719/05-1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Os factos são de grande gravidade pois ficou provado que o recorrente introduziu a seu pénis erecto no ânus do menor ofendido tendo, em resultado desse facto, o menor ofendido apresentado sangue no ânus que foi detectado pela sua mãe, bem como uma cicatriz raiada com 1 cm de comprimento, tendo, na altura, o ofendido apenas 6 anos e estando o recorrente em vésperas de completar 15, ou seja, no último patamar antes de ser penalmente responsável, pelo que, tivesse ele mais um ano e, previsivelmente, teria de cumprir pena de prisão efectiva.

II- Conforme dispõe o artº 17 nº 1 da LTE, “ A medida de internamento visa proporcionar ao menor (,..) a interiorização de valores conformes ao direito e a aquisição de recursos que lhe permitam, no futuro, conduzir a sua vida de modo social e juridicamente responsável”

III- É pois do interesse do menor interiorizar que a sociedade não admite comportamentos do género e que reage privando da liberdade as pessoas que os têm, pelo que se o internamento limita a liberdade do menor, é também adequado a permitir-lhe perceber como é custosa esta consequência, sendo, por outro lado, uma aprendizagem dentro de condições bem mais humanas do que a prisão e feita num ambiente especialmente vocacionado para a ressocialização, tendo, além disso, no caso dos autos, sido decidido que o tal internamento seria em regime aberto que é a variante mais leve.

IV- Acresce que a lei Tutelar Educativa representa a ultrapassagem do chamado modelo de protecção, segundo o qual o menor em situação de desvio seria apenas uma pessoa carecida de protecção, legitimando-se a intervenção do Estado apenas para o educar ou reeducar.

V- Na verdade, o legislador não optou pelo abaixamento do limite etário da responsabilidade, mas, com a lei actualmente em vigor, pretendeu afirmar que o menor de 16 anos já é capaz de «avaliar a ilicitude da sua conduta» e de se determinar de acordo com essa avaliação, não deixando de ter em consideração as exigências comunitárias de segurança e de paz social, de que o Estado não pode alhear-se só porque a ofensa provém de cidadão menor – Exposição de Motivos da proposta de 266/VII.

VI- Na conjugação de todos estes princípios não pode deixar de ser ponderada a gravidade objectiva do comportamento (cfr. art. 7, nº 1, da L TM), pelo que, reagir com uma simples admoestação, ou outra medida não institucional, aos factos praticados pelo recorrente, seria transmitir-lhe uma errada ideia de lassidão, que não o prepararia para a vida adulta, e poria gravemente em causa os objectivos de prevenção geral e especial também visados pela lei.

VII- Assim, tendo sido fixado em seis meses, numa moldura de três meses a dois anos, próximo do mínimo, estando-se perante uma culpa concreta bem superior à média, as exigências de prevenção impedem que se baixe, ainda mais, a duração de tal internamento.

VIII- Finalmente, quanto à reclamada suspensão da execução do internamento, trata-se de instituto não previsto na LTE, pelo que, também nesta parte, sem necessidade de outras considerações, se conclui pela improcedência do recurso.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

No Tribunal Judicial de Cabeceiras de Basto, em processo tutelar educativo (Proc. 125/05.6GACBC), foi proferido acórdão que decidiu aplicar ao menor António G... a medida de internamento em centro educativo, em regime aberto, pelo período de 6 meses, do qual deve ser descontado o tempo de cumprimento da medida cautelar de guarda sofrido por aquele à ordem do presente processo.

Deste acórdão interpôs recurso o menor António G

Suscitou as seguintes questões:

- a adequação da aplicação de uma medida de internamento;

- o período de internamento fixado;

- a suspensão da execução do internamento.

Respondendo, o magistrado do MP junto do tribunal recorrido defendeu o não provimento.

Nesta instância, o sr. procurador-geral adjunto emitiu parecer no mesmo sentido.

