0815257 - Tribunal da Relação do Porto

Não obstante a derrogação operada pelo art. 28º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o art. 40º, n.º 2, do DL 15/93,de 22/1, manteve-se em vigor não só “quanto ao cultivo”, como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias (Acórdão do STJ para fixação de jurisprudência n.º 8/2008, publicado no DR, Iª Série, de 5/8/2008).

(proc. n º 5257/08-1) Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto: I- RELATÓRIO 1. Nos autos de processo comum (Tribunal Singular) nº …/04.5JELSB, do .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila de Conde, foi proferida sentença em 10/4/2008, constando do dispositivo o seguinte (fls. 1970 a 1979 do 7º volume): “Nos termos expostos, decide-se: Absolver o arguido B………. da prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25º al. a) com referência ao art. 21º , 1, ambos do DL 15/93 de 22-01; Atenta a sua natureza intrinsecamente ilícita declarar perdido a favor do Estado o produto estupefaciente apreendido, nos termos do art. 35.º , n.º 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 15/93 , de 22 de Janeiro e art. 109º, nº1 2 do C. Penal; Determinar a destruição do mesmo, após trânsito em julgado, nos termos do art. 39.º, n.º 3, do mesmo diploma legal e art. 109º, 3 do C. Penal; Ordenar, após trânsito, a remessa de certidão da presente sentença, auto de apreensão de fls. 1346, auto de fls. 1402 e exame de fls. 1587, à Comissão para a Dissuasão da Toxicodependência competente para o que tiverem por conveniente (cfr. art. 5º da Lei 30-2000 de 16-02); Determinar a notificação do arguido para, no prazo de 90 (noventa) meses, proceder ao levantamento dos documentos que foram apreendidos a fls. 1346 e segs, sob pena de o não fazendo, ser determinada a sua destruição (cfr art 186º e 185º do C.PPenal); Notifique e deposite. (…)” O Ministério Público interpôs recurso dessa decisão (fls. 1984 a 2002), apresentando as seguintes conclusões: Respeitante à matéria de facto e de direito, o presente recurso visa a sentença proferida pela Mmª Juiz de Direito do .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da comarca de Vila do Conde, que absolveu o arguido B………. da prática, em autoria material, de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93 , de 22 de Janeiro, por ele cometido e pelo qual vinha acusado pelo Ministério Público e pronunciado pela Mmª Juiz de Instrução Criminal. Com efeito, ressalvando sempre melhor opinião, na sentença recorrida fez-se uma errada apreciação da prova produzida em audiência de julgamento, com notória influência na aplicação do disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal . Foi dado como provada a matéria de facto constante de fls. dos presentes autos e, concretamente, a matéria de facto constante de 2), do ponto 2.1), que nos escusamos de transcrever aqui, e com a qual não concordamos; Apesar de a Mmª Juiz a quo ter decidido não valorar o depoimento da companheira do arguido, pelas razões constantes de fls. 2 da sentença recorrida, entendemos que o depoimento desta testemunha é coerente, espontâneo e inequívoco. A companheira do arguido, depois de ter referido, sem qualquer dúvida que viu colegas do arguido a consumirem com este, na casa de ambos, e questionada “E como é que isso normalmente se processava?, respondeu: “Era principalmente nos dias em que havia futebol. Eles juntavam-se, iam para a sala e faziam isso.” E depois “Faziam… Queimavam lá essa… o haxixe.” Questionada, directamente “Preparavam lá os charros de haxixe?”, respondeu, sem hesitação: “Sim, sim, com as…, como é que se chamam? Essas mortalhas, ou lá o que é, e depois fumavam.” Em resposta à pergunta, “Então todos consumiam do haxixe que o seu companheiro tinha, o Sr. B……….?” a testemunha respondeu “Sim”, o que não deixa qualquer margem para dúvidas. Havendo discrepâncias entre as declarações do arguido (que afirmou que os seus colegas quando iam lá para casa levavam já os “charros” prontos, dentro de um maço de cigarros vazio) e o depoimento da testemunha C………., maior credibilidade nos merece este último, pois a referida testemunha não é parte nos presentes autos e não está a ser julgada. Para além do mais, e ainda que tal característica se note, principalmente, quando inquirida pela Mmª Juiz e pela Procuradora-Adjunta, as suas respostas pareceram-nos mais espontâneas e menos “pensadas” que as declarações prestadas pelo arguido. Apesar de a Mmª Juiz a quo referir que as suas declarações não se afiguraram suficiente fundamentadas e seguras, pois, a testemunha não conseguiu concretizar as suas afirmações, com o devido respeito, que é muito, não podemos concordar, uma vez que a testemunha foi inequívoca no depoimento prestado, tendo inclusive fornecido, espontaneamente, pormenores (como a referência às “mortalhas”), que para além de concretizarem o seu depoimento, demonstram que, efectivamente, a testemunha viu os companheiros do arguido a prepararem “charros”, com haxixe do arguido. Posteriormente, e apesar de ter hesitado (pelas perguntas sugestivas que lhe foram colocadas), manteve a afirmação que, relativamente ao haxixe apreendido ao arguido, a partilha com os seus colegas aconteceu (“Sei que isso aconteceu com esse e sei que aconteceu com outros, mas sei que muitas das vezes os amigos dele também levavam para consumirem com ele”.) O facto de o arguido não destinar, integralmente, o haxixe apreendido ao seu consumo, antes o partilhando com os seus colegas consumidores, resulta também, ainda que indirectamente, do depoimento da testemunha D………. e ainda das próprias declarações prestadas pelo arguido, tudo conjugado com as regras da lógica e da experiência. Com efeito, assume a testemunha D……….: “normalmente fumávamos uns charros do meu, porque ele ia muitas vezes perto da minha zona”, “eu às vezes tinha, às vezes tinha ele”, reconhecendo “como toda a gente” e ainda “é normal entre consumidores ceder haxixe”. No que diz respeito à quantidade de haxixe consumida diariamente pelo arguido, e que não foi concretamente apurada, afirmou a companheira do arguido que “também há muitos dias em que não consome” (…) “Pode ter 2, 3 dias que não consuma, mas em regra geral, praticamente todos os dias, à noite, depois do jantar, gosta de fazer isso, e deita-se no sofá a ver televisão e fuma 2,3, que faça 4 no máximo. São mais as vezes que o faz, que as vezes que não o faz”, contrariamente ao arguido que afirmou que à data da prática dos factos consumia entre 10 e 12/15 charros por dia. Uma vez que o arguido esclareceu que, na altura, trabalhava, saindo de casa às 07h e apenas regressando por volta das 20h, não almoçando em casa, e que apesar de apenas fumar em casa, de manhã não fumava, e tendo presente que entre as 20h e as 7h do dia seguinte, o arguido jantava, dormia e fazia a sua higiene pessoal, dificilmente podemos aceitar que o mesmo no tempo sobrante, conseguisse “fazer” e consumir entre 10 a 15 charros, o que implica que a quantidade de haxixe apreendida fosse suficiente para um número de dias muito superior ao alegado pelo arguido. Ainda que considerássemos credíveis as declarações do arguido, tal consumo “sôfrego” não é compatível com o perfil de consumidor do arguido, que nos foi traçado pela testemunha D……….: “é um consumidor relaxado, porque não fuma durante o dia”. O arguido afirmou que, à data, consumia um “sabonete” com 250 gramas no prazo de 3 meses, ou seja, a quantidade apreendida (169,027g.) seria apenas suficiente para dois meses, o que implicaria um consumo médio de 2,81 g. Tendo o legislador estabelecido a dose diária média do consumo de haxixe em 0,5 g., ou seja, quase seis vezes menos, entendemos que, uma vez mais, as declarações do arguido não nos merecem credibilidade, por ser inverosímil que alguém consuma seis vezes mais que a quantidade consagrada pelo legislador. Apesar de nos presentes autos não ter sido efectuado exame à quantidade de princípio activo presente no sabonete, não podemos deixar de ter presente a quantidade de haxixe apreendido e que se tratava de um “sabonete”, ou seja, com um grau de pureza superior a pequenas doses compradas individualmente. O haxixe