IIIO Direito
1- Do recurso da recorrente contenciosa
Não obstante ter obtido ganho de causa no, por si interposto, recurso contencioso com base no vício de forma por falta de fundamentação, entende a recorrente “A..., SA” que ele deveria ter sido provido também com fundamento no vício de violação de lei, por ofensa ao art. 140º, nº1, al. b), do CPA.
E isto por entender que, não tendo sido tomada qualquer decisão no prazo de 45 dias sobre o pedido de alteração ao alvará de loteamento apresentado em 4/08/2000, teria ocorrido acto de deferimento tácito, o qual, por constitutivo de direitos, não poderia ter sido livremente revogado, como foi, por a tanto o proibir a norma citada.
A entidade recorrida defendeu-se, argumentando que não se formou o deferimento tácito, em virtude de a recorrente ter ido respondendo aos pedidos dos serviços camarários de apresentação de elementos adicionais, tendo o procedimento administrativo parado a partir de Fevereiro de 2002 por facto imputável àquela.
A sentença em crise, sobre o assunto, disse: «Ora, no caso sub judice, em bom rigor, a Autoridade Recorrida não se remeteu ao silêncio. Na verdade, conforme se alcança da leitura do processo instrutor, na sequência do pedido da Recorrente, a Autoridade solicitou-lhe estudos e esclarecimentos vários a propósito dos elementos entretanto apresentados pela Administrada, o último dos quais não mereceu resposta desta, pelo que o processo administrativo foi arquivado. Significa isto que ainda decorria a fase de instrução e que o procedimento parou por causa imputável ao particular. E nestes casos, tem a doutrina entendido que o prazo de formação do acto tácito não corre, antes se suspende (…). Na senda do exposto, entendemos não se ter formado acto tácito de deferimento, (…)».
Subentende-se no juízo contido na sentença recorrida que, na medida em que não se teria produzido nenhum acto tácito, a decisão de 15/10/2003 em caso nenhum poderia ser entendida como revogatória; logo, também não poderia falar-se em violação do art. 140º, nº1, al. b), do CPA.
Ora bem. Para que se possa falar em revogação ilegal, e assim proceder o vício de violação do art. 140º, nº1, al. b), do CPA, é necessário que exista, efectivamente, um “acto-pressuposto”, isto é, um acto administrativo anterior, expresso ou tácito (revogado). Tê-lo-ia existido na hipótese em apreço?
À luz do art. 13º, nº5, do DL nº 448/91, de 29/11, a Câmara dispunha do prazo de 45 dias para decidir o requerimento de alteração das especificações do alvará, já que o art. 36º do diploma (com a epígrafe “Alteração ao alvará”), manda aplicar a essa situação específica o disposto no diploma para o licenciamento da operação de loteamento. Consequentemente, a falta de deliberação sobre o assunto vale, efectivamente, como deferimento, de acordo com a prescrição do nº1, do art. 67º do citado decreto-lei.
Ora, ao pedido formulado em 4/08/2000, visando a alteração do alvará (ponto 4 da matéria de facto), não deu a Câmara qualquer resposta no prazo de 45 dias. A primeira vez que esta entidade, fundada em informações internas dos serviços competentes, proferiu despacho a determinar a apresentação complementar de um estudo de tráfego, foi em 15/02/2001, isto é, mais de meio ano depois, sem que tivessem intervindo entidades mediante parecer, autorização ou aprovação autónomos (cfr. art. 12º, nº6 e 13º, nº5) e, até mesmo, sem que tivesse sido accionado o art. 11º, nº3, do texto legal, no prazo de 15 dias ali previsto (para complementar ou corrigir o requerimento), que fizessem diferir o “dies a quo” para momento posterior, e a partir do qual houvesse de iniciar-se a contagem do prazo para a deliberação final. Assim, e como a própria divisão dos serviços jurídicos reconhece, ter-se-ia formado acto tácito de deferimento, sim (cfr. fls. 22/24 dos autos). A isto não obsta o facto de a Câmara ter solicitado a apresentação do referido estudo (que a recorrente apresentou), pois que o fez apenas mais seis meses depois do pedido formulado pela interessada. Para o efeito, o que conta são as ocorrências de cariz instrutório dentro do período em que podiam ser solicitadas e, sempre, sem ultrapassarem o prazo de que a entidade dispunha para a decisão do procedimento - nunca iniciadas após esse período.
