «respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado»; 36- Ora, tal como bem se explica na petição, nos itens 192º seguintes, para que se remete e cujo teor se dá por reproduzido, inexistem tais expectativas; 37- Na ponderação dos interesses em presença, o único que deverá merecer tutela jurisdicional é o da requerente, o interesse legítimo, de quem pugnou durante quase uma década nos tribunais para lhe ser reconhecido o direito a instalar a farmácia para que o concurso foi aberto; 38- O interesse de quem, confiadamente, fez um enorme investimento pessoal e patrimonial para instalar a farmácia pela qual lutou e que, quando julga poder começar a sonhar ter o respectivo investimento pago daqui a poucos anos, é surpreendido pelos actos suspendendos que «premeiam» o contra-interessado, com a possibilidade de abrir/transferir para a freguesia mesmo ao lado, para lhe poder tirar clientela; 39- A sentença violou, pois, e ainda, o nº2 do artigo 120º do CPTA; 40- Como resulta do exposto, verificam-se todos os requisitos para o decretamento da presente providência, quer o da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, quer, os da alínea b) do mesmo preceito, bem como do seu nº2. Termina pedindo a revogação da sentença recorrida, e o deferimento da pretensão cautelar que apresentou a tribunal. O Ministério da Saúde [MS] contra-alegou, concluindo assim: 1- A douta sentença recorrida não merece qualquer reparo ou censura; 2- A recorrente não tem razão, a douta sentença, ao contrário do que alega, fez correcta interpretação e aplicação da lei aos factos e não enferma por isso dos invocados erros de julgamento da matéria de facto e de direito; 3- A douta sentença correctamente decidiu e não merece qualquer reparo ou censura que «O caso sub judice manifestamente não se compreende nestas situações excepcionais pois não é flagrante e indiscutível a ilegalidade dos actos suspendendos...»; 4- Assim improcede a matéria das conclusões 4 a 8 das alegações da recorrente; 5- Para além disso, importa salientar que a sentença recorrida não merece qualquer reparo ou censura no que se refere à apreciação e decisão da não verificação do requisito do «periculum in mora», razão pela qual improcedem as conclusões 9 a 27 sobre esta matéria; 6- De qualquer modo, ainda que se admita que a abertura de uma nova farmácia na proximidade da recorrente possa ter reflexos no seu giro comercial e possa provavelmente acarretar alguns prejuízos, que dependem de um conjunto aleatório de imponderáveis, de qualquer modo, se esses prejuízos ocorrerem não serão, no entanto, prejuízos de difícil reparação, como correctamente sustenta a sentença recorrida; 7- Os requisitos «periculum in mora» e «fumus non malus juris» são cumulativos, falhando um, fica, consequentemente, prejudicado o conhecimento do outro, bem como, logicamente, a ponderação de interesses [nº2 do artigo 120º do CPTA], por desnecessidade. Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso jurisdicional e mantida a sentença recorrida. Também o INFARMED contra-alegou, concluindo assim: 1- A sentença recorrida não padece de nenhum vício por não terem sido apreciados factos alegados pelas partes, porquanto foram apreciados todos os factos necessários para a boa decisão da causa; 2- Além disso, todos os factos que a recorrente considera que o TAF deveria dar como assentes são totalmente irrelevantes para a análise da conformidade da norma constante do artigo 6º do DL nº171/2011, e da legalidade do acto suspendendo;3- A presente providência nunca poderia ser julgada procedente ao abrigo do artigo 120º, nº1 alínea a), do CPTA, por o acto suspendendo ter sido praticado extemporaneamente face ao prazo estipulado no artigo 6º do DL nº171/2012; 4- Isto porque esse prazo é um procedimental, pelo que, nos termos do artigo 72º nº1 alínea b) do CPA, o Secretário de Estado da Saúde poderia praticar o acto suspendendo até ao dia 11.12.2012; 5- O TAF andou bem ao julgar não verificado o requisito do «periculum in mora», uma vez que, conforme tem defendido a jurisprudência, não será a abertura de uma nova farmácia causa adequada ao desvio de clientela da farmácia da recorrente, sendo os prejuízos alegados pela recorrente meramente hipotéticos; 6- De facto, o legislador utilizou a distância de 2 Km como critério legal para assegurar que, independentemente da capitação, cada farmácia tem a clientela necessária para ser um negócio atractivo e assim se manter aberta em funcionamento, de forma a garantir a distribuição medicamentosa e de serviços farmacêuticos pelo território e pela população; 7- Desta forma, estando assente que a farmácia do contra-interessado está a mais de 2 Km da farmácia da recorrente a lei não considera que possa haver prejuízos tuteláveis, porque se os houver, os mesmos fazem parte da concorrência normal entre farmácias, pelo que os mesmos não podem ser considerados para efeitos de preenchimento de «periculum in mora»; 8- Por outro lado, como bem decidiu o TCA Sul e este Venerando Tribunal, como a actividade das farmácias está relacionada principalmente com a saúde das pessoas, a escolha de uma farmácia por um utente faz-se por critérios bem diferentes daqueles que são usados para a escolha da satisfação de outras necessidades, pelo que não faz sentido, para análise do comportamento de clientela de estabelecimentos de farmácia, analisar apenas critérios economicistas; 9- Pelo que, não será a abertura de uma nova farmácia causa adequada ao desvio de clientela da farmácia da recorrida, sendo os prejuízos alegados pela recorrida meramente hipotéticos. Termina pedindo a manutenção, in totum, da sentença recorrida. Por fim, contra-alegou o interessado ZJ..., concluindo assim: 1- O presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença datada de 25.6.2013, que julgou improcedente o pedido cautelar; 2- No que concerne à impugnação relativa à decisão sobre a matéria de facto, dir-se-á, somente, que nenhum dos factos apontados pela recorrente se reconduz aos requisitos da providência, pelo que, ao contrário do que aquela afirma, a sua não consideração não poderia ter influenciado a decisão final; 3- As considerações tecidas a este propósito pela recorrente são desprovidas de todo e qualquer fundamento, pelo que se torna imperativo concluir que a sentença não merece censura; 4- Por outro lado, e no que se refere à suposta evidência da pretensão a formular no processo principal, diga-se que a ilegalidade apontada está longe de ser manifesta. Bem pelo contrário, aliás; 5- O acto em crise é plenamente válido e eficaz, uma vez que foi praticado bem dentro do prazo de 90 dias previsto no artigo 6º do DL nº171/2012; 6- Tal prazo detém uma natureza indiscutivelmente procedimental, na medida em que o mesmo foi estabelecido como o prazo a observar no procedimento administrativo criado pelo regime transitório contido no artigo 6º do DL nº171/2012, com vista à prática de actos administrativos; 7- Ora, estando em causa um procedimento administrativo especial e registando-se semelhante omissão legal neste regime especial é, nos termos do nº7 do artigo 2º do CPA, aplicável a este procedimento o regime de contagem de prazos contido neste código, concretamente o respectivo artigo 72º, pelo que o mesmo deve ser contado em dias úteis, suspendendo-se aos sábados, domingos e feriados, de onde resulta que o acto suspendendo datado de 02.11.2012 foi praticado em prazo, revelando-se, por isso, manifestamente válido e tempestivo; 8- Isto posto, e em conclusão, verifica-se não existir qualquer evidência da pretensão a formular no processo principal, pelo que, também aqui, andou bem o TAF ao considerar que o caso sub judice manifestamente não se compreende nestas situações excepcionais pois não é flagrante e indiscutível a ilegalidade dos actos suspendendo, antes se admitindo que outro possa vir a ser o desfecho da acção principal; 9- Relativamente ao «periculum in mora» e à inexistência de matéria de facto controvertida com relevância para a decisão da causa, diga-se que, também aqui, a alegação da recorrente carece de qualquer fundamento; 10- A necessidade da produção de prova testemunhal requerida deve ser aferida tendo em consideração que estamos no âmbito de um processo urgente que se caracteriza por uma apreciação sumária do direito que o requerente pretende acautelar e em que a prova se apresenta como indiciária; 11- No contexto da economia da decisão cautelar, o que releva é a factualidade que tenha sido invocada ou alegada nos articulados, sendo à sua luz que o agendamento e a realização de diligências instrutórias em sede de prova se deve decidir. O Juiz do processo cautelar tem o direito de negar diligências probatórias requeridas; 12- Não obstante o juiz cautelar manter sempre o seu poder decisório relativamente à aceitação, ou não, das diligências probatórias requeridas [sendo que, por estar em processo cautelar, devem estas diligências ser as estritamente necessárias], impunha-se à recorrente o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida; 13- Acrescia à recorrente o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, procedendo, para tanto, ao encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas que sustentassem a verificação dos requisitos da providência, não podendo o tribunal, segundo a interpretação conjugada da segunda parte do artigo 664º do CPC com o artigo 514º do mesmo código, substituir-se-lhe; 14- Note-se, aliás, que a quase totalidade dos factos indicados pela recorrente nas suas alegações de recurso [ver página 23] devem ser alvo de prova documental [e não testemunhal], pelo que incumbia à recorrente apresentar, desde logo, tais meios de prova;15- Quanto aos restantes, os mesmos não passam de [mais] juízos conclusivos que, em momento algum, são susceptíveis de prova; 16- A recorrente não alegou e/ou demonstrou de modo suficiente o seu direito de ver decretada a providência cautelar [o que se compreende, dado não lhes assistir tal direito]. Ao contrário, bastou-se a uma alegação genérica, vaga e meramente conclusiva dos factos alegadamente controvertidos, a qual é repetida em sede de alegações de recurso; 17- A alegação contida no requerimento inicial é insuficiente e inidónea para preencher os requisitos e observação dos pressupostos de que depende a concessão da providência requerida, particularmente no que se refere ao pressuposto do «periculum in mora»; 18- Afigura-se-nos, por isso, inteiramente aceitável, ao abrigo do artigo 118º do CPTA, a decisão judicial em crise, na parte em que dispensou a realização da diligência instrutória de inquirição de testemunhas; 19- A instrução probatória através da inquirição de testemunhas apenas se pode reconduzir ou ter por objecto a factualidade que haja sido alegada pelas partes nos seus articulados, sede própria para observância desse ónus processual, não relevando ou servindo como meio de suprir a alegação ou omissão de alegação havida nos articulados. Existindo tal omissão, é patentemente irrelevante e desnecessária a realização da diligência de inquirição de testemunhas visto que não será desta que se obterá a prova de factos necessários e idóneos à corporização e ao preenchimento dos requisitos de concessão da providência legalmente impostos, mormente, do «periculum in mora»; 20- Se o exposto a propósito do indeferimento da produção de prova testemunhal pela recorrente é aplicável ao preenchimento dos requisitos e observação dos pressupostos de que depende a concessão da providência requerida, sempre teve a sentença recorrida presente, com particular acuidade, o pressuposto do «periculum in mora»; 21- Não foram alegados pela recorrente factos suficientes e bastantes para concluir que a abertura da farmácia em causa nos autos implicaria um «desvio de clientela», com a consequente quebra na facturação; 22- A recorrente limita-se a alegar de forma genérica, vaga e meramente conclusiva os prejuízos que diz decorrer da abertura da farmácia nas novas instalações, limitando-se a enunciar prejuízos de modo hipotético e virtual. Se a recorrente se revela incapaz de especificar tais elementos, então é porque não consegue ela própria determinar se existe um perigo na demora, sendo certo que o TAF jamais se lhe poderia substituir em tal papel; 23- São várias as decisões jurisprudenciais similares à sentença recorrida no que à verificação do requisito «periculum in mora» respeita [por exemplo, AC TCAN de 08.04.2011, Rº01282/10.5BEPRT-A]; 24- Ponderada a alegação vertida no requerimento inicial, os factos apurados e fixados nos autos e as considerações tecidas, deve entender-se que a decisão judicial sob apreciação, ao considerar não preenchido o requisito do «periculum in mora», não obstante os reparos feitos pela recorrente, não viola o disposto na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA; 25- Em face de todo o exposto, impõe-se concluir que a sentença recorrida interpretou correctamente e fez boa aplicação da norma contida na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, pois ficou por demonstrar o pressuposto do «periculum in mora»; 26- Finalmente, e no que se refere à ponderação dos interesses em presença, diga-se, desde já, que os interesses que a recorrente visa defender a todo o custo são manifestamente egoístas; 27- Recorde-se que o que se pretende acautelar com a emissão destes actos [e, em última instância, é essa a razão de ser da disposição transitória em apreço] é, justamente, evitar que particulares que legitimamente instalaram as suas farmácias e, posteriormente, por erro de interpretação das disposições legais pelo INFARMED, se viram desapossados das mesmas, permaneçam numa situação manifestamente desigual perante outros, que mantiveram os respectivos alvarás; 28- Ao contrário do que afirma a recorrente – que, não pode deixar de se notar, só olha para o seu umbigo e para os seus interesses, fazendo tábua rasa daquilo que são direitos legitimamente adquiridos por outros – o que se pretendeu evitar foi manter situações manifestamente injustas e infundadas de particulares, que sem qualquer grau de culpa, se viram desapossados dos seus direitos; 29- Os interesses alegados pela recorrente não podem ser amparados pela ordem jurídica, ainda para mais quando se encontram na presença de outros, estes sim, legítimos e relevantes; 30- Além dos próprios interesses do recorrido, é imperativo salientar que o interesse público aqui em causa é especialmente relevante, na medida em que o Município de Vila de Conde dispõe de um reduzido número de farmácias e a freguesia do Mindelo não dispõe de uma única farmácia; 31- Trata-se de uma freguesia, dotada de uma população maioritariamente idosa, e sem meio de transporte próprio, numa localidade com rede de transportes muito deficitária, obrigada a percorrer perto de dois quilómetros para aceder ao posto farmacêutico mais próximo; 32- Não faria sentido, também por este motivo, aguardar por uma decisão da causa principal quando razões prementes relativas à saúde e aos interesses da população de Vila do Conde se encontram em causa; 33- Não deve, pelo exposto, o presente recurso jurisdicional proceder. Termina pedindo a total improcedência do recurso jurisdicional. O Ministério Público não se pronunciou [artigo 146º, nº1, do CPTA]. De Facto São os seguintes os factos que o TAF considerou sumariamente provados e pertinentes para a decisão da pretensão cautelar: 1- Foi aberto concurso público para instalação de uma farmácia na freguesia de A..., concelho de Vila do Conde, do distrito do Porto [Aviso de Abertura nº.../2001 foi publicado no Diário da República II Série - Suplemento, nº137, em 15.06.2001] ao qual concorreram quer a requerente quer o contra-interessado; 2- Por deliberação do INFARMED de 27.09.2002, homologatória da decisão do Júri do indicado Concurso, o contra-interessado Dr. ZJMM... ficou graduado em 1º lugar [conforme lista tornada pública pelo Aviso nº10786/2002 publicado no Diário da República, 2ª Série, nº240, de 17.10.2002]; 3- O contra-interessado requereu, em Agosto de 2003, a aprovação do nome de «Farmácia …», ao estabelecimento a instalar e promoveu a instalação e abertura do mesmo; 4- A requerente impugnou judicialmente o acto de homologação da classificação final do concurso; 5- Por decisão de 13.10.2007, confirmada pelo Pleno do STA por acórdão de 19.03.2009, transitado em julgado, foi anulada a deliberação do Júri que classificara o contra-interessado em 1º lugar no concurso, por verificação de falta de fundamentação; 6- A requerente foi classificada em 1º lugar no indicado Concurso Público, conforme a deliberação de classificação do Conselho Directivo do INFARMED tornada pública através do Aviso nº10418/2010 [publicado no Diário da República, 2ª série, nº102, em 26.05.2010]; 7- Pelo 2º requerido INFARMED foi então, tendo em conta que «a Deliberação de 28.04.2010, não foi até ao momento impugnada, pelo que a mesma já se consolidou na ordem jurídica», decidido «manter a farmácia do requerente em funcionamento, apenas enquanto aquela não estivesse em funcionamento, de forma a evitar graves prejuízos para a população do lugar de A...; 8- Em 03.05.2011 o requerido INFARMED emitiu, a favor da requerente, o Alvará nº... para funcionamento da farmácia objecto do concurso público aberto pelo Aviso de Abertura nº7…/2001 [foi publicado no Diário da República II Série - Suplemento, nº137, em 15.06.2001]; 9- No dia 13.06.2011 a requerente procedeu à abertura da farmácia para que concorrera no concurso de há dez anos; 10- Dias antes, em 19.05.2011 o Conselho Directivo do INFARMED proferiu a Deliberação nº097/CD/2011, determinando o prazo de 10 dias úteis para que o contra-interessado procedesse ao encerramento da “Farmácia H…” e a anulação do respectivo alvará nº4666 concedido em 18.12.2003 a favor daquele; 11- O contra-interessado foi notificado dessa deliberação em 26.05.2011; 12- O alvará nº... referente à “Farmácia ….” foi anulado, com efeitos reportados a 13.06.2011; 13- Apesar de notificado, o contra-interessado não cumpriu com a ordem de encerramento; 14- Em 20.06.2011 os Serviços de Inspecção do INFARMED procederam ao encerramento coercivo da “Farmácia...”, nos termos do Auto de encerramento lavrado nessa data; 15- Em 15.07.2011 o contra-interessado intentou providência cautelar, peticionando a suspensão de eficácia da deliberação de 19.05.2011 que ordenara o encerramento definitivo da farmácia e anulara o respectivo alvará; 16- Em 18.07.2011, o contra-interessado procedeu à reabertura da farmácia, que só encerrou em 26.08.2011 depois de ter sido emitida e junta ao indicado processo cautelar Resolução Fundamentada do INFARMED, IP, que aqui se considera reproduzida; 17- Feita queixa ao INFARMED do incumprimento da ordem de encerramento, este levantou Auto de Notícia e veio a apurar os factos objecto da denúncia, tendo accionado os mecanismos legais sancionatórios contra o contra-interessado, pela infracção detectada, conforme ofício de 18.11.2011 remetido à requerente; 18- A referida providência cautelar intentada pelo contra-interessado correu termos sob o nº1947/11.4BESLB pelo TAFP, tendo sido julgada improcedente por sentença de 18.11.2011, transitada e confirmada pelo acórdão do TCAN de 17.02.2012; 19- O contra-interessado intentou a correspondente acção principal, que tem o nº2656/11.0BEPRT peticionando a anulação da deliberação de 19.05.2011 que determinou o encerramento do estabelecimento e a anulação do alvará nº..., a qual foi contestada pelo requerido INFARMED; 20- Por sentença de 13.04.2012, foi julgada procedente a excepção deduzida pelo 2º Requerido INFARMED da inimpugnabilidade do acto impugnado e, consequentemente, foi aquele absolvido da instância; 21- Desde o dia 26.08.2011 que a requerente explora o seu estabelecimento de farmácia – a Farmácia Nova de A... – aberto ao abrigo do concurso público supra identificado, sem a manutenção em funcionamento da farmácia primitivamente aberta no âmbito desse concurso; 22- A farmácia cujo funcionamento os actos suspendendos autorizam dista pouco mais de 2 Km de distância da Farmácia Nova de A... da requerente [2.170m]; 23- Por despacho do Secretário de Estado da Saúde, MT..., praticado em 02.11.2012, exarado no Parecer de 31.10.2012 da Secretaria-Geral do Ministério da Saúde, mediante proposta do INFARMED de abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de farmácias ao abrigo do disposto na norma transitória do artigo 6º do DL nº171/2012, de 01.08, foi autorizado ao proprietário da Farmácia d’A..., sita na freguesia de A..., concelho de Vila do Conde, com o alvará nº4666 concedido em 18.12.2003, Dr. ZJMM..., com os fundamentos e nos termos dos pontos 1 e 2 da Deliberação nº142/CD/2012 de 25.10.2012 do Conselho Directivo do INFARMED, IP, a abertura, acompanhada de transferência de localização, daquela, para a rua da Estrada Velha, nº7 e 7ª, rés-do-chão, freguesia de Mindelo, concelho de Vila do Conde, sob a expressa condição de o local destinado à concretização daquela, respeitar, efectivamente, a condição expressamente imposta pela norma, ou seja, situar-se a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima, independentemente da capitação do respectivo município; 24- Em 25.10.2012 foi proferida a deliberação nº142/CD/2012 pelo Conselho Directivo do INFARMED, IP, que decide «propor à apreciação de S. Exª o Secretário de Estado da Saúde que: 1) Em caso de concordância e com fundamento no respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, autorize, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor do diploma, a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento [conforme o caso] das supra identificadas Farmácias ....., nos termos e para as localizações desde já indicadas pelos interessados e melhor constantes da alínea; 2) Que a autorização referida no número anterior seja sob expressa condição de o local destinado à concretização abertura, transferência ou manutenção em funcionamento das farmácias respeitar, efectivamente, a condição expressamente imposta pela norma, ou seja, situar-se a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima, independentemente da capitação do respectivo município». Nada mais foi dado como pertinente e sumariamente provado. De Direito I. Cumpre apreciar as «questões» suscitadas pela ora recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5º nº3, 608º nº2, 635º nº3 e nº4, e 639º, todos do CPC [aplicáveis ex vi artigos 5º nº1, e 7º nº1, da Lei nº41/2013, de 26 de Junho, e 140º do CPTA], e ainda artigo 149º do CPTA. II. A requerente cautelar pede ao TAF do Porto, como vimos, a suspensão de eficácia da decisão que autorizou, com base no artigo 6º do DL nº171/2012, de 01.08, a abertura, com transferência, da farmácia do ora contra-interessado, designada «Farmácia d’A...», na freguesia de Mindelo, do concelho de Vila do Conde, porque, segundo ela defende, isso lesará os seus direitos e interesses enquanto titular do alvará da «Farmácia ...», situada na freguesia de A..., do concelho de Vila do Conde [o DL nº171/2012, de 01.08, que procede à 2ª alteração do «regime jurídico das farmácias de oficina», consagrado no DL nº307/2007, de 31.08, diz no seu artigo 6º o seguinte: «Em casos devidamente fundamentados em razões de protecção da saúde pública, de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população de determinado local ou de respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, o membro do Governo responsável pela área da saúde pode, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor do presente diploma, mediante proposta do INFARMED, autorizar a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia, desde que em local situado a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respectivo município»]. Para tanto, e em síntese, alega que essa decisão administrativa, composta pela «deliberação» e «despacho» cuja eficácia quer ver suspensa, configura um acto manifestamente ilegal, porque baseado em norma inconstitucional [o artigo 6º do DL nº171/2012, de 01.08], porque de objecto impossível, porque proferido por quem não tem competência para tal, e fora do prazo [90 dias] legalmente fixado para o efeito, porque baseado em erros nos seus pressupostos de facto, porque viola o princípio do concurso público e os princípios que lhe são inerentes, como o da igualdade, da proporcionalidade, da transparência… tudo vícios, a seu ver, que são «notórios, manifestos, ostensivos, evidentes». Invoca, assim, a causa de pedir do «manifesto fumus bonus» prevista na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA. Além disso, alega a requerente cautelar que a não suspensão de eficácia da decisão que autoriza a abertura, com transferência, da «Farmácia d’A...» na vizinha freguesia de Mindelo, gerará um «fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação» para os interesses que ela visa acautelar com o processo principal, porquanto «qualquer diminuição de utentes» se repercutirá nos resultados futuros e expectáveis da sua «Farmácia ...». Invoca assim, e também, a causa de pedir prevista na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, própria das providências cautelares conservatórias, de que a presente é exemplo típico, e composta pelo «fumus non malus juris» e pelo «periculum in mora». O TAF, após ter fixado o resultado do seu julgamento de facto, mediante a sistematização de vinte e quatro factos sumariamente provados, improcedeu a concessão da providência cautelar requerida por julgar que não se verificava o manifesto fumus bonus da alínea a) nem o periculum in mora da alínea b), ambas do nº1 do artigo 120º do CPTA. A requerente cautelar discorda do assim decidido, e, enquanto recorrente, vem apontar «erros de julgamento de facto e de direito» à sentença recorrida. Ao conhecimento desses erros de julgamento se reduz, pois, o objecto do seu recurso jurisdicional. III. A recorrente discorda do «julgamento de facto» realizado pelo TAF, porque crê que deveriam integrar a matéria de facto provada mais uma série de «factos», e que a falta destes se repercute negativamente no subsequente julgamento de direito. Reclama da omissão do conteúdo dos artigos 1º a 3º, ambos inclusive, da petição inicial, por considerá-lo relevante para o juízo cautelar sobre o requisito da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA. E reclama da omissão do conteúdo dos artigos 10º, 17º, 18º, 19º e 252º, da petição inicial, por considerar o mesmo relevante para aferir do «periculum in mora» e da «ponderação de interesses e danos», respectivamente exigidos pela alínea b) do nº1 e nº2 do artigo 120º do CPTA. Não lhe assiste, cremos, qualquer razão. Na verdade, e no que respeita ao primeiro grupo de factos reclamados, os artigos 1º a 3º da petição inicial limitam-se a consignar a data da publicação do DL nº171/2012, de 01.08 [artigo 1º], o texto do seu artigo 6º [artigo 2º], e ainda a data da sua entrada em vigor, tal como decorre do seu artigo 8º [artigo 3º]. Tudo, como vemos, «factos que não carecem de alegação» uma vez que o tribunal deles tem conhecimento «em virtude do exercício das suas funções» [artigo 514º, nº2, do CPC então vigente, e 412º, nº2, do CPC actual]. Nada impediria o TAF, portanto, de utilizar esses factos no âmbito do seu julgamento de direito, e o mesmo se diga deste tribunal superior, porquanto os mesmos, traduzindo conteúdos que tem a ver com datas de publicação e entrada em vigor de um diploma legal, e ademais com o conteúdo de uma das suas normas, constituem elementos que contendem com a aplicação da lei que ao julgador pertence fazer. Nunca podia ele, pois, escudar-se na falta da sua alegação, ou na falta da sua integração na matéria de facto provada, para não os atender. É seu dever de ofício fazê-lo. E, por isso mesmo, o julgamento de direito sobre o requisito da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA não se poderia ter ressentido da falta dessa matéria no acervo dos factos provados, uma vez que ela sempre deveria ter sido utilizada pelo julgador cautelar no caso de se mostrar pertinente para esse efeito. Se o não foi, devendo tê-lo sido, estaremos já perante erro de julgamento de direito, e não perante «erro de julgamento de facto». Assim, embora não viesse mal ao mundo com a sua integração na matéria de facto provada, pois que de verdadeira factualidade se trata, o certo é que a mesma se configura como perfeitamente dispensável, e devem ser evitados os actos inúteis [artigos 137º e 130º, respectivamente do CPC então vigente e do actual]. Passemos ao segundo grupo de factos cuja omissão é reclamada pela ora recorrente. Neste, constatamos que os artigos 10º, 17º, 18º e 19º, da petição cautelar, respeitam a actos comunicativos e executivos, situados a montante e a jusante da decisão judicial proferida no recurso contencioso de anulação que conduziu à exclusão do procedimento concursal do ora contra-interessado e à graduação em 1º lugar, no mesmo procedimento, da actual recorrente jurisdicional. E por sua vez, o artigo 252º da petição cautelar traduz-se numa mera conclusão que, sendo legítima, como aliás veremos mais adiante, não tem de integrar o acervo de factos provados [Diz-se nesse artigo 252º o seguinte: «Tal abertura - da farmácia do contra-interessado - vai determinar necessariamente à Farmácia ..., da requerente, perda de clientela, o que será consequente e inevitavelmente causa de diminuição do aviamento e dos rendimentos produzidos pelo estabelecimento»]. Ora, no entender da recorrente estes «factos» serão relevantes para o julgamento de direito sobre o «periculum in mora» e sobre a «ponderação de interesses e danos», exigidos, respectivamente, pela alínea b) do nº1, e pelo nº2, do artigo 120º do CPTA. Com respeito pelo esforço feito, não divisamos, todavia, como é que o podem ser. Efectivamente, tudo aponta para que os ditos actos comunicativos e executivos sejam vocacionados para contender com a apreciação do «bom direito» em vez de com o «perigo na demora», sendo certo que a conclusão factual referida, embora directamente ligada a este último requisito, não deve, segundo a boa técnica jurídica, integrar a matéria de facto provada. Tanto basta, não esqueçamos que estamos no âmbito cautelar, para que deva ser julgado improcedente, na sua totalidade, o errado julgamento de facto apontado pela recorrente à sentença recorrida. E esta improcedência acarreta consigo, cremos, a improcedência do alegado desrespeito, por parte do julgador a quo, do cumprimento do