Cumpre decidir:
2.
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da expropriante, a questão nuclear a resolver é a de saber se o valor da indemnização devida pela expropriação da parcela de terreno supra identificada foi correctamente determinado.
NOTA PRÉVIA:
O processo tem por objecto a fixação da indemnização devida pela expropriação das parcelas de terreno com as áreas de 170 m.2 e 101 m.2, a destacar de um prédio com a área de 0,263 ha, e que é composto de terreno com uma moradia em construção, na fase de acabamento, localizando-se a primeira na marginância do prédio com a estrada alcatroada – caminho e a segunda nas traseiras da moradia, na marginância da regueira.
Realizada a avaliação, não houve unanimidade dos peritos quanto ao valor da parcela: os do tribunal conjuntamente com o expropriado avaliaram-na em € 36.900; o indicado pela expropriante em € 13.937.
A sentença recorrida acolheu o resultado da peritagem maioritária, fixando a indemnização pela parcela em € 36.900, tendo a expropriante interposto recurso, por entender que o valor da indemnização excede o valor da justa indemnização constitucionalmente prevista.
A Expropriante conformou-se com a decisão ora recorrida.
3.
LEI APLICÁVEL
No cálculo da justa indemnização, devem aplicar-se as normas em vigor à data da publicação do acto de declaração de utilidade pública.
Dado que a utilidade pública da expropriação da parcela em causa foi declarada pelo despacho do Sr. Secretário de Estado das Obras Públicas de 15 de Janeiro de 2002, publicado no Diário da República n.º 43, II Série, de 20/02/2002, o cálculo da indemnização devida deverá ser efectuado de acordo com as leis e regulamentos em vigor à data dessa declaração, designadamente o Código das Expropriações, aprovado pela Lei 168/99 de 18 de Setembro (CE), por ser esse o diploma então em vigor (artigo 266º CRP e artigo 12º CC).
4.
PRINCÍPIO DA JUSTA INDEMNIZAÇÃO:
A expropriação por utilidade pública é, doutrinariamente, entendida como a “relação jurídica pela qual o Estado, considerando a conveniência de utilizar determinados bens imóveis em fim específico de utilidade pública, extingue os direitos subjectivos constituídos sobre eles e determina a sua transferência definitiva para o património da pessoa a cujo cargo esteja a prossecução desse fim, cabendo a esta pagar ao titular dos direitos extintos uma indemnização compensatória[1]”.
Este entendimento, para além de ter obtido consagração constitucional (artigo 62º CRP), veio também a obter consagração no artigo 1º da Lei 168/99 que aprovou o Código das Expropriações de 1999, aplicável ao caso, nos termos do qual “os bens imóveis e direitos a eles inerentes podem ser expropriados por causa de utilidade pública, compreendida nas atribuições da entidade expropriante, mediante o pagamento contemporâneo de uma justa indemnização”.
Havendo expropriação por utilidade pública (...) é sempre devida indemnização adequada ao proprietário e aos titulares dos outros direitos reais afectados (artigo 1310º CC).
A expropriação por utilidade pública de quaisquer bens ou direitos confere ao expropriado o direito a receber o pagamento contemporâneo de uma justa indemnização (artigo 23º, n.º 1 CE).
Conforme tem sido repetidamente afirmado, sobretudo pela jurisprudência do Tribunal Constitucional, o direito à justa indemnização traduz-se num direito fundamental de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, pelo que as suas restrições deverão limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos[2].
Este conceito de justa indemnização envolve as ideias de proibição de indemnização simbólica, de igualdade dos cidadãos perante os encargos e do interesse público da expropriação.
O princípio da igualdade na sua dimensão interna implica o estabelecimento pela lei ordinária de critérios uniformes de cálculo de indemnização.
Na sua dimensão externa, o princípio da igualdade implica que a lei ordinária estabeleça critérios de cálculo da indemnização em termos de não ocorrer tratamento desigual entre os cidadãos expropriados e não expropriados[3].
O legislador constitucional, embora tenha deixado ao legislador ordinário a definição dos critérios que permitam realizar o conceito de justa indemnização, impôs-lhe como limite os princípios materiais da Constituição, designadamente os princípios da igualdade e da proporcionalidade.
Assim, não se podendo, nesta matéria, concretizar o princípio da justa indemnização constitucionalmente imposto através da fixação de um critério abstracto e rígido que não permita a consideração das particulares circunstâncias de cada bem expropriado, o legislador ordinário indica-nos vários critérios e fixa algumas referências, nomeadamente, nos artigos 25º e 26º do CE, para se obter tal desiderato, ou seja, a justa indemnização.