Resta saber se, como o entende o Ministério Público, esse acto tácito era realmente nulo (se o fosse, não poderia ser revogado: cfr. fls. 139º, nº1, al.a), do CPA), caso em que o recurso jurisdicional improcederá, impondo-se, então, a confirmação da sentença nessa parte, mesmo que por esta diferente razão.
Pois, na sua óptica, de acordo com o 48º, nº6, al. c), do Regulamento do PDM de Portimão (ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 53/95, in DR, I, B, de 07/06/95), sobre a Câmara recaía o dever de impor à recorrente a apresentação de um estudo de tráfego que permitisse uma avaliação das condições referidas no dispositivo. Assim, o acto tácito formado, na medida em que ofendeu o disposto no PDM, era nulo, face ao preceituado no art. 56º, nº 2, do DL nº 448/91. Para assim opinar, considera que à existente área comercial de 22390 m2 se iria adicionar, caso fosse de conceder a pretendida alteração do alvará, nova zona comercial distribuída por lojas, com a área de 2320 m2, resultando pois um total de 24710 m2, superior aos 2500 m2 previstos no nº 6, al. c), do art. 48º do PDM, mínimo a partir do qual é imposto um estudo de tráfego.
Todavia, a norma do PDM em causa, se é certo que impõe o estudo «para superfícies de comércio com uma área coberta total de pavimento superior a 2500 m2», não deixa margem para dúvidas ao estabelecer que esse limite se aplica ao «interior do lote», evidenciando que o referido condicionalismo não é extensível a áreas comerciais preexistentes em outros lotes. Ora, esta nova área de 2320 m2 é referente ao lote nº13, enquanto o centro comercial já existente estava construído no lote nº 1. O que estava em apreço era efectivamente aquele lote e não qualquer outro. Portanto, somos forçados a concluir - como aliás o próprio parecer nº 082/DAJ/C.C./03 em que o acto impugnado se funda (fls. 22/25 dos autos) acaba por reconhecer (cfr. fls. 24) - que não havia necessidade do estudo de tráfego. E, por isso mesmo, a sua falta não era ofensiva do Regulamento do PDM, nem importaria a nulidade do mencionado deferimento tácito.
Significa isto que aquele acto tácito de deferimento era válido.
E sendo válido, era também constitutivo de direitos, na medida em que criava na esfera da recorrente o direito à alteração do alvará de loteamento nos moldes em que a havia requerido.
Ora, sem dúvida que o indeferimento contido no acto expresso de 15/10/2003 representa uma revogação do direito constituído através do referido acto tácito. Mas, porque assim é, a situação cai na alçada da previsão do art. 140º, nº1, al.b), do CPA. Ou seja, a Câmara Municipal de Portimão não podia ter proferido acto de indeferimento em Outubro de 2003, após todo aquele tempo entretanto decorrido (cerca de três anos após o pedido), se já estava produzido em favor da A... um acto tácito favorável.
De modo que, se a sentença recorrida julgou improcedente esse vício por falta do acto-pressuposto (i.é., face à decidida inexistência de acto tácito anterior), será de conceder provimento ao recurso jurisdicional com base no referido preceito, em virtude de este STA, diferentemente, ter acabado de concluir pela existência desse pressuposto - isto é, por ter entendido que havia acto um anterior tácito de deferimento, que - e por julgar que ele era válido e constitutivo de direitos.
2Do recurso da Câmara Municipal de Portimão
A sentença concedeu provimento ao recurso com base em vício de forma por falta de fundamentação.
