O Direito
O poder paternal é um poder-dever, um poder funcional. Caracteriza-se como um conjunto de faculdades que devem ser exercidas altruisticamente, no interesse do filho, com vista ao seu harmonioso desenvolvimento físico, intelectual e moral. Neste sentido o consagra a Constituição da República Portuguesa, em cujo artigo 36º, nº 5, se enuncia que “os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos”. O artigo 1878º nº 1 do Código Civil explicita que “compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens.”
A Constituição da República Portuguesa consagra, expressamente, a igualdade de direitos e deveres dos cônjuges quanto à manutenção e educação dos filhos (artigo 36º, nº 3). Tal princípio foi concretizado no Código Civil de 1966 através do Decreto-Lei nº 496/77, de 25 de Novembro. Assim, no artigo 1901º, nº 1, daquele código, estipula-se que “na constância do matrimónio o exercício do poder paternal pertence a ambos os pais.” O número 2 do mesmo artigo acrescenta que “os pais exercem o poder paternal de comum acordo” e, se este faltar “em questões de particular importância”, o conflito decidir-se-á com a intervenção do tribunal, a requerimento de qualquer dos pais.
Nos termos da Reforma de 1977, no caso de divórcio “o destino do filho, os alimentos a este devidos e a forma de os prestar serão regulados por acordo dos pais, sujeito a homologação do tribunal; a homologação será recusada se o acordo não corresponder ao interesse do menor” (artigo 1905º, nº 1).
O nº 2 deste artigo estipulava que “na falta de acordo, o tribunal decidirá de harmonia com o interesse do menor, podendo este ser confiado à guarda de qualquer dos pais” ou, em casos excepcionais, à guarda de outra entidade.
Nos termos do artigo 1906º, na redacção introduzida pela Reforma de 1977, “o poder paternal é exercido pelo progenitor a quem o filho foi confiado“ (nº 1). Ao progenitor que não exerça o poder paternal assiste o poder de vigiar a educação e as condições de vida do filho (nº 3).
Deste regime resultava que, em caso de divórcio ou de separação de facto (ex vi artigo 1909º do Código Civil), o exercício do poder paternal caberia a um só dos cônjuges, que seria aquele a quem o filho fosse confiado, ou seja, aquele a quem coubesse a guarda do menor.
Na grande maioria dos casos o menor era confiado à mãe, que assim passava a exercer, em exclusividade, o poder paternal.
No início de 1995 um grupo de deputados do Partido Socialista apresentou um Projecto de Lei (Projecto de Lei nº 475/VI) que acolhia uma proposta de alteração de disposições do Código Civil respeitantes ao exercício da responsabilidade paternal, da autoria da Associação Portuguesa de Mulheres Juristas e do Centro Pai-Mãe-Criança.
Na exposição de motivos (D.A.R., II série-A, nº 11/VI/4, de 05.01.1995, pág. 124 a 126) pondera-se que “Portugal é um dos poucos países da Europa em que a lei apenas prevê um regime de guarda única, quando, à luz dos contributos provenientes de várias áreas científicas, designadamente da psicologia, se reconhece hoje a conveniência da opção pela partilha da responsabilidade paternal – desde que esta em caso de separação dos pais se mostre possível – por ser a menos traumatizante para a criança e a mais favorável para um desenvolvimento psíquico equilibrado.”
De acordo com o Projecto, inserir-se-ia no Código Civil um artigo 1905º-A, que estabeleceria que “os poderes e deveres dos pais em relação aos filhos podem ser exercidos em regime de guarda conjunta ou de guarda única.” No artigo 1905º-B explicitar-se-ia que “no regime de guarda conjunta todas as decisões sobre questões de particular importância para a vida do filho, designadamente as relativas à saúde, educação, residência, mudança da área geográfica, da residência, religião e administração dos seus bens, terão de ser objecto de acordo de ambos os pais” (nº 1), acrescentando-se que “a residência do filho pode ser a de um dos pais, ou alternadamente a de ambos” (nº 2).