poder-dever que lhe é conferido pelo nº3 do artigo 118º do CPTA. Na verdade, ainda que confinada a uma investigação sumária, perfunctória, própria do âmbito cautelar, impõe-se ao respectivo julgador a investigação da verdade material, ordenando «as diligências de prova que considere necessárias». Ora, no caso, não se mostrava necessário diligenciar pelo apuramento dos factos referenciados, e pelos motivos que deixamos ditos. Sigamos para os alegados «erros de direito». IV. No tocante ao «julgamento de direito» realizado pelo TAF do Porto, a recorrente considera errado, em primeiro lugar, que tenha sido improcedente a concessão da sua pretensão suspensiva com base no manifesto fumus bonus da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, e considera errado, em segundo lugar, que não tenha sido dado como preenchido o requisito do periculum in mora que é exigido pela alínea b) [1ª parte] do mesmo número e artigo. Estes erros de julgamento de direito, invocados nas conclusões alegatórias da agora recorrente, não envolvem o enquadramento jurídico, jurisprudencial e doutrinário efectuado pelo TAF. Que está correcto, e damos por suposto, sem necessidade de o repetir. O julgamento do TAF quanto à referida alínea a) foi conciso, e, nas partes pertinentes traduziu-se no seguinte: […] Com efeito, as situações consagradas nesta alínea a) prendem-se com a existência de ilegalidades manifestas, gritantes que através de uma análise perfunctória, de molde a evitar a antecipação da decisão de fundo sobre a causa, permita, de forma quase imediata e empírica, concluir pela existência de situação de manifesta ilegalidade do acto em apreço, devendo o requerente alegar a existência da referida situação de manifesta ilegalidade. O caso sub judice manifestamente não se compreende nestas situações excepcionais, pois não é flagrante e indiscutível a ilegalidade dos actos suspendendos, antes se admitindo, perfunctoriamente, que outro possa vir a ser o desfecho da acção principal. […] Com efeito, a apreciação dos vícios apontados aos actos suspendendos, exige análise exaustiva das diversas regras e princípios jurídicos aplicáveis e do processo administrativo. […] Relativamente ao requisito do periculum in mora, que também improcedeu, o TAF julgou assim: […] No que concerne ao segundo dos requisitos supra enumerados [o do periculum in mora], alega a requerente que só abriu o seu estabelecimento há cerca de um ano e meio tendo vindo a consolidar a respectiva clientela, tendo assumido encargos que especifica relativos a obras de ampliação, stock de medicamentos, rendas, salários de 5 funcionários e que a abertura de uma farmácia a apenas 2.170 m de distância da sua, na freguesia limítrofe, lhe provocará «prejuízos de difícil reparação» nomeadamente a diminuição do aviamento e rendimentos produzidos pelo estabelecimento, pondo em causa a manutenção dos postos de trabalho e a sustentabilidade da farmácia. Que a abertura da farmácia do contra-interessado prejudica economicamente a actividade da farmácia da requerente e os lucros daí decorrentes é facto que não se contesta e que resulta das mais elementares regras da experiência comum. Sucede que a factualidade que a requerente alega relativa à sobrevivência económica da farmácia que explora, é genérica e conclusiva, não podendo aceitar-se que possa fundar o periculum in mora. […] Não tendo a requerente alegado factos que suportem o juízo conclusivo de acordo com o qual a sobrevivência da farmácia depende da não abertura da farmácia da contra-interessada, não pode assim considerar que se encontra preenchido o requisito relativo ao periculum in mora. […] A recorrente diz estar errado aquele primeiro julgamento porque, a seu ver, «…é evidente, inequívoco e notoriamente constatável sem quaisquer esforços exegéticos… e por apelo a conceitos jurídicos básicos… que o despacho do Secretário de Estado cuja suspensão de eficácia se requer é nulo por ter sido praticado fora dos 90 dias previstos no próprio artigo 6º do DL 171/2012, de 01.08, em que se funda…» [ver conclusões 4ª a 7ª]. Como vemos, nesta sede de recurso a recorrente deixa de insistir num «juízo de certeza» sobre o «bom direito» da pretensão deduzida no processo principal com fundamento nos restantes vícios apontados ao acto impugnado, e que procuramos elencar no ponto II supra, apenas alegando errado julgamento de direito no tocante ao incumprimento do prazo de 90 dias estipulado no artigo 6º do DL nº171/2012 de 01.08. Porém, não lhe assiste razão, mas antes pelo contrário. É que tudo aponta para que estejamos face a um prazo procedimental, contável segundo as regras previstas no artigo 72º do CPA, o que significa que, sendo o seu termo a quo de contagem o dia 02.08.2012 [artigo 8º do DL nº171/2012, de 01.08], o mesmo terminaria em 10.12.2012, ou seja, vários dias depois da prolação do despacho do SES, que é de 02.11.2012. Assim, a procedência ou não da «questão» do cumprimento do prazo em referência é tudo menos «manifesta» ou «evidente». Aliás, nesta sede cautelar a avaliação «perfunctória» que nos é dado fazer irá, precisamente, em sentido oposto ao que é defendido pela recorrente. A improcedência da pretensão cautelar com base no manifesto fumus bonus previsto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA não implica, no entanto, que deva sucumbir, também, o fumus non malus juris previsto na 2ª parte da alínea b) do mesmo número e artigo. Este foi julgado verificado pelo TAF do Porto, e, nessa parte, a sentença recorrida não é impugnada, não é objecto de recurso. A recorrente diz estar errado o segundo julgamento, acerca do periculum in mora, insistindo que a perda de clientela, e de valor do alvará de licenciamento da sua Farmácia ..., que será inevitavelmente provocada, em seu entender, pela abertura da Farmácia d’A... no local autorizado, cerca de 2,170 metros da sua, configura a produção de «prejuízos de difícil reparação» para os interesses que ela visa assegurar no processo principal, e que, por isso mesmo, integra o requisito do periculum in mora exigido pela 1ª parte da dita alínea b) do artigo 120º do CPTA. Por seu lado, os recorridos defendem a perspectiva adoptada na sentença do tribunal a quo, segundo a qual a abertura da nova farmácia não será causa adequada ao desvio de clientela que foi invocado, e que os prejuízos alegados pela requerente cautelar são «genéricos e conclusivos». O tipo de argumentação utilizada na sentença recorrida para improceder o requisito do periculum in mora, secundada pelos recorridos, é certo que encontra arrimo em alguma jurisprudência, que, aliás, é citada pelo tribunal a quo. Mas, é com todo o respeito que discordamos da sua aplicação ao caso concreto, onde, apesar da pertinente articulação da requerente cautelar merecer a qualificação de «conclusiva», e carente de «factos concretos» que lhe dêem consistência, o certo é que não deixa de ser manifesta, e assim se impor ao julgador cautelar, a pertinência das ditas «generalidades». Na verdade, esses prejuízos invocados pela requerente cautelar, embora dessa forma bastante genérica, apresentam-se de tal modo conaturais à abertura da «nova» farmácia, nas circunstâncias apuradas, que não poderão ser pura e simplesmente desconsiderados pelo julgador com base no carácter conclusivo e genérico da respectiva alegação. É manifesto que o mercado não é elástico, e que a abertura da Farmácia d’A... irá retirar à Farmácia ... boa parte da clientela residente na zona, e que até aí a frequentava. Isto é ponto assente, e é, aliás, o que motiva a abertura da nova farmácia: ter clientes, que saem de um número finito. Importa salientar que através do processo principal a ora recorrente visa assegurar a sua posição no mercado mediante o afastamento da ordem jurídica de um acto de autorização que ilegalmente, na sua tese, lhe colocou «ao pé da porta», a concorrer com ela, uma outra farmácia. Ora, a tutela cautelar existe para garantir, assegurar, a utilidade da sentença anulatória a proferir na acção principal, isto é, para garantir o «conteúdo represtinatório» emergente dessa sentença, para assegurar a «realização efectiva» do direito ou interesse lesado pelo acto ilegal, e não, simplesmente, para garantir a reparação dos danos que se produziram na pendência daquela acção, sejam eles danos emergentes ou lucros cessantes. Verdade é que, nesta interpretação, que temos como fiel à letra da lei e ao fim prosseguido pelo legislador cautelar, uma futura sentença favorável às pretensões da ora recorrente, e a proferir na acção principal, muito dificilmente lhe devolverá o status quo ante, ou seja, a situação em que se encontraria caso não tivesse sido proferida a autorização «ilegal». E isso, por causa da situação que entretanto se gerara durante a tramitação, normalmente longa, da acção principal. E é por tudo isto que concordamos, antes, com o sintético mas assertivo arrazoado utilizado em recente aresto deste mesmo Tribunal Central, proferido em caso semelhante ao presente [AC TCAN de 14.06.2013, Rº100/13.7BEAVR]. Nele se diz, e aqui assumimos, o seguinte: […] Analisando a nossa situação concreta verificamos que estamos perante uma situação potenciadora de causar prejuízos de difícil reparação. A perda de clientela tem sido entendida como um prejuízo de difícil reparação pela jurisprudência [ver, entre outros, os acórdãos do STA de 26.02.2003, Rº0149A/03 e de 15.10.2003, Rº01430/03; e do TCAN de 08.03.2007, Rº01845/06.3BEPRT, e de 14.09.2012, Rº00881/12.5BEPRT]. No caso concreto melhor se compreende este critério. Por um lado, os serviços oferecidos por uma farmácia, são essencialmente os mesmos, pelo que a sua localização, a proximidade em relação aos utentes, é decisiva para a cativação de clientela. Outros factores poderão interferir, como se refere na sentença recorrida, para um maior ou menor desvio de clientela, como a qualidade do atendimento, os preços e apresentação dos produtos. Esta realidade, contudo, não afasta a realidade, essencial, de existir fuga de clientela. E aparecendo uma farmácia mais próxima geograficamente, os outros factores acabam por ter escassa relevância na fixação ou desvio da clientela, designadamente, os preços que geralmente são fixados pelos laboratórios e têm limites impostos por lei, sendo, portanto, idênticos para todas as farmácias. A instalação pelo contra-interessado de uma farmácia na freguesia vizinha da farmácia da recorrente necessariamente irá retirar clientela desta: a esmagadora maioria dos utentes que residam próximo da farmácia do contra-interessado deixarão de ir à farmácia da requerente. Nos actos impugnados ficou consignado, de resto, a irrelevância «da capitação do respectivo município», o mesmo é dizer, a necessidade, face ao número de eventuais utentes, da instalação de mais uma farmácia. Acresce que, como é evidente, o contra-interessado não está a pensar instalar a nova farmácia para não ter clientes. E como esta nova farmácia surge na proximidade geográfica da farmácia da recorrente é forçoso concluir, por imperativo lógico, que conquistará clientela à custa da perda por parte da farmácia anteriormente instalada. Por outro lado, sendo a instalação da farmácia da recorrente uma realidade relativamente recente, não é possível determinar, mesmo em termos médios, qual o decréscimo da clientela desta farmácia como resultado do funcionamento da farmácia do contra-interessado, pelo que se tornará difícil apurar o real prejuízo resultante, para a ora recorrente, desta situação. Sendo, por este facto decisivo, diferente a situação dos autos da situação apreciada e decidida no acórdão deste TCAN, de 08.04.2011, no Rº01282/10.5BEPRT-A invocado na sentença recorrida. Antes se assemelha a presente situação ao caso decidido, por esta mesma composição de juízes, no AC TCAN, de 11.01.2013, no Rº2785/10.7 BEPRT. […] Com fundamento no que fica dito, entendemos ser de julgar procedente o requisito do periculum in mora, exigido pela alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, na vertente do «fundado receio na produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente cautelar visa assegurar no processo principal». Deve, pois, e nesta vertente, ser revogada a sentença recorrida, o que nos impõe a realização da «ponderação de interesses e danos» que é imposta pelo artigo 120º, nº2, do CPTA, cuja apreciação resultou prejudicada no julgamento do tribunal de primeira instância. V. O dano relevante, para efeitos da ponderação imposta pelo nº2 do artigo 120º do CPTA, e como resulta da sua interpretação, será o prejuízo, de natureza patrimonial ou moral, verificado no âmbito dos interesses públicos e privados em presença, considerados estes num pé de igualdade, e que não se confunde com os prejuízos integrados na esfera própria de protecção das normas justificadoras da decisão administrativa em crise [ver o AC do TCAN de 06.05.2011, Rº00436/10.9BEMDL, de que também fomos Relator]. Significará isto que não basta à entidade autora dos actos, ou, no caso, às entidades autoras dos actos, reafirmar a relevância das razões que estiveram na génese da autorização dada ao contra-interessado «ZJMM...» para cumprir o ónus, que se lhe impõe, de articular e de sumariamente provar prejuízos para efeito da «ponderação» em causa. O interesse especialmente tutelado pelos actos suspendendos foi o interesse do contra-interessado, face ao único fundamento invocado: «respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado». E no âmbito deste interesse, assim definido, não foram articulados quaisquer prejuízos relevantes. Por seu lado, a não suspensão da decisão administrativa em causa, tudo indica que causará, como entendemos a nível de «periculum in mora», danos de difícil reparação ao interesse da ora recorrente em assegurar a sua posição no mercado mediante o afastamento da ordem jurídica de um acto de autorização que invoca ser ilegal, e não é manifesto que o não seja. Estes danos, assim imputados a este interesse legítimo, sobrelevam o dito interesse que a decisão administrativa intenta assegurar ao contra-interessado, sobretudo porque, dentro do seu respectivo âmbito, não nos foram fornecidos prejuízos relevantes. Ressuma, destarte, de quanto deixamos dito, que deverá ser concedida a providência cautelar pretendida pela requerente, e ora recorrente, com base no preenchimento dos requisitos do «bom direito» e do «perigo da demora» que estão previstos na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, e porque a isso não se opõe a «ponderação de interesses e danos» exigida pelo nº2 desse mesmo artigo. O que significa a revogação da sentença recorrida, na parte pertinente, e a sua substituição pela decisão ora tomada. DECISÃO Nestes termos, decidem, em conferência, os Juízes deste Tribunal Central, o seguinte: - Conceder provimento ao recurso interposto pela recorrente, e revogar a sentença recorrida na parte pertinente; - Conceder procedência à pretensão cautelar deduzida, e suspender a eficácia dos actos objecto deste processo cautelar. Custas pelos recorridos – artigos 527º do CPC, 189º do CPTA e regras do RCP [alterado pela Lei nº7/2012 de 13.02] com Tabela I-B a ele anexa. D.N. Porto, 11.10.2013 Ass.: José Veloso Ass.: Fernanda Brandão Ass.: Isabel Soeiro