Segundo ela, «…da leitura …do mencionado parecer, …, não se vislumbram as razões deste indeferimento. Na verdade, este parecer encerra a resposta ao requerimento apresentado pela Administrada, na qual esta pretendia demonstrar a ocorrência do deferimento tácito da sua pretensão e a falta de suporte legal para a exigência do estudo de tráfego adicional. E esgota-se nessas duas questões. Ele não se pronuncia sobre o mérito ou legalidade do pedido de alteração do alvará de loteamento e, por maioria de razão, não contém as razões de facto e de direito de suporte ao respectivo indeferimento da pretensão. Nesta medida, impõe-se concluir que o acto impugnado, por desprovido de fundamentação de facto e de direito, padece do vício de forma por falta de fundamentação, gerador de anulabilidade da deliberação em causa».
Ou seja, para a sentença estar-se-ia perante um vício formal, devido ao facto de o acto em causa não ter feito nenhuma apreciação sobre a legalidade do pedido de alteração do alvará.
Como se sabe, a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto que visa responder às necessidades de esclarecimento do Administrado, pelo que se deve através dela informá-lo do itinerário cognoscitivo e valorativo do acto e permitir-lhe conhecer as razões, de facto e de direito, que determinaram a sua prática e porque motivo se decidiu num sentido e não noutro. Neste sentido, um acto está fundamentado sempre que o administrado, colocado na sua posição de destinatário normal – o bónus pater família de que fala o art. 487º, n.º 2 do CC – fica devidamente esclarecido acerca das razões que o motivaram e, portanto, fica habilitado a impugná-lo convenientemente (Ac. do STA, de 16/03/2006, Proc. nº 0139/05).
Posto isto, não concordamos com a asserção da sentença. É certo que o parecer em que o acto se louva aborda a questão do acto tácito, mas apenas para negar que dele pudessem extrair-se efeitos em virtude de a recorrente não ter accionado o art. 68º, nº1, do DL nº 448/91, isto é, por não ter requerido à Câmara o reconhecimento do deferimento tácito, no prazo de um ano, face ao art. 14º do mesmo diploma (preceito que o parecer entendia aplicável por analogia). E se na sua óptica não podia produzir efeitos, o argumento do eventual acto tácito não teria aí qualquer relevância no sentido do deferimento do pedido de alteração do alvará.
O que concluiu então o parecer? Três coisas:
1ª- Que a circunstância de a recorrente ter acedido à apresentação do estudo de tráfego e à sua posterior rectificação seria de molde a “deduzir” que ela mesma se havia conformado com o facto de o pedido não estar em condições de merecer aprovação;
2ª- Que o procedimento esteve parado, por facto imputável à interessada, desde Fevereiro de 2002, o que deveria ter levado à deserção ao fim de seis meses, nos termos do art. 111º do CPA;
3ª- Que embora o art. 48º do PDM não impusesse estudo de tráfego, a Câmara sempre podia exigir essa apresentação por a alteração ao loteamento ir provocar um agravamento ao nível da fluidez de tráfego e circulação das vias envolventes, o que «…constitui fundamento de indeferimento do pedido, conforme decorre da alínea e) do artigo 13º do DL nº 448/91, de 29 de Março…», e isso por ter entendido também que «…sempre pode a Câmara no âmbito das suas atribuições (artigos 16º e 18º do DL nº 159/99, de 14 de Setembro) e competências (artigo 64º, nº2, alínea f), do DL nº 169/99, de 18 de Dezembro) e da prossecução do interesse público exigir elementos que se mostrem necessários na apreciação do pedido, como foi o caso» (fls, 24 e 25).
Ora, se exceptuarmos o 2º argumento - aqui de todo irrelevante, na medida em que a caducidade não chegou a ser declarada – os outros dois, especialmente o último, funcionam como fundamentos de uma decisão de fundo sobre a legalidade do pedido de alteração do alvará. O primeiro, por acentuar a tónica da aceitação por parte da interessada da ausência de condições para o deferimento do pedido; o terceiro, este em particular, por o agravamento na fluidez de tráfego e da circulação automóvel nas áreas envolventes – que a recorrente não rectificou como a Câmara entendia – ser, como foi, fundamento de indeferimento.