apreendido não se destinava apenas ao consumo do arguido, o que resulta também do modo como estava acondicionado (o que não foi tido em consideração pela Mmª Juiz a quo). O haxixe estava simplesmente dentro de uma gaveta num móvel da sala, sem qualquer tipo de protecção, não se compreendendo que o arguido permita que um “sabonete” de haxixe esteja, durante 3 meses, em contacto com o ar, pois como afirma o Inspector E……… “o sabonete vai perdendo qualidade ao longo do tempo”. Pelo que deixamos exposto, perante a prova produzida em julgamento deveria ter sido dado como provado que: “Na sequência de suspeições quanto a outra actividade paralela pelo mesmo desenvolvida ligada ao tráfico de estupefacientes e de uma busca domiciliária efectuada, no dia 9 de Março de 2006, no interior do edifício do arguido, no ………., sito na Rua ………., nº …, porta ., …….., na freguesia de ………., Vila do Conde, num móvel da sala de jantar, o arguido tinha guardada uma substância de cor castanha, que uma vez analisada, se revelou Cannabis (resina), com o peso liquido de 169,027 gramas, destinando o arguido parte desta substância ao seu consumo pessoal e parte a ser cedido a outros consumidores”, incorrendo o arguido na prática do crime pelo qual vinha acusado, ou seja, um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pela alínea a) do artigo 25º do DL nº 15/93 , de 22 de Janeiro. Por todo o exposto, a decisão da Mmª Juiz de Direito violou as normas dos artigos 374º e 127º do Código de Processo Penal , respectivamente, ao apresentar uma deficiente fundamentação da sentença e ao apreciar a prova produzida em julgamento, contrariando as regras da experiência comum e a normalidade do acontecer. Sem prescindir, o arguido B………. foi absolvido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pela alínea a) do artigo 25º do DL nº 15/93 , de 22 de Janeiro, dado no acórdão recorrido se ter entendido que o produto estupefaciente apreendido (169,027g.) era por ele detido para o seu consumo. Ainda que não seja alterada a matéria de facto, dando-se como provado que o arguido destinava o haxixe apreendido apenas ao seu consumo, não podemos olvidar que o nº 2 do artigo 2º da Lei nº 30/00 estabelece o limite para além do qual, o legislador entendeu que a detenção de droga não merecia o tratamento mais favorável previsto na lei. O arguido detinha na sua posse haxixe que dava para o consumo médio individual durante pelo menos 380 dias. Por este motivo, esta conduta não poderá ser classificada como consumo, devendo antes ser integrada nas normas que punem o tráfico de estupefacientes, e concretamente na alínea a) do artigo 25º do DL nº 15/93 , de 22 de Janeiro. O Acórdão recorrido violou o disposto no artigo 2º da Lei nº 30/2000 , de 29/11 e no artigo 25 do DL nº 15/93 de 22 de Janeiro.” Termina pedindo o provimento do recurso com a consequente condenação do arguido pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade. Na 1ª instância, o arguido B………. respondeu ao recurso (fls.2011 a 2015), concluindo pelo seu não provimento. Nesta Relação, o Sr. PGA emitiu parecer (fls.2025 a 2028), concluindo pela procedência do recurso interposto pelo Ministério Público. Foi cumprido o disposto no art. 417 nº 2 do CPP . Feito o exame preliminar e, colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência. Cumpre, assim, apreciar e decidir. Na sentença sob recurso: Foram considerados provados os seguintes factos: O arguido é sócio-gerente de uma sociedade comercial denominada F………., Lda.", que teve inicialmente instalações fabris na freguesia de ………. e, posteriormente, em ………., ………., ……….., onde ainda se mantém; Na sequência de suspeições quanto a outra actividade paralela pelo mesmo desenvolvida ligada ao tráfico de estupefacientes e de uma busca domiciliária efectuada, no dia 9 de Março de 2006, no interior do domicilio do arguido, no ………., sito na Rua ………. n° …, porta .,……., na freguesia de ………., Vila do Conde, num móvel da sala de jantar, o arguido tinha guardada uma substância de cor castanha, que uma vez analisada, se revelou Cannabis (resina) com o peso líquido de 169,027 gramas, que o arguido destinava ao seu exclusivo consumo pessoal; O arguido conhecia as características estupefacientes do produto que detinha, bem sabendo que não podia deter tal quantidade de produto mesmo para seu consumo; Apesar disso, quis actuar da forma descrita consciente de que tal conduta era proibida e punível por lei; O arguido à data referida em 1) era consumidor habitual de Haxixe, consumindo quase diariamente há mais de 30 anos e comprando habitualmente cerca de 250 gr de haxixe, vulgo “sabonete”, o que lhe permitia o consumo durante cerca de três meses; Actualmente o arguido continua a consumir quase diariamente haxixe embora tenha reduzido a quantidade consumida para cerca de metade; O arguido tem 52 anos de idade; É casado, mas encontra-se separado de facto; Vive com uma companheira em casa arrendada; Possui como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade; O arguido não tem antecedentes criminais.” Quanto aos factos não provados, consignou-se: “Com interesse para a decisão da causa, não se provaram quaisquer factos contrários ou para além dos “supra” indicados, não ficando por apurar quaisquer dos descritos na acusação.” No que respeita à fundamentação da decisão proferida sobre a matéria de facto, mencionou-se : “O Tribunal formou a sua convicção sobre a factualidade provada em 2.1: Na apreciação global e crítica do conjunto da prova produzida, à luz das regras da experiência e lógica comuns. Assim e no essencial, atendeu-se às declarações do arguido prestadas em audiência de julgamento, o qual confessou integralmente os factos no exacto sentido do apurado, admitindo que na data apurada tinha na sua posse o produto estupefaciente apreendido (haxixe), conforme auto de apreensão de fls.1346, explicando, porém, que destinava tal produto estupefaciente ao seu exclusivo consumo pessoal, nos termos apurados, justificando a quantidade por si detida, por à data, ser hábito adquirir uma quantidade razoável de haxixe, vulgo “sabonete”, com cerca de 250 gramas (conforme depoimentos das testemunhas G………. e E………., à data dos factos, inspectores da polícia Judiciária) o que lhe daria para seu consumo durante cerca de 3 (três) meses, evitando assim a sua compra sucessiva. No caso do pedaço de haxixe apreendido, explicou que já tinha consumido parte do “sabonete” em causa. Tais declarações do arguido, que se afiguraram sérias e sinceras, não foram abaladas de forma suficiente por qualquer outra prova, sendo ainda corroboradas pelos depoimentos das testemunhas D………., cunhado do arguido, que confirmou que este consumia habitualmente haxixe há vários anos, tendo conhecimento directo de tais factos, e C………., sua companheira, que também confirmou tal consumo, bem como pelos documento junto a fls. 1947 e relatório da análise de fls. 1948, comprovando a presença de Canabinóides no sangue do arguido. Efectivamente, as testemunhas de acusação, G………. e E………., agentes da Policia Judiciária, que intervieram na investigação à actividade do arguido, não tinham qualquer conhecimento dos factos em apreço, antes relacionando as suspeitas relativas ao arguido e que levaram à sua investigação com outro tipo de droga (cocaína) e actividade (venda). Assim e, apesar da companheira do arguido, C………., ter afirmado que a quantidade de droga em causa que foi apreendida se destinava não só ao consumo do arguido (que o fazia praticamente todos os dias) como também para o dos seus amigos nas ocasiões em que estes o visitavam e juntos visionavam jogos de futebol e consumiam juntos, não se atendeu às mesmas, porquanto não se afiguraram tais declarações suficientemente fundamentadas e seguras, tanto mais que a testemunha fez tal afirmação sem a conseguir concretizar, hesitando na mesma e voltando atrás no seu depoimento, deixando a impressão que o disse por pensar que dessa forma favoreceria o arguido, sendo certo que o próprio arguido a negou, admitindo que por vezes consumia em sua casa conjuntamente com amigos mas cada um trazia o suficiente para o seu próprio consumo individual, não tendo sequer a sua