Sumário

II. A «evidência» referida na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA exige ao julgador cautelar um «juízo de certeza» sobre a procedência do processo principal, juízo esse apoiado numa «apreciação perfunctória» dos elementos trazidos ao processo cautelar;

III. A «perda de clientela» é um prejuízo de difícil reparação para efeitos de suspensão da eficácia de um acto administrativo, na previsão da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.*

*Sumário elaborado pelo relator.

Texto Integral

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

MAM. .. – com domicílio profissional na rua …, A..., Vila do Conde – interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto [TAF] – em 25.06.2013 – que indeferiu o seu pedido de «suspensão de eficácia da deliberação de 25.10.2012 do Conselho Directivo do INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP» [INFARMED], e do despacho que, na sequência da mesma, foi proferido «em 02.11.2012 pelo Secretário de Estado da Saúde» [SES], actos mediante os quais, respectivamente, foi proposta ao SES a abertura, com transferência de localização, da farmácia pertence ao contra-interessado «ZJMM...», e foi autorizada a mesma - a sentença foi proferida em processo cautelar intentado pela ora recorrente MA..., contra o MINISTÉRIO DA SAÚDE [MS], o INFARMED e o contra-interessado ZJMM..., pedindo ao TAF que suspendesse a eficácia da deliberação e do despacho já referidos.

Conclui assim as suas alegações:

1- A sentença recorrida não deu como assentes factos que constam de documentos juntos aos autos com a petição inicial e do processo instrutor. A sua falta, porque matéria pertinente e atinente aos requisitos da providência, poderá ter influenciado a decisão no sentido do indeferimento, sendo importantes, nomeadamente para a apreciação do requisito do «periculum in mora», bem como para aquilatar a ponderação dos interesses em presença que, para o deferimento da providência com base na verificação dos requisitos da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, se imporá fazer;

2- São eles, discriminadamente, e com menção dos meios de prova que, no nosso entender, determinam a modificação da decisão, os seguintes:

• Os factos articulados em 10º da petição inicial [o documento 3 junto com a petição inicial comprova-o, bem como o documento 9 constante do aditamento ao PA junto pelo INFARMED em 14.05.2013];

• Os factos articulados em 17º, 18º e 19º da petição inicial, que se encontram provados pelos documentos nºs 6 e 7 juntos com a petição inicial [publicações em Diário da República] e aceites pelas entidades demandadas e contra-interessado;

• O facto alegado em 252º da petição inicial na redacção e com a fundamentação a negrito constante do último parágrafo da página 12 da sentença que se transcreve e cujo teor se dá por reproduzido: «Que a abertura da farmácia do contra-interessado prejudica economicamente a actividade da farmácia da requerente e os lucros daí decorrentes é facto que não se contesta e que resulta das mais elementares regras da experiência comum»;

3- Também devem ser dados como assentes os factos articulados em 1º, 2º e 3º da petição inicial por serem do conhecimento oficioso do tribunal, pois corresponde à publicação do diploma legal em causa no Diário da República, ao teor de norma dele constante e data de início de vigência daquele, os quais relevam para efeitos da apreciação da «evidência» da pretensão da requerente na acção principal, como se verificará;

4- A sentença recorrida padece de erro de julgamento e incorrecta aplicação do direito aos factos, violando o disposto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA;

5- Salvo o devido respeito, é evidente, inequívoco e notoriamente constatável sem quaisquer esforços exegéticos e – note-se – por apelo a conceitos jurídicos básicos, por ser ostensiva e grosseira a ilegalidade cometida, que o despacho do Secretário de Estado cuja suspensão de eficácia se requer é nulo por ter sido praticado fora do prazo dos 90 dias previsto no próprio artigo 6º do DL nº177/2011, de 01.08 em que se funda, e portanto sem norma que o permitisse, pelo que não produz quaisquer efeitos [artigos 133º e 134º do CPTA];

6- Pese embora não possa ser certo, porque se trata de uma apreciação ainda feita em termos sumários, meramente perfunctórios, cremos ser forçoso concluir pela constatação da «ilegalidade manifesta» do acto resultante da simples verificação do prazo de vigência da norma, à qual se chega sem qualquer esforço exegético, e de que resulta com um grande grau de probabilidade a convicção de que a pretensão na acção principal poderá ter provimento;

7- Mal andou a sentença em crise ao assim não concluir, em violação do disposto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA que se refere a situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na acção administrativa principal se revela no caso como patente, notório, visível e com grande probabilidade de ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores ou, como é o caso, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida;

8- A providência cautelar deveria ter sido deferida ao abrigo do disposto no artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA;

9- Mesmo que assim se não considerasse, sempre a providência deveria ter sido decretada por aplicação do disposto no artigo 120º nº1 alínea b), e nº2, do CPTA;

10- Reconhecendo embora o «fumus boni juris», entendeu porém a sentença recorrida não se verificar o requisito do «periculum in mora», no que, incorreu, não apenas em erro de julgamento e incorrecta aplicação do direito aos factos, como na violação do artigo 120º nº1 alínea b), e nº2, do CPTA, indo ao arrepio da mais recente jurisprudência sobre o assunto;

11- Afirma a sentença recorrida que «a abertura da farmácia pelo contra-interessado prejudica economicamente a actividade da farmácia da requerente e os lucros daí decorrentes»;

12- Tal como bem considera, esse é um facto que não se pode contestar e que – afirma a sentença – «resulta das mais elementares regras da experiência comum»;

13- Deste facto – que deveria aliás, ter sido levado aos factos assentes – e dos demais alegados e provados, nomeadamente das alíneas 21 e 22 da sentença, deveria o tribunal, na subsunção dos factos ao direito, ter retirado as inerentes ilações, necessariamente diversas das extraídas pela sentença recorrida;

14- Apurou o tribunal que a farmácia da requerente está aberta ao público sem a concorrência de outra na mesma freguesia apenas desde 26.08.2011, ou seja há menos de 2 anos [facto assente em 21], sendo portanto uma realidade muito recente, ainda em fase de consolidação. Como se há-de convir, este período inicial de actividade, correspondendo ainda a uma fase de implantação no mercado, não pode servir de base segura para qualquer cálculo indemnizatório;