Cumpriu-se o disposto no art. 417 nº 2 do CPP

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

I- Na acórdão recorrido foram considerados provados os seguintes factos:

a) No dia 3 de Maio de 2005, a menor Ana C... contou à sua educadora Joaquina C... que “namorava com o seu tio Zé”, sendo que, quando perguntada acerca da forma como “namorava” com o “tio Zé”, a menor Ana C... afirmou o seguinte: “Ele dá-me beijos, eu não gosto porque cheira a chibo ... Namoro com a pila dele”.

b) Em data e hora não concretamente determinadas do mês de Abril de 2005, mas da parte da tarde, o menor ofendido Pedro F..., nascido em 21 de Setembro de 1998, acompanhou o seu tio Fernando C... num passeio com os cães deste ao monte situado no lugar de Boadela, Pedraça, Cabeceiras de Basto.

c) A um dado momento daquele passeio, o menor Pedro F... pediu ao seu tio Fernando C... para regressar a casa, tendo este consentido, separando-se do menor.

d) Quando o menor Pedro F... regressava a casa através do monte acima indicado, encontrou o menor António G... que ali se encontrava pastoreando cabras.

e) Aproveitando-se do facto de se encontrar a sós com o menor ofendido Pedro F... num lugar ermo, o menor António G... beijou-o na boca.

f) De seguida, o menor António G... baixou as calças e roupa interior do menor Pedro F... e disse-lhe para este se deitar no chão, com a barriga para baixo, o que este fez.

g) De imediato, o menor António G... deitou-se por cima do menor Pedro F... e introduziu-lhe o seu pénis erecto no ânus, movimentando-o ritmadamente por diversas vezes no interior do corpo deste.

h) Em resultado destes factos, o menor Pedro F... apresentava sangue no ânus, que foi detectado pela sua mãe Maria B... Carvalho, bem como uma cicatriz raiada com 1 cm de comprimento, situada às 13 horas, segundo o mostrador do relógio.

i) Após ter regressado a casa e ter verificado que ali não se encontrava o menor Pedro F..., o tio deste, Fernando C..., foi procurá-lo ao monte acima referido.

j) Passados alguns minutos, Fernando C... encontrou o menor Pedro F... que se encontrava junto do menor António G... e levou-o para sua casa.

k) Logo de seguida, a mãe do menor Pedro F... deu-lhe banho, e, um pouco mais tarde, aquele queixou-se de dores na região do ânus, tendo a mãe verificado que ele apresentava sangue naquela região do corpo e na roupa interior.

l) Ao proceder do modo descrito, o menor António G... fê-lo livre, voluntária e conscientemente, usando de violência física com o intuito de manter relações sexuais de cópula anal e praticar outros actos de natureza sexual com menor ofendido Pedro F..., contra a vontade deste, tendo atingido os seus objectivos mercê da sua maior força e experiência.

m) Ana C... nasceu em 3 de Abril de 2001.

Mais se provou que:

n) O menor António G... nasceu em 16 de Maio de 1990 e integra, no presente, o agregado familiar composto pelos seus pais e um irmão mais velho.

o) Os progenitores dedicam-se à agricultura e horticultura, bem como à pastorícia e à viticultura, possuindo um rebanho de cabras que, no geral, se encontra sob a responsabilidade do menor António G

p) O menor António G... interrompeu o seu percurso escolar no 7º ano de escolaridade para se dedicar, em exclusivo, à guarda do rebanho de cabras propriedade dos seus pais.

q) Existe uma forte identificação afiliativa e afectiva entre os vários elementos do agregado familiar.

r) Enquanto aluno, o menor António G... registou bom aproveitamento, sendo descrito como um aluno interessado, educado e bem sucedido em termos de avaliação cognitiva e relacional com pares e professores.

…///…

Considerou-se não provado que:

a) Em dias e horas não concretamente determinados, mas antes do dia 03 de Maio de 2005, o menor António G..., no interior da sua residência, situada no lugar do Ribeiro do Arco, Cavez, Cabeceiras de Basto, costumava abordar Ana C..., sua sobrinha, também ali residente e, insinuando-se junto da mesma como seu namorado, levava-a para uma das camas daquela casa e, uma vez nas divisões daquela casa, dava-lhe beijos na boca, exibia-lhe o seu pénis e tocava-lhe em partes indeterminadas do corpo daquela ofendida com o seu órgão sexual, trocando diversas carícias de natureza sexual.

b) Tais factos persistiram no tempo e repetiram-se de forma não apurada, pelo menos, até ao dia 03 de Maio de 2005

c) A mãe do menor detectou sangue no ânus do menor Pedro durante o banho.

d) Os factos referidos na alínea b) tenham sido passados no dia 30 de Abril de 2005.

e) O menor António J... tenha introduzido a língua na boca do Pedro.

f) Ao proceder do modo descrito em a) e b), o menor António G... fê-lo livre, voluntária e conscientemente, usando do ascendente em razão da idade, experiência e da confiança derivada de ser parente próximo e residir com a menor ofendida Ana C... para com ela praticar actos de natureza sexual.