companheira conhecimento concreto e directo sobre tal, porquanto nessas ocasiões, os não acompanhava. Face ao exposto e sendo a versão do arguido no sentido que a droga em causa se destinava ao seu exclusivo consumo individual lógica e credível, compatível com o local e forma onde a droga apreendida se encontrava guardada e ainda com os depoimentos das testemunhas nos termos “supra” referidos, foi a mesma atendida na íntegra. Por fim e quanto à quantidade e qualidade do estupefaciente em causa, atendeu-se ao auto de apreensão já referenciado, auto de pesagem de fls. 1402 e exames toxicológicos de fls. 1587. Quanto às condições pessoais do arguido e antecedentes criminais, revelaram, as suas próprias declarações e ainda C.R.C. junto aos autos a fls. 1906.” FUNDAMENTAÇÃO O objecto do recurso do Ministério Público, demarcado pelo teor das suas conclusões ( art. 412 nº 1 do CPP ) exige o conhecimento das seguintes questões: 1ª - Analisar se houve erro de julgamento na decisão proferida sobre a matéria de facto, concretamente quanto ao ponto 2 dos factos dados como provados (uma vez que, na perspectiva do recorrente, ao contrário do decidido, a prova produzida em julgamento permitia dar como provado que aquela substância - Cannabis (resina), com o peso liquido de 169,027 gramas - guardada pelo arguido era por ele destinada em parte ao seu consumo pessoal e em parte a ser cedido a outros consumidores) e, em caso afirmativo, alterar a factualidade dada como assente, retirando as respectivas consequências a nível do enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido; 2ª - Subsidiariamente (para o caso de não ser modificada a matéria de facto dada como provada), averiguar se houve erro de interpretação na subsunção dos factos ao direito (na perspectiva do recorrente a matéria dada como provada permite concluir que o arguido se constituiu autor material de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. no art. 25-a ) do DL nº 15/93 de 22/1). Passemos então a apreciar as questões colocadas no recurso aqui em apreço. 1ª Questão Invoca o recorrente que a prova produzida em julgamento (concretamente as declarações do arguido e os depoimentos das testemunhas C………., D………. e E……….) mostra que foi incorrectamente julgado o ponto 2 dos factos dados como provados. Para o efeito, transcreve alguns extractos do que uns e outros teriam dito em julgamento, faz a sua análise pessoal dessa mesma prova, concluindo que, ao contrário do julgador, lhe merece maior crédito o depoimento da testemunha C………., pretendendo, assim, ver modificada, nos termos por si apontados, a matéria de facto dada como provada. Podemos aceitar que o recorrente cumpriu os ónus de impugnação da decisão da matéria de facto, indicados no art. 412 nº 3 e 4 do CPP (não podendo ser penalizado pelo não cumprimento, na acta da audiência, do disposto no art. 364 nº 2 do CPP em relação a cada declaração ali prestada). Como se verifica dos autos, procedeu-se à documentação (por meio de gravação) das declarações prestadas oralmente em audiência de julgamento (embora, como já referido, sem observância, na acta de audiência, do disposto no art. 364 nº 2 do CPP em relação a cada declaração), encontrando-se junto aos autos o respectivo suporte técnico (neste caso CD). Atentos os poderes de cognição das Relações ( art. 428 do CPP ), uma vez que a prova produzida em audiência de 1ª instância foi gravada, constando dos autos o respectivo suporte técnico ( art. 412 nº 3 e 4 do CPP ), pode este tribunal conhecer da decisão proferida sobre a matéria de facto. Mas, convém aqui lembrar que “o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros.”[1] Ou seja, a gravação das provas funciona como uma “válvula de escape” para o tribunal superior poder sindicar situações insustentáveis, situações limite de erros de julgamento sobre a matéria de facto[2]. Os elementos de que esta Relação dispõe, no caso em apreço, são apenas a gravação da prova produzida oralmente em audiência na 1ª instância e as provas documental e pericial juntas aos autos, aludidas na motivação de facto da sentença sob recurso. Assim, não obstante os seus poderes de sindicância quanto à matéria de facto, a verdade é que não podemos esquecer a percepção e convicção criada pelo julgador na 1ª instância, decorrente da oralidade da audiência e da imediação das provas. O juízo feito pelo Tribunal da Relação é sempre um juízo distanciado, que não é «colhido directamente e ao vivo», como sucede com o juízo formado pelo julgador da 1ª instância. É que, a credibilidade das provas (o seu mérito ou desmérito) e a convicção criada pelo julgador da 1ª instância «tem de assentar por vezes num enorme conjunto de situações circunstanciais, de tal maneira que essa convicção criada assenta não tanto na quantidade dos depoimentos prestados, mas muito mais em outros factores»[3], fornecidos pela imediação e oralidade do julgamento, «onde para além dos testemunhos pessoais, há reacções, pausas, dúvidas, enfim, um sem número de atitudes que podem valorizar ou desvalorizar a prova que eles transportam»[4]. Posto isto, não esquecendo que o princípio da livre apreciação da prova ( art. 127 do CPP ) também se aplica ao tribunal da 2ª instância, importa “saber se existe ou não sustentabilidade na prova produzida para a factualidade dada como assente, e que é impugnada, sendo que tal sustentabilidade há-de ser aferida através da verificação da existência de prova vinculada, da verificação da existência de erros sobre a identificação da prova relevante e da constatação da inconsistência mínima de certo facto perante uma revelada fonte que o suporta”[5]. E, claro, há que ter presente que, com as provas “pretende-se comprovar a realidade dos factos”, ou seja, pretende-se “comprovar a verdade ou a falsidade de uma proposição concreta ou fáctica”[6], criar no juiz um determinado convencimento. Produzidas as provas em audiência de julgamento, o julgador terá de as apreciar, com vista à sua valoração. Para esse efeito vai desencadear dois tipos de juízos ou operações que estão intimamente relacionados entre si: o primeiro tem a ver com a interpretação das provas e, o segundo com a valoração propriamente dita dessas mesmas provas[7]. O que implica um exercício de comparação (entre, por um lado, os factos alegados pela acusação e pela defesa e, por outro, as afirmações instrumentais, decorrentes das provas produzidas, que se reputaram como certas e reais) que irá conduzir a uma necessária dedução de factos (dedução de um facto a partir de outro ou outros factos que se deram previamente como provados através do referido exercício de comparação)[8]. Quando procede à apreciação das provas, o julgador está sujeito a determinados limites que tem de respeitar, nomeadamente, decorrentes da vinculação temática e do funcionamento do princípio da livre apreciação da prova ( art. 127 do CPP ), bem como das respectivas “excepções” ou limitações. A decisão sobre a matéria de facto há-de ser, assim, “o resultado de todas as operações intelectuais, integradoras de todas as provas oferecidas e que tenham merecido a confiança do Juiz”[9]. Assim. O recorrente argumenta que o tribunal da 1ª instância errou na apreciação que fez da prova que indicou para sustentar os factos que impugna (invocando violação do disposto nos artigos 374 e 127 do CPP ), por não concordar com a avaliação que foi feita pelo julgador. Mas, convém ter presente que essa sua discordância (ou manifestação dessa discordância) não equivale à possibilidade de invocar erro de julgamento. Aliás, até lendo os pontuais extractos que transcreve de declarações que teriam sido prestadas em julgamento (mormente os relativos à testemunha C……….), logo se vê que tais passagens desses depoimentos não são suficientes para se poder concluir da mesma forma que o recorrente, no sentido de ter havido erro de julgamento. De qualquer modo vejamos se a prova oral produzida em julgamento, permite (com a necessária segurança) concluir no sentido de dar como provado que parte daquela substância - Cannabis (resina), com o peso liquido de 169,027 gramas - guardada pelo arguido era por ele destinada a ser cedida a outros