15- Por outro, apurou que a farmácia cujo funcionamento os actos suspendendos autorizam, dista pouco mais de 2 Km de distância da Farmácia Nova de A... da requerente, freguesia limítrofe à freguesia do Mindelo [facto assente em 22];

16- Desta proximidade geográfica e da identidade de serviços prestados por qualquer farmácia, resulta forçoso concluir que haverá perda de clientela por parte da farmácia da requerente, pois a população servida por uma farmácia passará a estar a ser servida por duas, e o contra-interessado não pretende abrir farmácia para não ter clientes, indo, como é lógico, conquistá-los à custa da perda da farmácia da requerente;

17- Tal como sumaria o AC TCAN de 11.01.2013 no Rº2785/10.7BEPRT, ainda não publicado, a perda de clientela é um prejuízo de difícil reparação, para o efeito da suspensão de eficácia de um acto administrativo, na previsão da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA;

18- A situação destes autos é em tudo idêntica à tratada pelo recentíssimo AC TCAN de 14.06.2013 no Rº100/1.7BEAVR, também inédito, e que faz cair por terra a fundamentação da sentença recorrida;

19- Também aí, como neste caso – e ao contrário da situação tratada pelo douto aresto de Tribunal Central Administrativo Norte de 08.04.2011 – a circunstância da instalação da farmácia da recorrente ser relativamente recente e encontrar-se ainda em fase de consolidação de clientela, tornava impossível determinar, sequer em termos médios, qual o decréscimo de clientela decorrente do funcionamento da outra à sua beira, justificando estar-se perante um prejuízo de difícil, senão impossível reparação, nos termos previstos na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA;

20- Também aí estava em causa pedido de suspensão de eficácia do mesmo despacho do Secretário de Estado da Saúde de 02.11.2012 e da mesma deliberação do INFARMED, IP, ora em causa;

21- Remetemos, com data vénia, para a análise que este acórdão faz da questão, de onde cremos resultar de forma flagrante o erro de julgamento e a errada subsunção dos factos ao direito em que incorre a sentença em crise;

22- Estando em causa, como é pacífico na sentença recorrida, a perda de clientela, deve ter-se por verificado o requisito do «periculum in mora», tal como o exige a alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA;

23- Merece censura a sentença recorrida que assim não considerou, em violação da citada alínea b) do nº1 do artigo 120ª do CPTA, impondo-se a sua revogação;

24- Foi proferido despacho pelo Mmo Julgador, ao abrigo do disposto no artigo 118º nº3 do CPTA, no sentido da dispensa de produção de prova, com o fundamento de que, pese embora as partes tivessem indicado testemunhas, a prova documental seria suficiente para a decisão da causa em sede cautelar. Afirmação que temos por correcta se e na medida em que se retire todas as devidas consequência do facto dado como provado pelo tribunal recorrido na fundamentação da sentença, com base nas regras da experiência comum e que se requer seja incluído no rol dos factos assentes: «a abertura da farmácia pelo contra-interessado prejudica economicamente a actividade da farmácia da requerente e os lucros daí decorrentes»;

25- Mas, sem conceder e salvo o devido respeito, se porventura este facto não era para o tribunal suficiente, então deveria ter designado data para inquirição de testemunhas, de forma a ficar mais habilitado a decidir, pois o artigo 118º nº3 do CPTA dispõe que o juiz deve ordenar as diligências de prova que considere necessárias;

26- Com esta actuação, o tribunal não permitiu à requerente fazer prova da sua pretensão, ao mesmo tempo que não curou de promover outras diligências adequadas, desrespeitando assim o artigo 118º nº3 do CPTA, o que tudo se invoca por extrema cautela de patrocínio;

27- Há manifesta omissão da produção de prova quando, numa providência cautelar não especificada, não havendo factos plenamente provados por confissão ou documentos, o Juiz não proceda à inquirição das testemunhas oferecidas;

28- Na ponderação dos interesses públicos e privados em presença para que o nº2 do artigo 120º remete, o julgador nesta fase, cremos que, de acordo com os elementos constantes dos autos, os danos que resultariam da concessão da providência de suspensão da eficácia dos actos não se mostram superiores àqueles que poderiam resultar da sua concessão, bem pelo contrário;

29- Quanto ao interesse público, nem o INFARMED, nem o Senhor Secretário de Estado da Saúde alegaram quaisquer razões de protecção da saúde pública ou de garantia da manutenção da assistência farmacêutica, como fundamentos para os actos cuja suspensão se requer;

30- Bem pelo contrário, nos actos suspendendos ficou expresso ter sido totalmente irrelevante para a sua prática a capitação do respectivo município;

31- Como o artigo 6º do DL nº171/2012, de 01.08, é inconstitucional, como não existe qualquer expectativa criada pela prática de acto, nem qualquer acto constitutivo de direitos, mas sim, e como demonstrado, uma inequívoca e manifesta violação do princípio do caso julgado, cremos forçoso concluir que o interesse público deve cingir-se sim à defesa da legalidade, mediante instalação de farmácias no respeito pelo princípio do concurso público;

32- Ora, no caso, só a farmácia da requerente, colocada a concurso, tem atribuído um alvará válido. O alvará da farmácia do contra-interessado, tal como consta do facto assente em 12 da sentença foi anulado com efeitos reportados a 13.06.2011, sendo que essa anulação se encontra consolidada na ordem jurídica, como resulta dos factos descritos em 10, e 18 a 20 da sentença recorrida;

33- O interesse público ponderado no artigo 120 nº2 do CPTA reconduz-se, portanto, à defesa da legalidade e esta só vai defendida com o deferimento deste processo cautelar;

34- Quanto aos interesses privados em presença, tal como entende o citado AC TCAN de 14.06.2013, deve prevalecer o interesse da requerente da providência;

35- Os actos em causa e cuja suspensão se requer fundamentam a sua tutela dos interesses do contra-interessado unicamente no «respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado»;

36- Ora, tal como bem se explica na petição, nos itens 192º seguintes, para que se remete e cujo teor se dá por reproduzido, inexistem tais expectativas;

37- Na ponderação dos interesses em presença, o único que deverá merecer tutela jurisdicional é o da requerente, o interesse legítimo, de quem pugnou durante quase uma década nos tribunais para lhe ser reconhecido o direito a instalar a farmácia para que o concurso foi aberto;

38- O interesse de quem, confiadamente, fez um enorme investimento pessoal e patrimonial para instalar a farmácia pela qual lutou e que, quando julga poder começar a sonhar ter o respectivo investimento pago daqui a poucos anos, é surpreendido pelos actos suspendendos que «premeiam» o contra-interessado, com a possibilidade de abrir/transferir para a freguesia mesmo ao lado, para lhe poder tirar clientela;

39- A sentença violou, pois, e ainda, o nº2 do artigo 120º do CPTA;

40- Como resulta do exposto, verificam-se todos os requisitos para o decretamento da presente providência, quer o da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, quer, os da alínea b) do mesmo preceito, bem como do seu nº2.

Termina pedindo a revogação da sentença recorrida, e o deferimento da pretensão cautelar que apresentou a tribunal.

O Ministério da Saúde [MS] contra-alegou, concluindo assim:

1- A douta sentença recorrida não merece qualquer reparo ou censura;

2- A recorrente não tem razão, a douta sentença, ao contrário do que alega, fez correcta interpretação e aplicação da lei aos factos e não enferma por isso dos invocados erros de julgamento da matéria de facto e de direito;

3- A douta sentença correctamente decidiu e não merece qualquer reparo ou censura que «O caso sub judice manifestamente não se compreende nestas situações excepcionais pois não é flagrante e indiscutível a ilegalidade dos actos suspendendos...»;

4- Assim improcede a matéria das conclusões 4 a 8 das alegações da recorrente;

5- Para além disso, importa salientar que a sentença recorrida não merece qualquer reparo ou censura no que se refere à apreciação e decisão da não verificação do requisito do «periculum in mora», razão pela qual improcedem as conclusões 9 a 27 sobre esta matéria;

6- De qualquer modo, ainda que se admita que a abertura de uma nova farmácia na proximidade da recorrente possa ter reflexos no seu giro comercial e possa provavelmente acarretar alguns prejuízos, que dependem de um conjunto aleatório de imponderáveis, de qualquer modo, se esses prejuízos ocorrerem não serão, no entanto, prejuízos de difícil reparação, como correctamente sustenta a sentença recorrida;

7- Os requisitos «periculum in mora» e «fumus non malus juris» são cumulativos, falhando um, fica, consequentemente, prejudicado o conhecimento do outro, bem como, logicamente, a ponderação de interesses [nº2 do artigo 120º do CPTA], por desnecessidade.

Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso jurisdicional e mantida a sentença recorrida.

Também o INFARMED contra-alegou, concluindo assim:

1- A sentença recorrida não padece de nenhum vício por não terem sido apreciados factos alegados pelas partes, porquanto foram apreciados todos os factos necessários para a boa decisão da causa;

2- Além disso, todos os factos que a recorrente considera que o TAF deveria dar como assentes são totalmente irrelevantes para a análise da conformidade da norma constante do artigo 6º do DL nº171/2011, e da legalidade do acto suspendendo;3- A presente providência nunca poderia ser julgada procedente ao abrigo do artigo 120º, nº1 alínea a), do CPTA, por o acto suspendendo ter sido praticado extemporaneamente face ao prazo estipulado no artigo 6º do DL nº171/2012;

4- Isto porque esse prazo é um procedimental, pelo que, nos termos do artigo 72º nº1 alínea b) do CPA, o Secretário de Estado da Saúde poderia praticar o acto suspendendo até ao dia 11.12.2012;

5- O TAF andou bem ao julgar não verificado o requisito do «periculum in mora», uma vez que, conforme tem defendido a jurisprudência, não será a abertura de uma nova farmácia causa adequada ao desvio de clientela da farmácia da recorrente, sendo os prejuízos alegados pela recorrente meramente hipotéticos;

6- De facto, o legislador utilizou a distância de 2 Km como critério legal para assegurar que, independentemente da capitação, cada farmácia tem a clientela necessária para ser um negócio atractivo e assim se manter aberta em funcionamento, de forma a garantir a distribuição medicamentosa e de serviços farmacêuticos pelo território e pela população;

7- Desta forma, estando assente que a farmácia do contra-interessado está a mais de 2 Km da farmácia da recorrente a lei não considera que possa haver prejuízos tuteláveis, porque se os houver, os mesmos fazem parte da concorrência normal entre farmácias, pelo que os mesmos não podem ser considerados para efeitos de preenchimento de «periculum in mora»;

8- Por outro lado, como bem decidiu o TCA Sul e este Venerando Tribunal, como a actividade das farmácias está relacionada principalmente com a saúde das pessoas, a escolha de uma farmácia por um utente faz-se por critérios bem diferentes daqueles que são usados para a escolha da satisfação de outras necessidades, pelo que não faz sentido, para análise do comportamento de clientela de estabelecimentos de farmácia, analisar apenas critérios economicistas;

9- Pelo que, não será a abertura de uma nova farmácia causa adequada ao desvio de clientela da farmácia da recorrida, sendo os prejuízos alegados pela recorrida meramente hipotéticos.

Termina pedindo a manutenção, in totum, da sentença recorrida.