Num artigo 1905º-C, dedicado ao regime da guarda única, consignava-se que nesse regime as questões de particular importância para a vida do filho seriam decididas pelo pai a cujo cuidado o filho fosse confiado, com quem residiria.
Nos termos do projectado artigo 1905º-D, o tribunal homologaria o acordo dos pais, “devendo recusá-lo, porém, se não corresponder aos interesses do menor” (nº 1). No número 2 do mesmo artigo estipulava-se “quando não for possível optar pelo regime de guarda conjunta, o tribunal decidir-se-á pelo regime de guarda única, devendo tal decisão ser fundamentada.”
No relatório e parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias (D.A.R., II série, nº 23/VI/4, 24.02.1995, páginas 337 a 339) vinca-se que, pese embora a existência de acordo dos pais para a fixação de um regime de guarda conjunta, o critério último a ter em consideração, para a fixação ou não desse regime, será o interesse do menor, interpretado pelo tribunal.
O Projecto de Lei foi discutido em plenário na A.R., na sessão de 24.02.1995 (D.A.R., I série, nº 45/V/4, 24.02.1995, páginas 1580 a 1583. Aí se vaticinou (Deputada Odete Santos, do PCP) que, embora seja desejável que os pais se ponham de acordo quanto à guarda conjunta, a realidade social portuguesa determinará que continuará a mulher a ser a única titular da guarda parental. Aí se disse (Deputada Relatora, Margarida Silva Pereira) que embora o regime de guarda conjunta não esteja fora do horizonte do nosso legislador constituinte, nem até das preocupações do legislador ordinário quando alterou o regime do Código Civil em 1977, trata-se de matéria que deve ser vista com um enorme cuidado e prudência, devendo a sua consagração legal ser orientada por critérios de adequação social e de bom senso. Aí também (Deputado Alberto Costa, co-subscritor do Projecto de Lei), após se realçar os avanços nesse sentido efectuados em muitos outros países, se explicitou tratar-se de, “ao lado do modelo clássico e classicamente implementado, nomeadamente pelos tribunais, de atribuição do exercício de poderes e deveres sobre o menor a um, e apenas a um, dos seus pais separados, consagrar legalmente, para o caso de haver acordo entre os pais, e nesse caso significando claramente preferi-la, uma modalidade de exercício conjunto da responsabilidade paternal (…).” Tudo isto no pressuposto de que “a eliminação ou a subalternização do progenitor a quem não tenha sido confiado o menor na organização do seu tempo, na sua vida e das sua imagens, a perda de uma triangulação afectiva – pai-mãe-criança -, que se reconhece ser essencial para a formação da identidade, da auto-estima, do sentido da responsabilidade e da solidariedade, o deslizamento, também entre nós diagnosticado, do conflito conjugal para o conflito paternal são factores de desequilíbrio que legisladores atentos à evolução da realidade têm procurado compensar através da promoção – e da promoção activa – de novos modelos de organização da responsabilidade paternal, ditos de guarda conjunta, custódia conjunta ou exercício conjunto da autoridade paternal, consoante os direitos dos vários países.”
O texto final aprovado (Lei nº 84/95, de 31 de Agosto) manteve a redacção do nº 1 do artigo 1906º do Código Civil (“o poder paternal é exercido pelo progenitor a quem o filho foi confiado”) e alterou o nº 2 do mesmo artigo, que passou a ter a seguinte redacção: “Os pais podem, todavia, acordar, nos termos do nº 1 do artigo anterior, o exercício em comum do poder paternal, decidindo as questões relativas à vida do filho em condições idênticas às que vigoram para tal efeito na constância do matrimónio.”