consumidores e, portanto, ao contrário do que consta da matéria de facto provada, não era toda ela destinada ao seu (do arguido) exclusivo consumo pessoal. E isso, apesar de essa pretensão do recorrente (quanto à alteração de factos que sugere) não se enquadrar nos factos pelos quais o arguido foi pronunciado[10], os quais delimitavam o objecto do julgamento. No caso dos autos os meios de prova disponíveis, que foram objecto de análise crítica pelo tribunal da 1ª instância (cf. a respectiva motivação de facto), foram os seguintes: - as declarações prestadas pelo arguido em julgamento (que prestou declarações, confessando os factos dados como provados); -os depoimentos das testemunhas G………., E………. (inspectores da PJ que intervieram na investigação efectuada), D………. (cunhado do arguido) e C………. (companheira do arguido); - a prova documental junta a fls. 1346 (auto de busca e apreensão), 1402 (auto de pesagem ao produto apreendido com referência a peso bruto aproximado), 1906 (pesquisa efectuada quanto ao registo criminal do arguido), 1947 (análise toxicológica efectuada ao arguido em fiscalização da GNR ocorrida em 28/7/2005), 1948 (análise efectuada no mesmo dia 28/7/2005 no H………., SA, serviço de Patologia Clínica); e, - prova pericial constante de fls. 1587 (exame efectuado pelo LPC à substância apreendida). Consoante consta da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, o tribunal a quo formou a sua convicção com base na “apreciação global e crítica do conjunto da prova produzida, à luz das regras da experiência e lógica comuns”. A apreciação crítica da prova produzida em julgamento resulta desde logo da indicação dos motivos que convenceram o tribunal da 1ª instância no sentido dos factos que deu como provados. Ouvida a gravação da prova oral produzida em audiência de julgamento, podemos desde já adiantar que as fontes indicadas na fundamentação da matéria de facto, permitem “o convencimento justificado quanto à existência histórica da facticidade dada como provada” na sentença sob recurso. Em julgamento, o arguido apresentou a sua versão (que, segundo a motivação da decisão sob recurso, convenceu o julgador, por as declarações prestadas se afigurarem sérias, sinceras e lógicas, sendo corroboradas, além do mais, pelos depoimentos das testemunhas D………. e C……….), no sentido dos factos que foram dados como provados. O arguido (que nasceu em 25/6/1955) pronunciou-se, além do mais, sobre: as circunstâncias em que adquiriu (cerca de um mês antes da apreensão, pelo preço de 100 €, comprou a um individuo que entretanto foi para Angola, um sabonete de haxixe, o qual normalmente consumia em cerca de três meses, sendo certo que o que lhe foi apreendido correspondia a dois terços desse sabonete) aquela substância estupefaciente que foi apreendida na busca efectuada à residência onde vivia; o motivo pelo qual comprava maiores quantidade de estupefaciente (para evitar ter de ir para a rua comprar, razão pela qual normalmente comprava ou meio sabonete ou um sabonete, o que dependia do preço); a forma como estava acondicionada (dentro de uma “bolsinha”) aquela substância estupefaciente quando foi apreendida; o destino que lhe ia dar (exclusivo consumo); consumos que fazia já desde os 21 anos (referindo que consumia diariamente, avançando sem certezas que seriam entre 10/12/15 “charros” – demorando cada um deles a fumar pouco menos do que um cigarro que sempre tem filtro e é melhor feito – o que fazia em casa, à noite – antes de dormir – aumentando os consumos aos fins de semana e quando os amigos iam lá a casa, por exemplo ver futebol, sendo que actualmente, depois do sucedido, fuma metade ou menos de metade do que anteriormente), relatando, também, episódio em que teve acidente de viação, altura em que fez exame, sendo-lhe detectada a presença de estupefaciente (o que foi confirmado pela prova documental junta em audiência, constante de fls. 1947 e 1948 acima indicada). Ainda quanto aos consumos que fazia quando os seus amigos estavam na sua casa, sempre declarou que os amigos consumiam o haxixe deles - o que levavam no “maço de tabaco” (“charros” já feitos) - razão pela qual nunca lhe pediram nada, visto que cada um consumia o haxixe respectivo (ele próprio como tinha haxixe também não precisava de pedir aos amigos). Portanto, na versão do arguido o mesmo nunca cedeu cannabis aos seus amigos (que também não lhe pediam porque cada um levava o que consumia já feito) e consumia diariamente cerca de 10 a 15 charros, o que face à explicação que deu, v.g. quanto ao tempo que demora a fumar cada um, não torna inverosímil os consumos diários que avançou sem certezas (quando respondeu: “… sei lá entre 10, 12, 15 “charros”, tudo dependendo também dos dias … “se avaria uma máquina”…). Tão pouco se pode concluir, como o faz o recorrente, que o arguido tinha um “consumo sôfrego” por sustentar daquela forma que consumia diariamente cerca de 10 a 15 charros (aliás, como abaixo se verá, a testemunha E………. admitiu que um “charro” pudesse ser fumado em menos tempo do que se fuma um cigarro, o que sempre tornaria plausível a possibilidade de fumar 10 antes de se ir deitar). Ao contrário do que afirma o recorrente, não se pode dizer que essa versão do arguido não era compatível com o “perfil de consumidor” dado pela testemunha D………. (quando disse que era um consumidor relaxado por não consumir durante o dia). Toda essa argumentação do recorrente é conclusiva não se mostrando sequer sustentada em prova válida produzida em julgamento. Ou seja, a forma como o arguido adiantou o número de “charros” que fumaria diariamente mostra bem que não tinha a certeza do que estava a dizer nessa matéria, avançando com esse número dada a insistência da pergunta que lhe estava a ser colocada (e isto independentemente de também se poder dizer que podia ter respondido “não sei” em vez de adiantar um número mas, compreende-se que, se desse essa resposta, a mesma não seria convincente, antes se mostraria estranha face à sua versão de que seria consumidor desde os 21 anos de idade, o que pressupõe que deveria saber em média a quantidade de estupefaciente que consumia diariamente). Mas, também não é por haver eventualmente algum exagero quanto à quantidade de cannabis que em média consumia diariamente (independentemente dos valores indicativos constantes da tabela anexa à Portaria nº 94/96 , de 26/3) que se pode concluir que então a totalidade das declarações do arguido não mereciam crédito. Ou seja: nada impede que o julgador acredite total ou parcialmente na versão apresentada pelo arguido[11], desde que na respectiva motivação se perceba o raciocínio que fez (repare-se que neste caso o julgador refere que a versão do arguido é corroborada pelos depoimentos das testemunhas que indicou) e o mesmo não contrarie as regras da experiência comum, nem evidencie qualquer erro de que o homem médio se pudesse dar conta. Por sua vez, a testemunha G………. (inspector da PJ que participou na investigação) referiu (de acordo com o apelo que lhe foi feito aos conhecimentos profissionais que tem) que uma quantidade de 2,8g. de haxixe daria para efectuar entre 6 a 10 “charros”, tudo dependendo da mistura que fosse feita (mais ou menos) do estupefaciente com tabaco. Esta testemunha (quando questionado sobre a “razoabilidade” dos consumos que o arguido assumira nas declarações que prestou em julgamento) também referiu (baseando-se em seguimentos que teria feito durante a investigação mas que não concretizou) que durante o dia o arguido estava fora de casa e haveria dias em que o arguido passaria a noite ou parte dela fora de casa (daí que concluísse, como lhe fora pedido, haver exagero nos consumos verbalizados pelo arguido). Independentemente de se poder discordar da pertinência (e consequente irrelevância) de algumas das perguntas (e subsequentes respostas) colocadas à testemunha G………. (o mesmo se passando, como abaixo se verá, quanto a algumas questões colocadas à testemunha E……….), o certo é que o próprio arguido declarou que durante a semana era à noite que consumia a cannabis. Ou seja, nessa parte o depoimento da testemunha G………. não contraria o que o próprio arguido