Por fim, contra-alegou o interessado ZJ..., concluindo assim:

1- O presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença datada de 25.6.2013, que julgou improcedente o pedido cautelar;

2- No que concerne à impugnação relativa à decisão sobre a matéria de facto, dir-se-á, somente, que nenhum dos factos apontados pela recorrente se reconduz aos requisitos da providência, pelo que, ao contrário do que aquela afirma, a sua não consideração não poderia ter influenciado a decisão final;

3- As considerações tecidas a este propósito pela recorrente são desprovidas de todo e qualquer fundamento, pelo que se torna imperativo concluir que a sentença não merece censura;

4- Por outro lado, e no que se refere à suposta evidência da pretensão a formular no processo principal, diga-se que a ilegalidade apontada está longe de ser manifesta. Bem pelo contrário, aliás;

5- O acto em crise é plenamente válido e eficaz, uma vez que foi praticado bem dentro do prazo de 90 dias previsto no artigo 6º do DL nº171/2012;

6- Tal prazo detém uma natureza indiscutivelmente procedimental, na medida em que o mesmo foi estabelecido como o prazo a observar no procedimento administrativo criado pelo regime transitório contido no artigo 6º do DL nº171/2012, com vista à prática de actos administrativos;

7- Ora, estando em causa um procedimento administrativo especial e registando-se semelhante omissão legal neste regime especial é, nos termos do nº7 do artigo 2º do CPA, aplicável a este procedimento o regime de contagem de prazos contido neste código, concretamente o respectivo artigo 72º, pelo que o mesmo deve ser contado em dias úteis, suspendendo-se aos sábados, domingos e feriados, de onde resulta que o acto suspendendo datado de 02.11.2012 foi praticado em prazo, revelando-se, por isso, manifestamente válido e tempestivo;

8- Isto posto, e em conclusão, verifica-se não existir qualquer evidência da pretensão a formular no processo principal, pelo que, também aqui, andou bem o TAF ao considerar que o caso sub judice manifestamente não se compreende nestas situações excepcionais pois não é flagrante e indiscutível a ilegalidade dos actos suspendendo, antes se admitindo que outro possa vir a ser o desfecho da acção principal;

9- Relativamente ao «periculum in mora» e à inexistência de matéria de facto controvertida com relevância para a decisão da causa, diga-se que, também aqui, a alegação da recorrente carece de qualquer fundamento;

10- A necessidade da produção de prova testemunhal requerida deve ser aferida tendo em consideração que estamos no âmbito de um processo urgente que se caracteriza por uma apreciação sumária do direito que o requerente pretende acautelar e em que a prova se apresenta como indiciária;

11- No contexto da economia da decisão cautelar, o que releva é a factualidade que tenha sido invocada ou alegada nos articulados, sendo à sua luz que o agendamento e a realização de diligências instrutórias em sede de prova se deve decidir. O Juiz do processo cautelar tem o direito de negar diligências probatórias requeridas;

12- Não obstante o juiz cautelar manter sempre o seu poder decisório relativamente à aceitação, ou não, das diligências probatórias requeridas [sendo que, por estar em processo cautelar, devem estas diligências ser as estritamente necessárias], impunha-se à recorrente o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida;

13- Acrescia à recorrente o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, procedendo, para tanto, ao encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas que sustentassem a verificação dos requisitos da providência, não podendo o tribunal, segundo a interpretação conjugada da segunda parte do artigo 664º do CPC com o artigo 514º do mesmo código, substituir-se-lhe;

14- Note-se, aliás, que a quase totalidade dos factos indicados pela recorrente nas suas alegações de recurso [ver página 23] devem ser alvo de prova documental [e não testemunhal], pelo que incumbia à recorrente apresentar, desde logo, tais meios de prova;15- Quanto aos restantes, os mesmos não passam de [mais] juízos conclusivos que, em momento algum, são susceptíveis de prova;

16- A recorrente não alegou e/ou demonstrou de modo suficiente o seu direito de ver decretada a providência cautelar [o que se compreende, dado não lhes assistir tal direito]. Ao contrário, bastou-se a uma alegação genérica, vaga e meramente conclusiva dos factos alegadamente controvertidos, a qual é repetida em sede de alegações de recurso;

17- A alegação contida no requerimento inicial é insuficiente e inidónea para preencher os requisitos e observação dos pressupostos de que depende a concessão da providência requerida, particularmente no que se refere ao pressuposto do «periculum in mora»;

18- Afigura-se-nos, por isso, inteiramente aceitável, ao abrigo do artigo 118º do CPTA, a decisão judicial em crise, na parte em que dispensou a realização da diligência instrutória de inquirição de testemunhas;

19- A instrução probatória através da inquirição de testemunhas apenas se pode reconduzir ou ter por objecto a factualidade que haja sido alegada pelas partes nos seus articulados, sede própria para observância desse ónus processual, não relevando ou servindo como meio de suprir a alegação ou omissão de alegação havida nos articulados. Existindo tal omissão, é patentemente irrelevante e desnecessária a realização da diligência de inquirição de testemunhas visto que não será desta que se obterá a prova de factos necessários e idóneos à corporização e ao preenchimento dos requisitos de concessão da providência legalmente impostos, mormente, do «periculum in mora»;

20- Se o exposto a propósito do indeferimento da produção de prova testemunhal pela recorrente é aplicável ao preenchimento dos requisitos e observação dos pressupostos de que depende a concessão da providência requerida, sempre teve a sentença recorrida presente, com particular acuidade, o pressuposto do «periculum in mora»;

21- Não foram alegados pela recorrente factos suficientes e bastantes para concluir que a abertura da farmácia em causa nos autos implicaria um «desvio de clientela», com a consequente quebra na facturação;

22- A recorrente limita-se a alegar de forma genérica, vaga e meramente conclusiva os prejuízos que diz decorrer da abertura da farmácia nas novas instalações, limitando-se a enunciar prejuízos de modo hipotético e virtual. Se a recorrente se revela incapaz de especificar tais elementos, então é porque não consegue ela própria determinar se existe um perigo na demora, sendo certo que o TAF jamais se lhe poderia substituir em tal papel;

23- São várias as decisões jurisprudenciais similares à sentença recorrida no que à verificação do requisito «periculum in mora» respeita [por exemplo, AC TCAN de 08.04.2011, Rº01282/10.5BEPRT-A];

24- Ponderada a alegação vertida no requerimento inicial, os factos apurados e fixados nos autos e as considerações tecidas, deve entender-se que a decisão judicial sob apreciação, ao considerar não preenchido o requisito do «periculum in mora», não obstante os reparos feitos pela recorrente, não viola o disposto na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA;

25- Em face de todo o exposto, impõe-se concluir que a sentença recorrida interpretou correctamente e fez boa aplicação da norma contida na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, pois ficou por demonstrar o pressuposto do «periculum in mora»;

26- Finalmente, e no que se refere à ponderação dos interesses em presença, diga-se, desde já, que os interesses que a recorrente visa defender a todo o custo são manifestamente egoístas;

27- Recorde-se que o que se pretende acautelar com a emissão destes actos [e, em última instância, é essa a razão de ser da disposição transitória em apreço] é, justamente, evitar que particulares que legitimamente instalaram as suas farmácias e, posteriormente, por erro de interpretação das disposições legais pelo INFARMED, se viram desapossados das mesmas, permaneçam numa situação manifestamente desigual perante outros, que mantiveram os respectivos alvarás;

28- Ao contrário do que afirma a recorrente – que, não pode deixar de se notar, só olha para o seu umbigo e para os seus interesses, fazendo tábua rasa daquilo que são direitos legitimamente adquiridos por outros – o que se pretendeu evitar foi manter situações manifestamente injustas e infundadas de particulares, que sem qualquer grau de culpa, se viram desapossados dos seus direitos;

29- Os interesses alegados pela recorrente não podem ser amparados pela ordem jurídica, ainda para mais quando se encontram na presença de outros, estes sim, legítimos e relevantes;

30- Além dos próprios interesses do recorrido, é imperativo salientar que o interesse público aqui em causa é especialmente relevante, na medida em que o Município de Vila de Conde dispõe de um reduzido número de farmácias e a freguesia do Mindelo não dispõe de uma única farmácia;

31- Trata-se de uma freguesia, dotada de uma população maioritariamente idosa, e sem meio de transporte próprio, numa localidade com rede de transportes muito deficitária, obrigada a percorrer perto de dois quilómetros para aceder ao posto farmacêutico mais próximo;

32- Não faria sentido, também por este motivo, aguardar por uma decisão da causa principal quando razões prementes relativas à saúde e aos interesses da população de Vila do Conde se encontram em causa;

33- Não deve, pelo exposto, o presente recurso jurisdicional proceder.

Termina pedindo a total improcedência do recurso jurisdicional.

O Ministério Público não se pronunciou [artigo 146º, nº1, do CPTA].

De Facto

São os seguintes os factos que o TAF considerou sumariamente provados e pertinentes para a decisão da pretensão cautelar:

1- Foi aberto concurso público para instalação de uma farmácia na freguesia de A..., concelho de Vila do Conde, do distrito do Porto [Aviso de Abertura nº.../2001 foi publicado no Diário da República II Série - Suplemento, nº137, em 15.06.2001] ao qual concorreram quer a requerente quer o contra-interessado;

2- Por deliberação do INFARMED de 27.09.2002, homologatória da decisão do Júri do indicado Concurso, o contra-interessado Dr. ZJMM... ficou graduado em 1º lugar [conforme lista tornada pública pelo Aviso nº10786/2002 publicado no Diário da República, 2ª Série, nº240, de 17.10.2002];

3- O contra-interessado requereu, em Agosto de 2003, a aprovação do nome de «Farmácia …», ao estabelecimento a instalar e promoveu a instalação e abertura do mesmo;

4- A requerente impugnou judicialmente o acto de homologação da classificação final do concurso;

5- Por decisão de 13.10.2007, confirmada pelo Pleno do STA por acórdão de 19.03.2009, transitado em julgado, foi anulada a deliberação do Júri que classificara o contra-interessado em 1º lugar no concurso, por verificação de falta de fundamentação;

6- A requerente foi classificada em 1º lugar no indicado Concurso Público, conforme a deliberação de classificação do Conselho Directivo do INFARMED tornada pública através do Aviso nº10418/2010 [publicado no Diário da República, 2ª série, nº102, em 26.05.2010];

7- Pelo 2º requerido INFARMED foi então, tendo em conta que «a Deliberação de 28.04.2010, não foi até ao momento impugnada, pelo que a mesma já se consolidou na ordem jurídica», decidido «manter a farmácia do requerente em funcionamento, apenas enquanto aquela não estivesse em funcionamento, de forma a evitar graves prejuízos para a população do lugar de A...;

8- Em 03.05.2011 o requerido INFARMED emitiu, a favor da requerente, o Alvará nº... para funcionamento da farmácia objecto do concurso público aberto pelo Aviso de Abertura nº7…/2001 [foi publicado no Diário da República II Série - Suplemento, nº137, em 15.06.2001];

9- No dia 13.06.2011 a requerente procedeu à abertura da farmácia para que concorrera no concurso de há dez anos;

10- Dias antes, em 19.05.2011 o Conselho Directivo do INFARMED proferiu a Deliberação nº097/CD/2011, determinando o prazo de 10 dias úteis para que o contra-interessado procedesse ao encerramento da “Farmácia H…” e a anulação do respectivo alvará nº4666 concedido em 18.12.2003 a favor daquele;

11- O contra-interessado foi notificado dessa deliberação em 26.05.2011;

12- O alvará nº... referente à “Farmácia ….” foi anulado, com efeitos reportados a 13.06.2011;

13- Apesar de notificado, o contra-interessado não cumpriu com a ordem de encerramento;

14- Em 20.06.2011 os Serviços de Inspecção do INFARMED procederam ao encerramento coercivo da “Farmácia...”, nos termos do Auto de encerramento lavrado nessa data;

15- Em 15.07.2011 o contra-interessado intentou providência cautelar, peticionando a suspensão de eficácia da deliberação de 19.05.2011 que ordenara o encerramento definitivo da farmácia e anulara o respectivo alvará;

16- Em 18.07.2011, o contra-interessado procedeu à reabertura da farmácia, que só encerrou em 26.08.2011 depois de ter sido emitida e junta ao indicado processo cautelar Resolução Fundamentada do INFARMED, IP, que aqui se considera reproduzida;

17- Feita queixa ao INFARMED do incumprimento da ordem de encerramento, este levantou Auto de Notícia e veio a apurar os factos objecto da denúncia, tendo accionado os mecanismos legais sancionatórios contra o contra-interessado, pela infracção detectada, conforme ofício de 18.11.2011 remetido à requerente;

18- A referida providência cautelar intentada pelo contra-interessado correu termos sob o nº1947/11.4BESLB pelo TAFP, tendo sido julgada improcedente por sentença de 18.11.2011, transitada e confirmada pelo acórdão do TCAN de 17.02.2012;

19- O contra-interessado intentou a correspondente acção principal, que tem o nº2656/11.0BEPRT peticionando a anulação da deliberação de 19.05.2011 que determinou o encerramento do estabelecimento e a anulação do alvará nº..., a qual foi contestada pelo requerido INFARMED;

20- Por sentença de 13.04.2012, foi julgada procedente a excepção deduzida pelo 2º Requerido INFARMED da inimpugnabilidade do acto impugnado e, consequentemente, foi aquele absolvido da instância;