O número 3 do mesmo artigo consagrou ainda uma solução intermédia, ao estipular que “os pais podem ainda acordar (…) que determinados assuntos sejam resolvidos por acordo de ambos os pais ou que a administração dos bens do filho seja assumida pelo progenitor a quem o menor tenha sido confiado.”
A Convenção sobre os Direitos da Criança, aprovada em Nova Iorque em 20 de Novembro de 1989 e ratificada em Portugal pelo Decreto do Presidente da República nº 49/90, de 12.9, estipula que os Estados Partes devem respeitar “o direito da criança separada de um ou de ambos os seus pais de manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos, salvo se tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança” (nº 3 do artigo 9º).
A Recomendação nº R (84) 4, aprovada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa em 28 de Fevereiro de 1984 (consultável na internet, www.coe.int), recomendou aos governos dos Estados membros do Conselho da Europa que adaptassem a sua legislação de forma a que, em caso de dissolução do casamento ou de separação dos pais, a autoridade competente tome medidas sobre o exercício das responsabilidades paternais, por exemplo repartindo o exercício das responsabilidades entre os dois progenitores ou, se os pais nisso consentirem, decidindo que as responsabilidades sejam exercidas conjuntamente. A autoridade deverá tomar a sua decisão tendo em conta o eventual acordo concluído pelos pais, na medida em que não seja contrário ao interesse dos filhos (princípio nº 6).
Em 18 de Março de 1999 um grupo de deputados do Partido Socialista apresentou um Projecto de Lei (nº 644/VII, publicado no D.A.R., II série A, nº 46/VII/4, de 20.3.1999), o qual visava alterar o artigo 1906º do Código Civil.
Na respectiva exposição de motivos, após se constatar que em mais de 90% dos casos as crianças filhas de pais divorciados são confiadas à guarda da mãe, acrescenta-se que tal situação “parece não absorver o sentido da evolução social, que aponta para um preferencial envolvimento da mãe e do pai no acompanhamento das crianças. Princípios como a igualdade de direitos e deveres, ou o dever de assistência aos filhos que conjuntamente se procriaram não cessam com o divórcio. O divórcio representa apenas a interrupção da relação conjugal, não representa a interrupção da relação entre pais e filhos.” A par da invocação da Convenção dos Direitos da Criança e da Recomendação do Conselho da Europa de 1984, supra citada, na exposição de motivos expende-se ainda que “o que a sociedade tem de solucionar e de garantir é que todas as crianças tenham, após uma situação de divórcio, a possibilidade e o direito a ter dois pais que, em conjunto, tutelem os seus direitos em estrita conformidade com a regra do melhor interesse do menor”. Conclui-se, assim, que “a ordem jurídica tem de prosseguir os direitos da criança a ter pai e mãe, desiderato esse que se pode cumprir mediante a alteração que ora se propõe para o artigo 1906º do Código Civil, que é a de estabelecer como regra geral a guarda conjunta do menor na sequência de divórcio ou separação”.
Assim, propôs-se a seguinte redacção para o artigo 1906º:
“1 – O poder paternal é, em regra, exercido em comum pelos pais, decidindo as questões relativas à vida do filho em condições idênticas às que vigoram para tal efeito na constância do matrimónio.
2 – Na ausência de acordo dos pais, que o juiz não consiga suprir, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que o poder paternal seja exercido por um só progenitor.
3 – Caso se verifique a situação prevista no nº 2 do presente artigo os pais podem, todavia, estabelecer que determinados assuntos sejam resolvidos por acordo de ambos os pais, ou que a administração dos bens do filho seja assumida pelo progenitor a quem o menor tenha sido confiado.
4 – Ao progenitor que não exerça o poder paternal assiste o poder de vigiar a educação e as condições de vida do filho.”