declarou relativamente aos consumos que fazia (durante a semana à noite e depois, ao fim de semana, quando também estava em casa). Passando agora para a testemunha E………. (inspector da PJ que participou em vigilâncias que fez ao arguido durante a investigação e bem assim na busca à residência do arguido), verificamos que se pronunciou sobre o que recordava da busca efectuada à residência do arguido (a qual começou a ser realizada na presença da companheira do arguido, tendo este chegado posteriormente), já não se lembrando se o estupefaciente apreendido estava ou não acondicionado e se o arguido ou mulher/companheira na altura apresentaram alguma explicação para a posse daquela substância. Também referiu, várias vezes, que pelo que sabia não foram colhidos elementos de prova que permitissem concluir que o arguido comercializava haxixe (não relatando ter presenciado qualquer acto de tráfico). A título de conhecimentos que vai adquirindo em virtude da sua actividade profissional (designadamente contactos com OPC e com consumidores de haxixe), esclareceu que o haxixe perde qualidade se estiver cortado ou se não for consumido, referindo que em 2 ou 3 meses pode perder qualidade mas, se estiver fechado dentro de um saco de plástico, o processo de deterioração não é tão rápido. Não vamos aqui discutir (por ser evidente e por isso desnecessário) que a testemunha E………. (tal como o seu colega da PJ) não era perito, nem dispunha dos conhecimentos científicos necessários para poder emitir esse tipo de opiniões (ou melhor, essas opiniões manifestadas não eram vinculativas para o julgador na medida em que não substituíam a necessidade de audição de um perito especialista na matéria), v.g. quanto ao tempo de deterioração da cannabis e quanto à qualidade do estupefaciente apreendido. Todavia, como não se recordava se o estupefaciente apreendido naquela busca domiciliária estava ou não acondicionado, assim como desconhecia qual a qualidade (se melhor ou pior) do mesmo (embora adiantasse que 1 kg de haxixe custaria em média 1.500€), não se pode concluir (como o faz o recorrente) que não era credível a afirmação do arguido quanto ao destino (para seu exclusivo consumo) da cannabis que foi apreendida na dita busca domiciliária. Dizer que não recordava se o estupefaciente estava ou não acondicionado (sustentando o arguido que estaria dentro de uma “bolsinha”), não é o mesmo que afirmar que o estupefaciente apreendido não tinha qualquer tipo de protecção. Daí que a argumentação que o recorrente desenvolve a esse propósito (partindo da ideia de que o estupefaciente apreendido não tinha qualquer tipo de protecção) seja irrelevante por assentar em pressuposto que não se demonstrou. Por isso também não se mostra sustentada a conclusão do recorrente quando afirma que decorre do modo como o estupefaciente estava acondicionado que o mesmo não se destinava apenas ao consumo do arguido. Quanto a consumos, a mesma testemunha E………. referiu que, por conversas que tem com consumidores, um charro será feito com cerca de meio grama de haxixe e poderá demorar a fumar cerca de meia hora, embora admitisse que também pudesse ser fumado em menos tempo do que se fuma um cigarro. Finalmente também esclareceu que, nas vigilâncias que fez, nunca viu o arguido a consumir haxixe (não relatando tão pouco qualquer acto de tráfico) e, pese embora dissesse que não sabia o que o mesmo fazia quando o não estava a vigiar, ainda assim opinou (de forma até contraditória com o que antes declarara) que seria um exagero o consumo que o arguido admitira uma vez que só o poderia fazer durante a noite (e isto independentemente de não se poderem valorar este tipo de opiniões ou convicções pessoais, atento o disposto no art. 130 nº 2 do CPP ). Ou seja, dos depoimentos destas duas testemunhas, inspectores da PJ (mesmo só “escutando” os dados objectivos que relataram e que eram do seu conhecimento pessoal e directo) não se podem retirar as ilações que o recorrente pretende: é que, de facto, como se diz na motivação da decisão sob recurso, “as testemunhas de acusação, G………. e E………., agentes da Policia Judiciária, que intervieram na investigação à actividade do arguido, não tinham qualquer conhecimento dos factos em apreço, antes relacionando as suspeitas relativas ao arguido e que levaram à sua investigação com outro tipo de droga (cocaína) e actividade (venda)”, matéria esta que não era objecto do julgamento (cf., de resto, a decisão instrutória que consta de fls. 1858 a 1871, no 7º volume). Passando, agora, ao depoimento da testemunha D………. (cunhado do arguido que, advertido nos termos do art. 134 do CPP , quis prestar declarações) verificamos que o mesmo se pronunciou sobre os consumos que fazia, v.g. juntamente com o arguido (que conhece desde 1976), quando ainda namorava. Esta testemunha referiu que o arguido chegou a ir a sua (da testemunha) casa consumir haxixe, “pensando” que duas ou três vezes ele (arguido) levou o estupefaciente mas, não concretizou (porque, entretanto, lhe colocaram outra pergunta) se chegou ou não a consumir do que fora levado pelo arguido (desconhecendo-se, de qualquer modo, em que data tal teria ocorrido e, portanto, desconhecendo-se se essa matéria ainda se poderia considerar incluída no objecto do julgamento, atentos os factos concretos pelos quais o arguido vinha pronunciado). E, embora adiantasse que era “normal” entre consumidores partilharem estupefacientes (consumirem juntos produtos ora de uns ora de outros) o certo é que a testemunha nunca chegou a dizer que tivesse consumido haxixe cedido pelo arguido (e, por algumas “meias palavras” que disse também não se pode fazer essa dedução com a necessária segurança). A mesma testemunha também afirmou que nunca foi consumir a casa do arguido (v.g. à residência buscada), considerando-o como um consumidor “relaxado”, na medida em que não consumia durante o dia (depreendendo-se do seu depoimento que estava a referir-se à semana de trabalho e não aos dois dias livres do fim de semana). Mas, dessas afirmações (mesmo que um consumidor de haxixe com o decorrer dos anos se torne num consumidor cada vez mais exigente quanto à qualidade do produto) feitas pela testemunha D………. não decorre (ao contrário do que pretende o recorrente) que o arguido destinasse parte da substância que lhe foi apreendida na casa buscada a ser cedido a outros consumidores. Considerando, agora, o depoimento da testemunha C………. (companheira do arguido que, advertido nos termos do art. 134 do CPP , quis prestar declarações), verifica-se que a mesma começa por dizer que sabe que o arguido já tinha há algum tempo o estupefaciente que foi apreendido, confirmando que o mesmo consumiria mais ao fim de semana (tipo 6 a 7 charros) do que durante a semana (que seria entre 3 a 4 charros), dizendo depois que não fumaria todos os dias, embora fossem mais os dias em que consumia do que os que não consumia. Depois, sem ter a certeza, não se coibiu de afirmar que o haxixe apreendido estaria lá em casa “sei lá, 4, 5 meses, 6 meses”. Quando iam lá para casa amigos do arguido, referiu que “eles iam para a sala e faziam isso” (querendo com isso dizer que na sala “eles” preparariam e consumiriam o estupefaciente, subentendendo-se que a testemunha não os acompanharia). Mas, depois, também respondeu que assistia ao que se passava, tal como afirmou o contrário, que não sabia, mudando o seu depoimento, mesmo na altura em que afirmava que “seria do haxixe apreendido que todos consumiam”, para logo a seguir dizer (a instâncias do advogado), que afinal “pensava” que era isso o que se passava (tal como quando os amigos do arguido traziam o produto e todos consumiam), acabando por dizer que “presumia” que eles (referindo-se ao arguido e amigos que consumiam na sua casa) “dividissem entre eles”. Ou seja: este depoimento da testemunha C………. é nessa parte contraditório, suscitando-se dúvidas sobre se a mesma presenciava ou não o que se passava na sala quando o arguido e amigos para lá iam consumir (é que de facto todos podiam ir consumir para a sala mas também podia suceder que cada um consumisse o seu próprio estupefaciente, sem portanto o partilhar). No que respeita a