Pode a recorrente não concordar com os fundamentos e podem eles até estar errados, mas o que é verdade é que o parecer apresenta as razões para não deferir o pedido, invocando até as normas onde assentou a sua pronúncia, que a Câmara assumiria depois na decisão. Por outro lado, não se concorda inteiramente com a afirmação da sentença de que as considerações sobre o agravamento ao nível da fluidez de tráfego e circulação das áreas envolventes eram “conclusivas e abstractas”. Pois, se era disso que o estudo de tráfego cuidava e se esses eram fundamentos para as alterações e rectificação do estudo (cfr. pontos 6 a 9 da matéria de facto), sabia bem a recorrente do que se estava a tratar em concreto, sendo até assaz difícil descer à minúcia da pormenorização da elevação numérica da quantidade de tráfego e da influência que isso tinha na “sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes” (cit. art. 13º, al. e)). Perante as insistências do poder público na necessidade do estudo e no sublinhado destaque que sempre foi dando ao agravamento do tráfego, não pode deixar de concluir-se que a recorrente – aqui, acima até da qualidade de cidadão médio e destinatário normal, por ser agente causal do acto - mais o deverá compreender no “iter” da sua produção e nas razões do seu conteúdo, atenta a natureza e tipo de acto em causa (Sobre a natureza conclusiva de um fundamento, que não afasta necessariamente a compreensão do conteúdo do acto, ver Ac. do STA, de 29/03(2006, Proc. nº 1267/05).
Eis por que não aceitamos que o acto esteja ferido do vício de forma por falta ou insuficiente fundamentação (art. 125º do CPA), ao contrário do que a sentença recorrida decidiu.
IVDecidindo
Nos sobreditos termos, acordam em conceder provimento a ambos os recursos jurisdicionais e, em consequência, revogar a sentença recorrida e dar provimento ao recurso contencioso, anulando-se o acto impugnado com base na violação do art. 140º, nº1, al. b), do CPA.
Sem custas.
Lisboa, 4 de Outubro de 2006.- Cândido de Pinho (relator com a declaração de voto anexa) – Azevedo Moreira – Costa Reis.
Declaração de voto
Na questão submetida a este supremo tribunal referente à eventual violação do art. 140º, nº1, al.b), do CPA, que acabou por fazer vencimento, voto vencido, por achar que este STA não podia conhecer da questão em primeira-mão (primeira e última, diga-se em abono da verdade).
Efectivamente, a 1ª instância apenas considerou improcedente esse vício de violação de lei, por ter dado por inexistente o acto-pressuposto da revogação. Isto é, por ter entendido que não havia acto tácito que pudesse ser revogado, o acto expresso de 15/10/2003 nunca podia ser revogatório. Logo, não haveria que apelar ao citado preceito legal. Como se vê, fez um raciocínio silogístico, assente, porém, numa premissa que o tribunal de recurso deu por falsa.
Mas ao fazê-lo, limitou-se ao patamar de base do vício, sem avançar contudo para o mérito do núcleo da sua substância. Não se pode, portanto, dizer que a sentença recorrida enfrentou o vício numa das suas vertentes. O que fez, diferentemente, foi deixar-se ficar, unicamente, pela análise da existência do pressuposto da revogação e, com isso, acabou por resumir a sua actuação a um juízo prejudicial: ao sentenciar que não havia objecto revogável, deu por prejudicada a apreciação do vício nos seus aspectos essenciais, tais como se esse acto era válido e se era constitutivo de direitos, requisitos substanciais e nucleares da ilegalidade imputada, absolutamente necessários à afirmação da violação do art. 140º, nº1. al. b), do CPA.
Por essa razão, julgamos que, se nesta instância apenas estava em apreciação a existência do acto-pressuposto, cumprida ficou a nossa missão ao concluirmos por uma resposta afirmativa. O conhecimento do cerne do vício deveria, assim, ficar relegada ao tribunal “a quo” para, pela primeira vez, o decidir nos seus traços substanciais e, assim, respeitar o princípio do duplo grau de jurisdição.
A maneira como este STA resolveu definitivamente o assunto, mesmo que em abono da celeridade ou à conta de economia de meios, inibe inelutavelmente uma das partes (no caso, a Câmara) de se manifestar em recurso jurisdicional contra a decisão acabada de tomar. Com isso não posso concordar.