21- Desde o dia 26.08.2011 que a requerente explora o seu estabelecimento de farmácia – a Farmácia Nova de A... – aberto ao abrigo do concurso público supra identificado, sem a manutenção em funcionamento da farmácia primitivamente aberta no âmbito desse concurso;

22- A farmácia cujo funcionamento os actos suspendendos autorizam dista pouco mais de 2 Km de distância da Farmácia Nova de A... da requerente [2.170m];

23- Por despacho do Secretário de Estado da Saúde, MT..., praticado em 02.11.2012, exarado no Parecer de 31.10.2012 da Secretaria-Geral do Ministério da Saúde, mediante proposta do INFARMED de abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de farmácias ao abrigo do disposto na norma transitória do artigo 6º do DL nº171/2012, de 01.08, foi autorizado ao proprietário da Farmácia d’A..., sita na freguesia de A..., concelho de Vila do Conde, com o alvará nº4666 concedido em 18.12.2003, Dr. ZJMM..., com os fundamentos e nos termos dos pontos 1 e 2 da Deliberação nº142/CD/2012 de 25.10.2012 do Conselho Directivo do INFARMED, IP, a abertura, acompanhada de transferência de localização, daquela, para a rua da Estrada Velha, nº7 e 7ª, rés-do-chão, freguesia de Mindelo, concelho de Vila do Conde, sob a expressa condição de o local destinado à concretização daquela, respeitar, efectivamente, a condição expressamente imposta pela norma, ou seja, situar-se a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima, independentemente da capitação do respectivo município;

24- Em 25.10.2012 foi proferida a deliberação nº142/CD/2012 pelo Conselho Directivo do INFARMED, IP, que decide «propor à apreciação de S. Exª o Secretário de Estado da Saúde que: 1) Em caso de concordância e com fundamento no respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, autorize, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor do diploma, a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento [conforme o caso] das supra identificadas Farmácias ....., nos termos e para as localizações desde já indicadas pelos interessados e melhor constantes da alínea; 2) Que a autorização referida no número anterior seja sob expressa condição de o local destinado à concretização abertura, transferência ou manutenção em funcionamento das farmácias respeitar, efectivamente, a condição expressamente imposta pela norma, ou seja, situar-se a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima, independentemente da capitação do respectivo município».

Nada mais foi dado como pertinente e sumariamente provado.

De Direito

I. Cumpre apreciar as «questões» suscitadas pela ora recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5º nº3, 608º nº2, 635º nº3 e nº4, e 639º, todos do CPC [aplicáveis ex vi artigos 5º nº1, e 7º nº1, da Lei nº41/2013, de 26 de Junho, e 140º do CPTA], e ainda artigo 149º do CPTA.

II. A requerente cautelar pede ao TAF do Porto, como vimos, a suspensão de eficácia da decisão que autorizou, com base no artigo 6º do DL nº171/2012, de 01.08, a abertura, com transferência, da farmácia do ora contra-interessado, designada «Farmácia d’A...», na freguesia de Mindelo, do concelho de Vila do Conde, porque, segundo ela defende, isso lesará os seus direitos e interesses enquanto titular do alvará da «Farmácia ...», situada na freguesia de A..., do concelho de Vila do Conde [o DL nº171/2012, de 01.08, que procede à 2ª alteração do «regime jurídico das farmácias de oficina», consagrado no DL nº307/2007, de 31.08, diz no seu artigo 6º o seguinte: «Em casos devidamente fundamentados em razões de protecção da saúde pública, de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população de determinado local ou de respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, o membro do Governo responsável pela área da saúde pode, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor do presente diploma, mediante proposta do INFARMED, autorizar a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia, desde que em local situado a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respectivo município»].

Para tanto, e em síntese, alega que essa decisão administrativa, composta pela «deliberação» e «despacho» cuja eficácia quer ver suspensa, configura um acto manifestamente ilegal, porque baseado em norma inconstitucional [o artigo 6º do DL nº171/2012, de 01.08], porque de objecto impossível, porque proferido por quem não tem competência para tal, e fora do prazo [90 dias] legalmente fixado para o efeito, porque baseado em erros nos seus pressupostos de facto, porque viola o princípio do concurso público e os princípios que lhe são inerentes, como o da igualdade, da proporcionalidade, da transparência… tudo vícios, a seu ver, que são «notórios, manifestos, ostensivos, evidentes».

Invoca, assim, a causa de pedir do «manifesto fumus bonus» prevista na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA.

Além disso, alega a requerente cautelar que a não suspensão de eficácia da decisão que autoriza a abertura, com transferência, da «Farmácia d’A...» na vizinha freguesia de Mindelo, gerará um «fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação» para os interesses que ela visa acautelar com o processo principal, porquanto «qualquer diminuição de utentes» se repercutirá nos resultados futuros e expectáveis da sua «Farmácia ...».

Invoca assim, e também, a causa de pedir prevista na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, própria das providências cautelares conservatórias, de que a presente é exemplo típico, e composta pelo «fumus non malus juris» e pelo «periculum in mora».

O TAF, após ter fixado o resultado do seu julgamento de facto, mediante a sistematização de vinte e quatro factos sumariamente provados, improcedeu a concessão da providência cautelar requerida por julgar que não se verificava o manifesto fumus bonus da alínea a) nem o periculum in mora da alínea b), ambas do nº1 do artigo 120º do CPTA.

A requerente cautelar discorda do assim decidido, e, enquanto recorrente, vem apontar «erros de julgamento de facto e de direito» à sentença recorrida.

Ao conhecimento desses erros de julgamento se reduz, pois, o objecto do seu recurso jurisdicional.

III. A recorrente discorda do «julgamento de facto» realizado pelo TAF, porque crê que deveriam integrar a matéria de facto provada mais uma série de «factos», e que a falta destes se repercute negativamente no subsequente julgamento de direito.

Reclama da omissão do conteúdo dos artigos 1º a 3º, ambos inclusive, da petição inicial, por considerá-lo relevante para o juízo cautelar sobre o requisito da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA. E reclama da omissão do conteúdo dos artigos 10º, 17º, 18º, 19º e 252º, da petição inicial, por considerar o mesmo relevante para aferir do «periculum in mora» e da «ponderação de interesses e danos», respectivamente exigidos pela alínea b) do nº1 e nº2 do artigo 120º do CPTA.

Não lhe assiste, cremos, qualquer razão.

Na verdade, e no que respeita ao primeiro grupo de factos reclamados, os artigos 1º a 3º da petição inicial limitam-se a consignar a data da publicação do DL nº171/2012, de 01.08 [artigo 1º], o texto do seu artigo 6º [artigo 2º], e ainda a data da sua entrada em vigor, tal como decorre do seu artigo 8º [artigo 3º].

Tudo, como vemos, «factos que não carecem de alegação» uma vez que o tribunal deles tem conhecimento «em virtude do exercício das suas funções» [artigo 514º, nº2, do CPC então vigente, e 412º, nº2, do CPC actual]. Nada impediria o TAF, portanto, de utilizar esses factos no âmbito do seu julgamento de direito, e o mesmo se diga deste tribunal superior, porquanto os mesmos, traduzindo conteúdos que tem a ver com datas de publicação e entrada em vigor de um diploma legal, e ademais com o conteúdo de uma das suas normas, constituem elementos que contendem com a aplicação da lei que ao julgador pertence fazer. Nunca podia ele, pois, escudar-se na falta da sua alegação, ou na falta da sua integração na matéria de facto provada, para não os atender. É seu dever de ofício fazê-lo. E, por isso mesmo, o julgamento de direito sobre o requisito da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA não se poderia ter ressentido da falta dessa matéria no acervo dos factos provados, uma vez que ela sempre deveria ter sido utilizada pelo julgador cautelar no caso de se mostrar pertinente para esse efeito. Se o não foi, devendo tê-lo sido, estaremos já perante erro de julgamento de direito, e não perante «erro de julgamento de facto».

Assim, embora não viesse mal ao mundo com a sua integração na matéria de facto provada, pois que de verdadeira factualidade se trata, o certo é que a mesma se configura como perfeitamente dispensável, e devem ser evitados os actos inúteis [artigos 137º e 130º, respectivamente do CPC então vigente e do actual].

Passemos ao segundo grupo de factos cuja omissão é reclamada pela ora recorrente.

Neste, constatamos que os artigos 10º, 17º, 18º e 19º, da petição cautelar, respeitam a actos comunicativos e executivos, situados a montante e a jusante da decisão judicial proferida no recurso contencioso de anulação que conduziu à exclusão do procedimento concursal do ora contra-interessado e à graduação em 1º lugar, no mesmo procedimento, da actual recorrente jurisdicional. E por sua vez, o artigo 252º da petição cautelar traduz-se numa mera conclusão que, sendo legítima, como aliás veremos mais adiante, não tem de integrar o acervo de factos provados [Diz-se nesse artigo 252º o seguinte: «Tal abertura - da farmácia do contra-interessado - vai determinar necessariamente à Farmácia ..., da requerente, perda de clientela, o que será consequente e inevitavelmente causa de diminuição do aviamento e dos rendimentos produzidos pelo estabelecimento»].

Ora, no entender da recorrente estes «factos» serão relevantes para o julgamento de direito sobre o «periculum in mora» e sobre a «ponderação de interesses e danos», exigidos, respectivamente, pela alínea b) do nº1, e pelo nº2, do artigo 120º do CPTA.

Com respeito pelo esforço feito, não divisamos, todavia, como é que o podem ser. Efectivamente, tudo aponta para que os ditos actos comunicativos e executivos sejam vocacionados para contender com a apreciação do «bom direito» em vez de com o «perigo na demora», sendo certo que a conclusão factual referida, embora directamente ligada a este último requisito, não deve, segundo a boa técnica jurídica, integrar a matéria de facto provada. Tanto basta, não esqueçamos que estamos no âmbito cautelar, para que deva ser julgado improcedente, na sua totalidade, o errado julgamento de facto apontado pela recorrente à sentença recorrida.

E esta improcedência acarreta consigo, cremos, a improcedência do alegado desrespeito, por parte do julgador a quo, do cumprimento do poder-dever que lhe é conferido pelo nº3 do artigo 118º do CPTA. Na verdade, ainda que confinada a uma investigação sumária, perfunctória, própria do âmbito cautelar, impõe-se ao respectivo julgador a investigação da verdade material, ordenando «as diligências de prova que considere necessárias».

Ora, no caso, não se mostrava necessário diligenciar pelo apuramento dos factos referenciados, e pelos motivos que deixamos ditos.

Sigamos para os alegados «erros de direito».

IV. No tocante ao «julgamento de direito» realizado pelo TAF do Porto, a recorrente considera errado, em primeiro lugar, que tenha sido improcedente a concessão da sua pretensão suspensiva com base no manifesto fumus bonus da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, e considera errado, em segundo lugar, que não tenha sido dado como preenchido o requisito do periculum in mora que é exigido pela alínea b) [1ª parte] do mesmo número e artigo.

Estes erros de julgamento de direito, invocados nas conclusões alegatórias da agora recorrente, não envolvem o enquadramento jurídico, jurisprudencial e doutrinário efectuado pelo TAF. Que está correcto, e damos por suposto, sem necessidade de o repetir.

O julgamento do TAF quanto à referida alínea a) foi conciso, e, nas partes pertinentes traduziu-se no seguinte:

[…]

Com efeito, as situações consagradas nesta alínea a) prendem-se com a existência de ilegalidades manifestas, gritantes que através de uma análise perfunctória, de molde a evitar a antecipação da decisão de fundo sobre a causa, permita, de forma quase imediata e empírica, concluir pela existência de situação de manifesta ilegalidade do acto em apreço, devendo o requerente alegar a existência da referida situação de manifesta ilegalidade.

O caso sub judice manifestamente não se compreende nestas situações excepcionais, pois não é flagrante e indiscutível a ilegalidade dos actos suspendendos, antes se admitindo, perfunctoriamente, que outro possa vir a ser o desfecho da acção principal.

[…]

Com efeito, a apreciação dos vícios apontados aos actos suspendendos, exige análise exaustiva das diversas regras e princípios jurídicos aplicáveis e do processo administrativo.