perguntas sugestivas (um dos argumentos do recorrente para desvalorizar aquele depoimento contraditório da testemunha C…………), é claro que elas existiram mas, não foram só feitas pela defesa. Obviamente que quando se pergunta à testemunha, “então todos consumiam do haxixe que o seu companheiro tinha, o Sr. B………..?”, está a ser sugerida a resposta afirmativa (diferente seria se tivesse sido perguntado à testemunha, por exemplo: “que haxixe afinal o arguido e amigos consumiam quando estavam juntos?”). E, claro, quando a testemunha responde que assistia porque “tava em casa” isso não basta para concluir que efectivamente presenciava o que se passava na sala (tanto mais que – desconhecendo-se o nº de compartimento que aquela casa tinha – anteriormente também havia dito que “eles juntavam-se, iam para a sala e faziam isso”, dando a entender que não iria com “eles” para a sala). Ora, olhando para todo o depoimento prestado por esta testemunha percebe-se que a mesma vai respondendo sem entender o conteúdo das perguntas (não distinguindo, consoante as respostas que dava, a respectiva razão de ciência, isto é, se a resposta que dava se baseava no que presenciava ou antes se baseava em deduções que fazia que podiam ser certas ou erradas mas que não foram explicadas), sem alcançar o sentido das respostas contraditórias que foi dando e mesmo sem perceber que as perguntas que lhe eram feitas apelavam ao seu conhecimento pessoal e directo. Daí decorre, desde logo, que nessa parte o seu depoimento (ao contrário do que conclui o recorrente) é equívoco e incoerente. Poder-se-á sustentar que existe parcial contradição entre o que foi declarado pelo arguido e o que foi dito (de forma já de si contraditória) pela testemunha C………. mas, daí não decorre que então a razão, o crédito, deveria ser dado ao depoimento da testemunha, como pretende o recorrente. Também não se vislumbra como é que se pode concluir (como o faz o recorrente) que por a testemunha C………. se referir espontaneamente às mortalhas, então todo seu depoimento merece maior crédito, mesmo na parte em que entra em contradição nas respostas que vai dando quando se pronuncia sobre se todos (amigos e arguido) consumiam ou não do estupefaciente que era do arguido. E, não é pelo facto de o depoimento da testemunha C………. merecer (bem ou mal) maior crédito ao recorrente, que a sua avaliação da prova se passa a impor ao tribunal. De resto, nem essa divergência de entendimento sustenta o invocado erro de julgamento. Do exposto decorre que está perfeitamente sustentada a motivação da decisão sob recurso, quando a dado passo se refere que parte do depoimento da testemunha E………. não convenceu por as respostas dadas não serem suficientemente seguras e fundamentadas. Ouvindo (de forma isenta e objectiva) integralmente toda a prova oral produzida em julgamento, articulando-a com as provas pericial e documental acima referidas, percebe-se o raciocínio feito pelo julgador quando proferiu a acima referida decisão sobre a matéria de facto. A análise da prova produzida em julgamento supõe uma apreciação crítica, não sendo o julgador um mero receptor de declarações ou depoimentos produzidos em julgamento. O julgador tem de raciocinar quando analisa a prova produzida em julgamento, o que deve fazer com recurso às regras da lógica, da ciência, da experiência comum, consoante os casos, cabendo-lhe determinar se esta ou aquela prova merece ou não crédito. Nessa avaliação da prova o tribunal não está impedido de conferir crédito apenas a parte de um depoimento ou declaração. O importante é que o tribunal se convença da veracidade daquela prova e que esse convencimento se imponha de forma objectiva e racional. A apreciação feita pelo tribunal a quo da prova produzida em julgamento é perfeitamente clara, não existindo qualquer erro de interpretação, como sugere o recorrente. As provas supra descritas - nos aspectos em que foram valoradas - apreciadas em conjunto, permitiam ao julgador, segundo as normais regras da experiência comum, formar a sua convicção no sentido dos factos que deu como provados. Daí que se mostre sustentada a convicção segura do tribunal no sentido dos factos dados como provados, que foram impugnados. Podemos concluir que foi produzida prova bastante que sustenta e fundamenta, de forma objectiva e criteriosa, a decisão sobre a matéria de facto, não havendo qualquer erro no julgamento quanto aos factos impugnados. Por isso (tendo presente toda a prova ponderada pelo julgador), não há qualquer surpresa quanto ao teor da decisão proferida sobre a matéria de facto. E, não se diga que estamos perante uma “apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova” ou perante uma apreciação subjectiva do julgador, incontrolável ou imotivável ou, sequer desconforme com as regras da experiência. Como sabido, na busca do convencimento sobre o caso submetido a julgamento, funciona (também) a regra básica (herdada do sistema da prova livre), consagrada no artigo 127 do CPP , da livre apreciação da prova, a qual comporta algumas “excepções”, que se prendem com aspectos particulares da prova testemunhal, das declarações do arguido e das provas pericial e documental. A ideia da livre apreciação da prova, «uma liberdade de acordo com um dever»[12], assenta nas regras da experiência[13] e na livre convicção do julgador. Esse critério de apreciação da prova implica que o julgador proceda a uma valoração racional, objectiva e crítica da prova produzida. E, foi isso o que foi feito pelo Tribunal da 1ª instância, como resulta da fundamentação de facto da decisão sob recurso, não se verificando qualquer violação do disposto no art. 127 do CPP . Esqueceu o recorrente que o que é relevante é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, e não a sua (do recorrente) convicção pessoal[14]. O que sucede, portanto, é que o recorrente quer substituir-se ao tribunal, quando pretende impor a sua própria apreciação (subjectiva e parcial) de parte da prova produzida em julgamento. Isto é, o recorrente esqueceu o teor do art. 127 do CPP , sendo a sua divergência pessoal e subjectiva, carecida de relevância jurídica e, como tal, inconsequente. Assim, as arguições do recorrente quanto à decisão proferida sobre a matéria de facto revelam-se inconsequentes, não integrando sequer o invocado erro de julgamento. Improcede, pois, nesta parte (quanto à pretendida alteração da factualidade dada como provada) a pretensão do recorrente. No entanto, podemos adiantar que a decisão recorrida, como adiante se verá, enferma do vício previsto no art. 410 nº 2-a) do CPP , por resultar do texto da decisão a insuficiência de matéria de facto apurada para a decisão de determinação da medida da pena a aplicar ao arguido, o que nos termos do art. 339 nº 4 do CPP , deveria ter sido configurado pelo tribunal a quo, tendo em atenção todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica constante do despacho de pronúncia (ou mesmo da que foi adoptada pelo tribunal da 1ª instância), tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368 e 369 do CPP (na própria sentença impugnada são indicadas 4 soluções jurídicas distintas, duas das quais passavam pela qualificação daquela conduta como crime, o que necessariamente implicava a determinação da medida da pena a aplicar e, portanto, a consequente averiguação dos factos pertinentes). 