No debate em plenário da Assembleia da República (D.A.R., I série, nº 79/VII/4, de 30.4.199, página 2846 e seguintes) a Deputada Odete Santos, face a dúvidas que lhe suscitava o texto do Projecto, questionou a Deputada Maria do Rosário Carneiro (PS), primeira subscritora do Projecto de Lei, se se pretendia “instituir o sistema de guarda conjunta por imposição do juiz, sem ser preciso acordo, ou se esta guarda conjunta dependerá de acordo”. A resposta foi que “evidentemente que tem sempre de depender, porque, se não existir acordo entre as partes envolvidas, não é contra a vontade de uma delas que se vai aplicar…”. Face à objecção, adiantada por Odete Santos de que há sistemas jurídicos que têm tal regime impositivo, Maria do Rosário Carneiro reiterou que “mas não seria esse o sentido em que nós iríamos avançar.”
Na sequência de ulteriores intervenções dos deputados Antonino Antunes (PSD) e Odete Santos, que apontavam para a equivocidade do texto e defendiam que a guarda conjunta, face à realidade social portuguesa e à conflitualidade subjacente ao divórcio, exigirá necessariamente o acordo dos pais, o Deputado Nuno Baltazar Mendes, co-subscritor do Projecto de Lei, repetiu que “a solução legislativa que agora propomos está dependente da observância de um pressuposto: a obtenção do acordo dos pais.”
Este processo legislativo culminou na redacção actual do artigo 1906º, introduzida pela Lei nº 59/99, de 30.6, que é a seguinte:
“1 — Desde que obtido o acordo dos pais, o poder paternal é exercido em comum por ambos, decidindo as questões relativas à vida do filho em condições idênticas às que vigoram para tal efeito na constância do matrimónio.
2 — Na ausência de acordo dos pais, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que o poder paternal seja exercido pelo progenitor a quem o filho for confiado.
3 — No caso previsto no número anterior, os pais podem acordar que determinados assuntos sejam resolvidos entre ambos ou que a administração dos bens do filho seja assumida pelo progenitor a quem o menor tenha sido confiado.
4 — Ao progenitor que não exerça o poder paternal assiste o poder de vigiar a educação e as condições de vida do filho.”
Ficou claro, por conseguinte, que em caso de divórcio ou de separação dos cônjuges o exercício conjunto do poder paternal continua a depender do acordo dos progenitores, sendo certo que não teve sequência o intuito inicial de enunciar o exercício conjunto do poder paternal como regra.
No estudo “Exercício do poder paternal relativamente à pessoa do filho após o divórcio ou a separação judicial de pessoas e bens” (Universidade Católica Portuguesa, Porto, 1995, página 345), Maria Clara Sottomayor conclui que “relativamente à guarda conjunta, a jurisprudência ou até a lei, nas ordens jurídicas que a consagram, nem sempre exigem o acordo dos pais, podendo a guarda conjunta ser imposta judicialmente ou constituir o modelo preferido ou presumido pela lei. Entendemos, diferentemente, que o acordo dos pais é um requisito imprescindível ao sucesso da guarda conjunta. Neste sentido apontam os estudos empíricos mais importantes realizados nos E.U.A., segundo os quais a investigação conduzida até ao momento não prova que a imposição judicial e a preferência ou presunção legal de guarda conjunta sejam no interesse da criança.”