FUNDAMENTAÇÃO

No recurso não se questiona a matéria de facto fixada no acórdão recorrido, a qualificação jurídica que estes mereceram, nem a possibilidade legal de ao caso concreto corresponder a medida de internamento em centro educativo, em regime aberto, que foi aplicada.

A motivação alonga-se na enunciação de princípios que todos têm de subscrever, porque estão expressamente consagrados na lei, ou porque nela estão implícitos.

É o caso dos princípios da tipicidade, da legalidade, da subsidiariedade, da adequação, da intervenção mínima e da prevalência dos interesses do menor.

A questão não está na aceitação destes princípios, mas na valoração que os factos merecem, quando iluminados por eles.

Ora os factos são de grande gravidade.

Em resumo, ficou provado que, num dia do mês de Abril de 2005, o recorrente António G... introduziu o seu pénis erecto no ânus do menor Pedro F.... Em resultado destes factos, o Pedro F... apresentou sangue no ânus, que foi detectado pela sua mãe Maria B... Carvalho, bem como uma cicatriz raiada com 1 cm de comprimento, situada às 13 horas, segundo o mostrador do relógio

Na altura dos factos o Pedro M... tinha apenas 6 anos e o recorrente estava em vésperas de completar 15.

Ou seja, estava no último patamar antes de ser penalmente responsável.

Tivesse ele mais um ano e, previsivelmente, teria de cumprir pena de prisão efectiva.

“A medida de internamento visa proporcionar ao menor (…) a interiorização de valores conformes ao direito e a aquisição de recursos que lhe permitam, no futuro, conduzir a sua vida de modo social e juridicamente responsável” (art. 17 nº 1 da LTE).

É do interesse do menor interiorizar que a sociedade não admite comportamentos do género e que reage privando da liberdade as pessoas que os têm. É certo que o internamento limita a liberdade do menor, mas é adequado a permitir-lhe perceber como é custosa esta consequência. É uma aprendizagem dentro de condições bem mais humanas do que a prisão e feita num ambiente especialmente vocacionado para a ressocialização. No caso, foi mesmo decidido que o internamento seria em regime aberto, que é a variante mais leve.

Acresce que a Lei Tutelar Educativa representa a ultrapassagem do chamado modelo de protecção, segundo o qual o menor em situação de desvio seria apenas uma pessoa carecida de protecção, legitimando-se a intervenção do Estado apenas para o educar ou reeducar. O legislador não optou pelo abaixamento do limite etário da responsabilidade, mas, com a lei actualmente em vigor, pretendeu afirmar que o menor de 16 anos já é capaz de «avaliar a ilicitude da sua conduta» e de se determinar de acordo com essa avaliação. E não deixou de ter em consideração as exigências comunitárias de segurança e de paz social, de que o Estado não pode alhear-se só porque a ofensa provém de cidadão menor – V. Exposição de Motivos da proposta de Lei 266/VII.

Na conjugação de todos estes princípios não pode deixar de ser ponderada a gravidade objectiva do comportamento (cfr. art. 7 nº 1 da LTM). Reagir com uma simples admoestação, ou outra medida não institucional, aos factos praticados pelo recorrente, seria transmitir-lhe uma errada ideia de lassidão, que não o prepararia para a vida adulta. E poria gravemente em causa os objectivos de prevenção geral e especial também visados pela lei.

Quanto à duração do internamento.

Numa moldura de três meses a dois anos, foram fixados seis meses, pretendendo o recorrente que, caso se mantenha o internamento, se fixe a duração mínima.

Aqui, invoca-se a violação do art. 40 do Cod. Penal – “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”. Mas sendo a «culpa» o juízo de censura ético-jurídica dirigida ao agente por ter actuado de determinada forma, quando podia e devia ter agido de modo diverso (Eduardo Correia, Direito Criminal, vol. I, pag. 316), estamos perante uma culpa concreta bem superior à média, sendo que o período de internamento está próximo do limite mínimo.

E invoca-se a norma do art. 71 nº 1 do Cod. Penal. Mas são as exigências de prevenção aí referidas que impedem que se baixe, ainda mais, a duração do internamento.

Finalmente, o recorrente reclama a suspensão da execução do internamento. Trata-se de instituto não previsto na LTE, pelo que, também nesta parte, sem necessidade de outras considerações, se conclui pela improcedência do recurso.

DECISÃO

Os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães negam provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Sem custas – art. 3 nº 1 al. b) do CCJ.