2ª Questão Invoca, ainda, o recorrente que existe erro de interpretação na subsunção dos factos ao direito uma vez que, na sua perspectiva, a matéria dada como provada (independentemente de a mesma não ser alterada) permite concluir que o arguido se constituiu autor material de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. no art. 25-a ) do DL nº 15/93 de 22/1. Pois bem. Esta questão suscitada pelo recorrente acabou por perder interesse quando foi publicado o acórdão do STJ nº 8/2008 (DR I Série de 5/8/2008). Com efeito, através dessa decisão, o STJ fixou jurisprudência nos seguintes termos: “Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28º da Lei nº 30/2000 , de 29 de Novembro, o artigo 40º , nº 2, do DL nº 15/93 , de 22/1, manteve-se em vigor não só “quanto ao cultivo” como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.” Decorre da fundamentação desse acórdão do STJ que a tese aqui sustentada pelo recorrente não merece qualquer acolhimento. Sufragamos esse entendimento do STJ, que aqui damos por reproduzido, quando afasta a tese seguida pelo recorrente. Podemos, por isso, concluir (sem necessidade de outras considerações) pela improcedência da pretensão do recorrente quando sustenta que aquela conduta do arguido integra a prática de um crime de tráfico de menor gravidade. Esgotadas as questões colocadas pelo recorrente subsiste, ainda assim, a do invocado erro de interpretação na subsunção dos factos ao direito, face à tese que fez vencimento no citado acórdão de fixação nº 8/2008. E, não obstante a nossa posição[15] - anterior à publicação desse douto acórdão - o certo é que, nos termos do art. 445º nº 3 do CPP , também não se vê motivo (uma vez que não vamos apresentar fundamentação nova que, portanto, não tenha já sido apreciada na tese que fez vencimento no STJ[16]) para, fundamentadamente, divergir dessa jurisprudência agora fixada pelo STJ. Por isso não vamos discutir (nem apelar aos votos de vencido de Henriques Gaspar e de Maia Costa) se essa solução acolhida se insere ou não naquela tal “linha de interpretação actualista” («visando corrigir alegados “erros” ou “omissões” legislativos, tarefa que não cabe manifestamente ao julgador, por elevadas que sejam as “pressões” da opinião pública nesse sentido»[17]) que eventualmente ofende “o princípio da legalidade criminal constitucionalmente consagrado enquanto princípio-garantia «directa e imediatamente aplicável aos cidadãos»[18]. Assim, face à jurisprudência fixada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 8/2008, impõe-se concluir que a conduta do arguido integra a prática de um crime p. e p. no art. 40 nº 2 do DL nº 15/93 , de 22/1, com referência à tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal. Seria caso de efectuar a comunicação da alteração da qualificação jurídica nos termos do art. 424 nº 3 do CPP na versão actual. No entanto, independentemente da posição que o arguido viesse a assumir perante essa comunicação da alteração da qualificação jurídica, o certo é que a matéria de facto apurada também não permitia a este tribunal determinar a sanção a aplicar (sendo o crime em questão punido em alternativa com pena de prisão de 1 mês até 1 ano ou com pena de multa de 10 dias a 120 dias e não tendo o arguido antecedentes criminais, considerando o circunstancialismo apurado, tudo aponta – até tendo em atenção o disposto no art. 70 do CP – que seria de dar preferência à moldura abstracta da pena de multa por a mesma satisfazer as finalidades da punição, não só a nível da protecção do bem jurídico violado, como a nível da reinserção social do arguido que se mostra integrado pessoal, profissional e socialmente). Com efeito, não obstante se ter apurado que o arguido é sócio-gerente de uma determinada sociedade, sendo casado, encontrando-se separado de facto, vivendo com uma companheira em casa arrendada, a verdade é que se desconhecem quais os rendimentos que o mesmo aufere, quais os seus encargos, o que sempre inviabilizava a determinação em concreto da pena a aplicar, no caso inviabiliza a fixação da taxa diária da pena de multa a impor. Mesmo que nesse aspecto não acreditasse na versão que o arguido viesse a apresentar relativamente aos seus rendimentos e encargos, sempre incumbia ao tribunal a quo averiguar oficiosamente essa matéria (ao abrigo do disposto nos arts. 340 e 339 nº 4 do CPP ), quer junto das testemunhas de defesa (cunhado e companheira do arguido, o que não foi feito como decorre da respectiva gravação da prova oral produzida em julgamento), quer requisitando, por exemplo, as últimas declarações fiscais ou mesmo solicitando relatório social para efeitos do art. 370 nº 1 do CPP . Tais meios de prova, indicados a título exemplificativo, eram adequados e de fácil e rápida obtenção, permitindo suprir a lacuna da matéria de facto apontada. Esses factos, que não foram investigados pelo tribunal a quo (não há qualquer referência aos rendimentos e encargos do arguido na sentença impugnada, quer nos factos provados, quer nos não provados), como lhe competia, são essenciais para se poder determinar a espécie e medida da pena a aplicar ao arguido e poder fundamentar a respectiva decisão a proferir (cf. nomeadamente arts. 40 nº 1 e 2, 70 e 71 do CP e arts. 124 nº 1[19], 340, 369, 370 nº 1, 374 nº 2 e 375 nº 1 do CPP ). Portanto, ainda que o arguido concordasse com a alteração da qualificação jurídica nos termos apontados e fosse caso de determinar a pena a aplicar (não se colocando aqui outras questões que se poderiam suscitar, v.g. necessidade de assegurar que a determinação da sanção fosse também alcançada através de um processo justo e equitativo), o certo é que não existem elementos bastantes que permitam fixar com um mínimo de rigor e objectividade (e, portanto, sem margem de arbitrariedade) por exemplo a taxa diária da pena de multa que viesse a ser imposta (e isso, independentemente da posição do tribunal a quo perante aquelas quatro soluções jurídicas distintas existentes nesta matéria, tendo em atenção a conduta do arguido dada como provada). Assim, a decisão recorrida enferma do vício previsto no art. 410 nº 2-a) do CPP , por resultar do texto da decisão (e da própria gravação da prova oral produzida em julgamento) a apontada insuficiência de investigação de matéria de facto para a decisão de determinação da espécie e medida da pena a aplicar ao arguido. Por isso, apesar do âmbito dos poderes de cognição do Tribunal da Relação ( art. 428 do CPP ), a verdade é que, no presente caso, este Tribunal não dispõe de todos os elementos necessários para, de alguma forma, se poder superar a lacuna de investigação da matéria de facto apontada ( art. 431 do CPP ). Impõe-se, pois, ordenar o reenvio do processo ( arts. 426 nº1 e 426-A do CPP ), limitado às questões acima concretamente identificadas. Uma vez que se determina o reenvio do processo para conhecimento de questões relativas à determinação da espécie e medida da pena, a comunicação da alteração da qualificação jurídica deverá ser efectuada pela 1ª instância nos termos do art. 358 nº 3 do CPP . Procede, assim, parcialmente, embora por fundamento diverso, o recurso interposto pelo MP. DISPOSITIVO Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em: atento o disposto no art. 368 do CPP , quanto à culpabilidade do arguido, confirmar a decisão recorrida; no mais, conceder parcial provimento ao recurso em apreço, ordenando (face ao disposto nos arts. 410 nº 2-a), 426 nº 1 e 426-A do CPP ), o reenvio do processo para novo julgamento relativamente às questões concretas acima indicadas (que se prendem com a escolha e medida da pena), devendo ainda proceder-se à comunicação da alteração da qualificação jurídica nos termos apontados, proferindo-se a final nova sentença. Sem custas por delas estar isento o recorrente. (Processado em computador e revisto pela 1ª signatária – art. 94 nº 2 do CPP ) Porto, 10(12/2008 Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias Jaime Paulo Tavares Valério [1] Cf. Ac. do STJ de 15/12/2005, proferido no proc. nº 2951/05 e Ac. STJ de 9/3/2006, proferido no proc. nº 461/06, relatados por Simas Santos (consultado no site do ITIJ – Bases Jurídicas Documentais). Aliás, como se diz no Ac. do STJ de 21/1/2003, proferido no proc. nº 02A4324, relatado por Afonso Correia (consultado no mesmo site), a admissibilidade da alteração da matéria de facto por parte do Tribunal da Relação “mesmo quando exista prova gravada, funcionará assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação. Assim, por exemplo: a) apoiar-se a prova em depoimentos de testemunhas, quando a prova só pudesse ocorrer através de outro sistema de prova vinculada; b) apoiar-se exclusivamente em depoimento(s) de testemunha(s) que não depôs(useram) à matéria em causa ou que teve(tiveram) expressão de sinal contrário daquele que foi considerado como provado; c) apoiar-se a prova exclusivamente em depoimentos que não sejam minimamente consistentes, ou em elementos ou