No que concerne às vantagens e desvantagens do exercício conjunto do poder paternal, Maria Clara Sottomayor ajuiza, com base nas experiências de outros países e nos estudos aí efectuados, que “o exercício conjunto do poder paternal, apesar de ser uma tentativa positiva de incentivar a manutenção de relações contínuas e regulares da criança com ambos os pais e uma igualdade de direitos e deveres entre estes, constitui apenas a solução menos má, pois não remedeia todos os inconvenientes do divórcio, nomeadamente não apaga a dor da criança por não viver ao mesmo tempo com ambos os pais e beneficiar da existência de uma relação íntima entre estes. Por outro lado, constitui uma solução aplicável apenas numa minoria de situações e que não deve ser decretada nem em casos de violência doméstica nem quando haja conflitos entre os pais.” (Regulação do exercício do poder paternal nos casos de divórcio”, Almedina, 4ª edição, Coimbra 2002, pág. 173). Explicitando, “os casos de exercício conjunto do poder paternal que resultam, na prática, são aqueles que ocorrem por força de uma vontade profunda de ambos os pais. Pelo contrário, a aplicação do princípio do exercício conjunto do poder paternal relativamente a famílias em conflito é susceptível de gerar os mesmos problemas gerados pela solução patriarcal, anterior à Reforma de 1977: o progenitor que cuida do menor no dia-a-dia e que melhor conhece as suas necessidades e personalidade, fica dependente de obter um acordo do outro para tomar decisões de particular importância relativas à educação do menor, o que pode provocar uma instrumentalização do menor no conflito entre os pais, impasse e burocratização nas decisões a tomar.” (“Regulação do exercício…”, citado, pág. 156).
Como se viu, o legislador português optou decididamente pela raiz consensual do exercício conjunto do poder paternal nos casos de divórcio ou separação de facto dos cônjuges. O acordo dos progenitores nessa partilha de responsabilidades é um pressuposto permanente, ou seja, tanto deve ser exigido no momento da fixação inicial desse regime de regulação do exercício do poder paternal como durante todo o seu desenrolar posterior. Se entre os progenitores surgirem desacordos pontuais, sobre questões de particular importância, caberá ao tribunal resolvê-las, ao abrigo do mecanismo previsto no artigo 1901º nº 2 (ex vi remissão constante na parte final do nº 1 do artigo 1906º) e no artigo 184º da OTM (cfr. Maria Clara Sottomayor, “Regulação do exercício do poder paternal…”, citada, pág. 184). Se os desacordos entre os progenitores forem reiterados, dificultando o exercício do poder paternal e prejudicando a criança, haverá fundamento para alterar o regime do exercício do poder paternal, nos termos do artigo 182º da OTM, eventualmente estabelecendo-se um regime de exercício exclusivo do poder paternal por um dos progenitores (neste sentido, Maria Clara Sottomayor, “Regulação…”, citada, páginas 184 e 185), mesmo que os progenitores o não tenham requerido (acórdão da Relação de Évora, 02.11.2006, internet, itij, processo 1677/06-2). Se um dos progenitores, ou ambos, manifestarem estarem em desacordo com a manutenção da partilha do exercício do poder paternal, tal situação será uma das circunstâncias supervenientes a que o artigo 182º da OTM se refere para fundamentar a alteração do regime do exercício do poder paternal. Não vemos que para tal seja necessário provar a existência de conflitos ou desinteligências que denotem a impossibilidade de manutenção do exercício em comum do poder paternal: além de tal prova nem sempre ser fácil e de implicar uma dolorosa invasão da privacidade da família, estar-se-ia como que a convidar o progenitor nisso interessado a provocar situações consubstanciadoras dos exigidos “sintomas” da crise ou da doença desencadeadores da almejada alteração do regime do exercício do poder paternal.
O desacordo quanto à manutenção do exercício em conjunto do poder paternal foi manifestado pela Requerente em Janeiro de 2005 e reiterado ao longo deste processo, nomeadamente nas tentativas de conciliação que integram a tramitação da conferência de interessados e da audiência de julgamento (artigos 182º, nº 4, 178º, 179º, 158º da OTM).
Não foi demonstrada qualquer circunstância que evidenciasse que o interesse da menor impunha a manutenção do regime do exercício conjunto do poder paternal, mesmo contra a vontade supervenientemente manifestada pela mãe, caso em que se teria de ponderar solução diversa da que fez vencimento na primeira instância, ao abrigo do critério de oportunidade e conveniência casuísticas, arredado da estrita legalidade, próprio do julgamento nos processos de jurisdição voluntária (artigos 1410º do Código de Processo Civil e 150º da OTM).
Conclui-se, pois, que a decisão recorrida não merece censura.