[…]

Relativamente ao requisito do periculum in mora, que também improcedeu, o TAF julgou assim:

[…]

No que concerne ao segundo dos requisitos supra enumerados [o do periculum in mora], alega a requerente que só abriu o seu estabelecimento há cerca de um ano e meio tendo vindo a consolidar a respectiva clientela, tendo assumido encargos que especifica relativos a obras de ampliação, stock de medicamentos, rendas, salários de 5 funcionários e que a abertura de uma farmácia a apenas 2.170 m de distância da sua, na freguesia limítrofe, lhe provocará «prejuízos de difícil reparação» nomeadamente a diminuição do aviamento e rendimentos produzidos pelo estabelecimento, pondo em causa a manutenção dos postos de trabalho e a sustentabilidade da farmácia.

Que a abertura da farmácia do contra-interessado prejudica economicamente a actividade da farmácia da requerente e os lucros daí decorrentes é facto que não se contesta e que resulta das mais elementares regras da experiência comum.

Sucede que a factualidade que a requerente alega relativa à sobrevivência económica da farmácia que explora, é genérica e conclusiva, não podendo aceitar-se que possa fundar o periculum in mora.

[…]

Não tendo a requerente alegado factos que suportem o juízo conclusivo de acordo com o qual a sobrevivência da farmácia depende da não abertura da farmácia da contra-interessada, não pode assim considerar que se encontra preenchido o requisito relativo ao periculum in mora.

[…]

A recorrente diz estar errado aquele primeiro julgamento porque, a seu ver, «…é evidente, inequívoco e notoriamente constatável sem quaisquer esforços exegéticos… e por apelo a conceitos jurídicos básicos… que o despacho do Secretário de Estado cuja suspensão de eficácia se requer é nulo por ter sido praticado fora dos 90 dias previstos no próprio artigo 6º do DL 171/2012, de 01.08, em que se funda…» [ver conclusões 4ª a 7ª].

Como vemos, nesta sede de recurso a recorrente deixa de insistir num «juízo de certeza» sobre o «bom direito» da pretensão deduzida no processo principal com fundamento nos restantes vícios apontados ao acto impugnado, e que procuramos elencar no ponto II supra, apenas alegando errado julgamento de direito no tocante ao incumprimento do prazo de 90 dias estipulado no artigo 6º do DL nº171/2012 de 01.08.

Porém, não lhe assiste razão, mas antes pelo contrário. É que tudo aponta para que estejamos face a um prazo procedimental, contável segundo as regras previstas no artigo 72º do CPA, o que significa que, sendo o seu termo a quo de contagem o dia 02.08.2012 [artigo 8º do DL nº171/2012, de 01.08], o mesmo terminaria em 10.12.2012, ou seja, vários dias depois da prolação do despacho do SES, que é de 02.11.2012.

Assim, a procedência ou não da «questão» do cumprimento do prazo em referência é tudo menos «manifesta» ou «evidente». Aliás, nesta sede cautelar a avaliação «perfunctória» que nos é dado fazer irá, precisamente, em sentido oposto ao que é defendido pela recorrente.

A improcedência da pretensão cautelar com base no manifesto fumus bonus previsto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA não implica, no entanto, que deva sucumbir, também, o fumus non malus juris previsto na 2ª parte da alínea b) do mesmo número e artigo. Este foi julgado verificado pelo TAF do Porto, e, nessa parte, a sentença recorrida não é impugnada, não é objecto de recurso.

A recorrente diz estar errado o segundo julgamento, acerca do periculum in mora, insistindo que a perda de clientela, e de valor do alvará de licenciamento da sua Farmácia ..., que será inevitavelmente provocada, em seu entender, pela abertura da Farmácia d’A... no local autorizado, cerca de 2,170 metros da sua, configura a produção de «prejuízos de difícil reparação» para os interesses que ela visa assegurar no processo principal, e que, por isso mesmo, integra o requisito do periculum in mora exigido pela 1ª parte da dita alínea b) do artigo 120º do CPTA.

Por seu lado, os recorridos defendem a perspectiva adoptada na sentença do tribunal a quo, segundo a qual a abertura da nova farmácia não será causa adequada ao desvio de clientela que foi invocado, e que os prejuízos alegados pela requerente cautelar são «genéricos e conclusivos».

O tipo de argumentação utilizada na sentença recorrida para improceder o requisito do periculum in mora, secundada pelos recorridos, é certo que encontra arrimo em alguma jurisprudência, que, aliás, é citada pelo tribunal a quo. Mas, é com todo o respeito que discordamos da sua aplicação ao caso concreto, onde, apesar da pertinente articulação da requerente cautelar merecer a qualificação de «conclusiva», e carente de «factos concretos» que lhe dêem consistência, o certo é que não deixa de ser manifesta, e assim se impor ao julgador cautelar, a pertinência das ditas «generalidades». Na verdade, esses prejuízos invocados pela requerente cautelar, embora dessa forma bastante genérica, apresentam-se de tal modo conaturais à abertura da «nova» farmácia, nas circunstâncias apuradas, que não poderão ser pura e simplesmente desconsiderados pelo julgador com base no carácter conclusivo e genérico da respectiva alegação.

É manifesto que o mercado não é elástico, e que a abertura da Farmácia d’A... irá retirar à Farmácia ... boa parte da clientela residente na zona, e que até aí a frequentava. Isto é ponto assente, e é, aliás, o que motiva a abertura da nova farmácia: ter clientes, que saem de um número finito.

Importa salientar que através do processo principal a ora recorrente visa assegurar a sua posição no mercado mediante o afastamento da ordem jurídica de um acto de autorização que ilegalmente, na sua tese, lhe colocou «ao pé da porta», a concorrer com ela, uma outra farmácia. Ora, a tutela cautelar existe para garantir, assegurar, a utilidade da sentença anulatória a proferir na acção principal, isto é, para garantir o «conteúdo represtinatório» emergente dessa sentença, para assegurar a «realização efectiva» do direito ou interesse lesado pelo acto ilegal, e não, simplesmente, para garantir a reparação dos danos que se produziram na pendência daquela acção, sejam eles danos emergentes ou lucros cessantes.

Verdade é que, nesta interpretação, que temos como fiel à letra da lei e ao fim prosseguido pelo legislador cautelar, uma futura sentença favorável às pretensões da ora recorrente, e a proferir na acção principal, muito dificilmente lhe devolverá o status quo ante, ou seja, a situação em que se encontraria caso não tivesse sido proferida a autorização «ilegal». E isso, por causa da situação que entretanto se gerara durante a tramitação, normalmente longa, da acção principal.

E é por tudo isto que concordamos, antes, com o sintético mas assertivo arrazoado utilizado em recente aresto deste mesmo Tribunal Central, proferido em caso semelhante ao presente [AC TCAN de 14.06.2013, Rº100/13.7BEAVR]. Nele se diz, e aqui assumimos, o seguinte:

[…]

Analisando a nossa situação concreta verificamos que estamos perante uma situação potenciadora de causar prejuízos de difícil reparação.

A perda de clientela tem sido entendida como um prejuízo de difícil reparação pela jurisprudência [ver, entre outros, os acórdãos do STA de 26.02.2003, Rº0149A/03 e de 15.10.2003, Rº01430/03; e do TCAN de 08.03.2007, Rº01845/06.3BEPRT, e de 14.09.2012, Rº00881/12.5BEPRT].

No caso concreto melhor se compreende este critério.

Por um lado, os serviços oferecidos por uma farmácia, são essencialmente os mesmos, pelo que a sua localização, a proximidade em relação aos utentes, é decisiva para a cativação de clientela.

Outros factores poderão interferir, como se refere na sentença recorrida, para um maior ou menor desvio de clientela, como a qualidade do atendimento, os preços e apresentação dos produtos.

Esta realidade, contudo, não afasta a realidade, essencial, de existir fuga de clientela. E aparecendo uma farmácia mais próxima geograficamente, os outros factores acabam por ter escassa relevância na fixação ou desvio da clientela, designadamente, os preços que geralmente são fixados pelos laboratórios e têm limites impostos por lei, sendo, portanto, idênticos para todas as farmácias.

A instalação pelo contra-interessado de uma farmácia na freguesia vizinha da farmácia da recorrente necessariamente irá retirar clientela desta: a esmagadora maioria dos utentes que residam próximo da farmácia do contra-interessado deixarão de ir à farmácia da requerente.

Nos actos impugnados ficou consignado, de resto, a irrelevância «da capitação do respectivo município», o mesmo é dizer, a necessidade, face ao número de eventuais utentes, da instalação de mais uma farmácia.

Acresce que, como é evidente, o contra-interessado não está a pensar instalar a nova farmácia para não ter clientes.

E como esta nova farmácia surge na proximidade geográfica da farmácia da recorrente é forçoso concluir, por imperativo lógico, que conquistará clientela à custa da perda por parte da farmácia anteriormente instalada.

Por outro lado, sendo a instalação da farmácia da recorrente uma realidade relativamente recente, não é possível determinar, mesmo em termos médios, qual o decréscimo da clientela desta farmácia como resultado do funcionamento da farmácia do contra-interessado, pelo que se tornará difícil apurar o real prejuízo resultante, para a ora recorrente, desta situação.

Sendo, por este facto decisivo, diferente a situação dos autos da situação apreciada e decidida no acórdão deste TCAN, de 08.04.2011, no Rº01282/10.5BEPRT-A invocado na sentença recorrida.

Antes se assemelha a presente situação ao caso decidido, por esta mesma composição de juízes, no AC TCAN, de 11.01.2013, no Rº2785/10.7 BEPRT.

[…]

Com fundamento no que fica dito, entendemos ser de julgar procedente o requisito do periculum in mora, exigido pela alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, na vertente do «fundado receio na produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente cautelar visa assegurar no processo principal».

Deve, pois, e nesta vertente, ser revogada a sentença recorrida, o que nos impõe a realização da «ponderação de interesses e danos» que é imposta pelo artigo 120º, nº2, do CPTA, cuja apreciação resultou prejudicada no julgamento do tribunal de primeira instância.

V. O dano relevante, para efeitos da ponderação imposta pelo nº2 do artigo 120º do CPTA, e como resulta da sua interpretação, será o prejuízo, de natureza patrimonial ou moral, verificado no âmbito dos interesses públicos e privados em presença, considerados estes num pé de igualdade, e que não se confunde com os prejuízos integrados na esfera própria de protecção das normas justificadoras da decisão administrativa em crise [ver o AC do TCAN de 06.05.2011, Rº00436/10.9BEMDL, de que também fomos Relator].

Significará isto que não basta à entidade autora dos actos, ou, no caso, às entidades autoras dos actos, reafirmar a relevância das razões que estiveram na génese da autorização dada ao contra-interessado «ZJMM...» para cumprir o ónus, que se lhe impõe, de articular e de sumariamente provar prejuízos para efeito da «ponderação» em causa.

O interesse especialmente tutelado pelos actos suspendendos foi o interesse do contra-interessado, face ao único fundamento invocado: «respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado». E no âmbito deste interesse, assim definido, não foram articulados quaisquer prejuízos relevantes.

Por seu lado, a não suspensão da decisão administrativa em causa, tudo indica que causará, como entendemos a nível de «periculum in mora», danos de difícil reparação ao interesse da ora recorrente em assegurar a sua posição no mercado mediante o afastamento da ordem jurídica de um acto de autorização que invoca ser ilegal, e não é manifesto que o não seja.

Estes danos, assim imputados a este interesse legítimo, sobrelevam o dito interesse que a decisão administrativa intenta assegurar ao contra-interessado, sobretudo porque, dentro do seu respectivo âmbito, não nos foram fornecidos prejuízos relevantes.

Ressuma, destarte, de quanto deixamos dito, que deverá ser concedida a providência cautelar pretendida pela requerente, e ora recorrente, com base no preenchimento dos requisitos do «bom direito» e do «perigo da demora» que estão previstos na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, e porque a isso não se opõe a «ponderação de interesses e danos» exigida pelo nº2 desse mesmo artigo.

O que significa a revogação da sentença recorrida, na parte pertinente, e a sua substituição pela decisão ora tomada.

DECISÃO

Nestes termos, decidem, em conferência, os Juízes deste Tribunal Central, o seguinte:

- Conceder provimento ao recurso interposto pela recorrente, e revogar a sentença recorrida na parte pertinente;

- Conceder procedência à pretensão cautelar deduzida, e suspender a eficácia dos actos objecto deste processo cautelar.

Custas pelos recorridos – artigos 527º do CPC, 189º do CPTA e regras do RCP [alterado pela Lei nº7/2012 de 13.02] com Tabela I-B a ele anexa.

D. N.

Porto, 11.10.2013

Ass.: José Veloso

Ass.: Fernanda Brandão

Ass.: Isabel Soeiro

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