documentos referidos na fundamentação, que nada tenham a ver com o conteúdo das respostas dadas.” [2] Assim, cit. Ac. do STJ de 21/1/2003. {3] Ibidem. [4] Ac. do STJ de 9/7/2003, proferido no proc. nº 3100/02, relatado por Leal-Henriques (consultado no mesmo site do ITIJ). [5] Assim, Ac. do TRG proferido no recurso nº 1016/2005, relatado por Nazaré Saraiva. [6] Carlos Climent Durán, La Prueba Penal, tomo I, 2ª ed., Valência: tirant lo blanch, 2005, p. 65. Mais à frente, o mesmo Autor, ob. cit., p. 78, nota 64, citando K. Engisch, diz que “o objectivo da actividade probatória é «criar no juiz o convencimento da existência de certos factos»”. No mesmo sentido, Antunes Varela, J. Miguel Bezerra, e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª ed. Revista e actualizada de acordo com o DL 242/85 , Coimbra: Coimbra Editora, Limitada, 1985, pp. 435-436, quando afirmam que “a prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção assente na certeza relativa do facto. (…) É o juiz da causa ou o tribunal colectivo, consoante as circunstâncias, que há-de convencer-se da realidade do facto, para que este se considere provado e se lhe possa aplicar a estatuição da norma que o tem como pressuposto”. Também Jeremias Bentham, Tratado de las Pruebas Judiciales (obra compilada dos manuscritos do Autor por E. Dumont, trad. de Manuel Ossorio Florit), Granada: Comares, 2001, p. 22, refere que a prova é «um meio que se utiliza para estabelecer a verdade de um facto, meio que pode ser bom ou mau, completo ou incompleto». [7] Carlos Climent Durán, ob. cit., p. 91. Citando Jiménez Conde, F. (La apreciación de la prueba legal, cit., p. 122), refere, na nota 81, que este Autor, a propósito da apreciação das provas, observa que não se podem confundir os dois tipos de juízos que lhe estão subjacentes: «1º a averiguação dos dados fácticos ou juízos de facto particulares que são trazidos pelas provas produzidas, independentemente da sua verdade ou falsidade; 2º a fixação do concreto valor que se há-de conceder a esses mesmos meios de prova, ou, o que é igual, a decisão quanto à credibilidade dos resultados fácticos por eles produzidos, ou juízo sobre o grau de correspondência desses resultados fácticos com a realidade histórica objectiva do facto questionado. A primeira dessas operações constitui, como alguns autores lhe chamam, a interpretação das provas, enquanto a segunda se refere mais propriamente à sua valoração. E ambas se integram no conceito de apreciação das provas, como actividade complexa que as abarca». [8] Neste sentido, Carlos Climent Durán, ob. cit., p. 94. [9] Ac. do STJ de 21/1/2003, proferido no proc. nº 02A4324, relatado por Afonso Correia (consultado no mesmo site), chamando à atenção para o que se escreveu em Ac. de 8/2/99, em recurso de apelação do proc. nº 1/99 do Tribunal de Círculo de Chaves. [10] No despacho de pronúncia (cf. fls. 1058 a 1871) é na indicação dos factos que integram o tipo subjectivo do crime imputado ao arguido que se alega: “O arguido conhecia as características estupefacientes do produto que detinha, bem sabendo que não podia deter tal quantidade de produto mesmo para seu consumo nem podia cedê-lo a qualquer título a quem quer que fosse”. Na parte relativa ao tipo objectivo do crime de tráfico de menor gravidade pelo qual o arguido estava pronunciado, não há qualquer referência a que o arguido destinava parte daquela substância que lhe foi apreendida à cedência a outros consumidores. Ou seja: a alegação a nível subjectivo (dolo) não substitui a também necessária (mas aqui em falta) alegação a nível objectivo da conduta imputada ao arguido (é sempre necessário descrever os factos que integrem o tipo objectivo do crime imputado). [11] No mesmo sentido, Altavilla, Psicologia judiciária, II vol., 3ª ed., p. 12, referindo que “o interrogatório, como qualquer testemunho, está sujeito a críticas do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras”. [12] Jorge Figueiredo Dias, Direito Processual Penal (lições coligidas por Maria João Antunes), Secção de Textos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1988-89, p. 139, refere que «a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada “verdade material” -, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo» (possa embora a lei renunciar à motivação e ao controlo efectivos)». [13] Regra de experiência que, como diz Paolo Tonini, A prova no processo penal italiano (trad. de Alexandra Martins e Daniela Mróz, de La prova penale, 4ª ed., publicado em Pádua, pela Cedam – Casa Editrice Dott. António Milani, em 2000 e posterior actualização de Setembro de 2001), São Paulo, Brasil: Editora Revista dos Tribunais LTDA, 2002, pp. 55 e 56, “expressa aquilo que acontece na maioria dos casos”, sendo “extraída de casos similares”, gerando “um juízo de probabilidade”, de um “idêntico comportamento humano”, devendo o juiz formular “um raciocínio de tipo indutivo” e sucessivamente “um raciocínio dedutivo”. [14] Aliás, como tem vindo a ser decidido por esta Relação, “o recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação (…) e também não pode destinar-se a substituir a convicção formada pelo tribunal recorrido, objectivamente motivada, plausível segundo as regras da lógica, da experiência da vida e do senso comum e coerente com o sentido das provas produzidas” (assim, Ac. proferido no proc. nº 4133/05-1, relatado por Guerra Banha, citando outra jurisprudência). [15] Ver acórdãos do TRP de 10/1/2007 e de 31/1/2007 proferidos nos processos nº 4954/06 e nº 2204/06 respectivamente (podem ser consultados em www.dgsi.pt ). [16] Ver comentário feito (a essa jurisprudência fixada no Ac. nº 8/2008) por A. G. Lourenço, “Droga – Aquisição ou detenção para consumo – DMD para período superior a dez dias – Lei nº 30/2000 – Acórdão de fixação de Jurisprudência”, in RMP nº 115 (Julho-Setembro de 2008), pp. 217 a 230, continuando a defender que se está perante situação lacunar – posição contrária à tese que fez vencimento – o que excluiria a aplicação, por analogia, do regime previsto no art. 40 do DL nº 15/93 , sendo fraco o argumento literal quando apela a uma redução teleológica do art. 28 da Lei nº 30/2000 e quando interpreta o art. 2 nº 2 da mesma lei como contendo implicitamente uma cominação penal, dando por assente ou “por demonstrado o que na verdade se quer demonstrar”. [17] Ver Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 5/2008, DR I-A de 13/5/2008 (sendo aqui reexaminada a doutrina do Assento nº 10/2000, a qual foi modificada, fixando-se a seguinte jurisprudência: «No domínio da vigência do Código Penal de 1982 e do Código de Processo de 1987, nas suas versões originárias, a declaração de contumácia não constituía causa de suspensão da prescrição do procedimento criminal»). Recorde-se que o referido Assento nº 10/2000 fixara a seguinte jurisprudência: «No domínio da vigência do Código Penal de 1982 e do Código de Processo Penal de 1987, a declaração de contumácia constituía causa de suspensão da prescrição do procedimento criminal». [18] Ver Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional nº 183/2008, DR I-A de 22/4/2008 (onde foi declarado, “com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade, por violação do disposto no artigo 29º, nºs 1 e 3 da Constituição, da norma extraída das disposições conjugadas do artigo 119º , nº 1, alínea a), do Código Penal e do artigo 336º , nº 1, do Código de Processo Penal , ambos na redacção originária, na interpretação segundo a qual a prescrição do procedimento criminal se suspende com a declaração de contumácia), também discutindo se a questão colocada àquele Tribunal integrava ou não “um sistema de recurso de amparo ou de queixa constitucional” (afastado entre nós), concluindo que, na vertente em que fora apresentado pelo representante do Ministério Público, apresentava “uma especificidade” própria que habilitava o TC a conhecer e, portanto, a sindicar a interpretação normativa efectuada pelo STJ no assento nº 10/2000. [19] Constituem objecto específico da prova, em processo penal, “todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis; (…)” - cf. artigo 1 24 nº 1 do CPP .