Daí que tais critérios não possam ter como objectivo limitar a indemnização na expropriação mas essencialmente uniformizar o critério da sua avaliação, dentro de parâmetros relativamente elásticos, deduzidos da experiência do valor imobiliário.
Na verdade, o desiderato de justiça postulado pelo reconhecimento de um direito fundamental dos expropriados ao recebimento de uma justa indemnização pela perda do bem de que são privados por razões de utilidade pública, alcança-se, mais seguramente, quando se possa, pelo menos, ter em consideração, como elemento de ponderação, o valor do mercado do bem expropriado.
Daí decorre que os expropriados devam ser indemnizados de molde a ver ressarcido o prejuízo que lhe advém da expropriação, medido pelo valor do bem expropriado, tendo em consideração todas as circunstâncias e as condições de facto existentes na data da declaração de utilidade pública (artigo 23º, n.º 2 do CE) e, designadamente, o denominado valor de mercado, venda ou de compra e venda do bem expropriado, mas no sentido de “valor de mercado normal ou habitual” e “não especulativo”[4].
Este critério do valor de mercado não tem, todavia, uma aplicação estrita ou rigorosa, funcionando sobretudo como padrão geral ou ponto de referência do cálculo do montante da indemnização e estando, por isso, sujeito a correcções ditadas por exigências de justiça, quer no sentido da sua redução, quer no sentido da sua majoração, em conformidade com o denominado modelo de indemnização de acordo com o valor do mercado normativamente entendido[5].
Essencialmente a indemnização justa deverá proporcionar ao expropriado um valor monetário que o coloque em condições de adquirir outro bem de igual natureza e valor.
Nesta conformidade, da conjugação do artigo 62º da CRP com os artigos 23º e seguintes do CE resulta que a fixação, in casu, da justa indemnização deverá assentar nos seguintes parâmetros e princípios:
- a)– A indemnização deverá ser fixada com base no valor das parcelas expropriadas, não visando compensar o benefício alcançado pelo expropriante, mas sim ressarcir o prejuízo que para o expropriado advêm da expropriação.
- b)– A indemnização deverá corresponder ao valor corrente ou de mercado do bem expropriado, ou seja, àquele valor que um comprador prudente, em condições normais, pagaria pela coisa para a aplicar ao fim a que se destina.
- c)– A indemnização por expropriação deve garantir ao expropriado uma compensação plena da perda patrimonial suportada, em termos de o colocar na posição de adquirir outro bem de igual natureza e valor.
- d)– O jus aedificandi deverá ser considerado como um dos factores de fixação do valor dos prédios expropriados.
- e)– A justa indemnização deve ainda ter em conta as condições e circunstâncias de facto existentes à data da DUP.
5.
CLASSIFICAÇÃO DA PARCELA EXPROPRIADA
Os planos de urbanização, ao procederem à classificação e qualificação do uso e destino do solo e ao definirem os parâmetros da sua ocupação, uso e transformação (cfr. artigos 72º, 73º e 88º do DL 380/99, de 22/09), constituem o critério primeiro e decisivo para a classificação e valoração dos solos expropriados.
No caso sub judicio, a parcela expropriada deve ser classificada como solo apto para construção, tal como foi reconhecido na sentença recorrida, à semelhança do que havia sido unanimemente reconhecido pelos árbitros, e por todos os peritos pois que (i) é servida por acessos rodoviários pavimentados, com passeios, redes de distribuição e abastecimento de água, de energia eléctrica em baixa tensão, de saneamento, de drenagem de águas pluviais, bem como de redes telefónicas (artigos 13º e 62º CRP e artigo 25º, n.º 2, alínea a) do CE. (ii) O PDM, tornado eficaz já depois da DUP, classifica o terreno como Espaço Urbanizável de nível 2, que permite um índice de construção mais baixo, isto é de 038 (artigo 25º, n.º 2, alínea c) do CE).
6.
DA JUSTA INDEMNIZAÇÃO DEVIDA AOS EXPROPRIADOS
Atendo-nos ao CE, dispõe o artigo 1º que “os bens imóveis e direitos a eles inerentes podem ser expropriados por causa de utilidade pública, compreendida nas atribuições, fins ou objecto da entidade expropriante, mediante o pagamento contemporâneo de uma justa indemnização, nos termos do próprio Código”.
Significa isto que a exproprição, observados os pressupostos da legalidade, utilidade pública e proporcionalidade, é um acto lícito que simultaneamente obriga a entidade expropriante ao pagamento de contemporânea e justa indemnização.
Sobre o critério de determinação do montante de indemnização devida por acto de expropriação por utilidade pública, e como consequência da licitude do acto expropriativo, estabelece o artigo 23º, n.º 1 do CE que a justa indemnização não visa compensar o benefício alcançado pela entidade expropriante, mas ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, correspondente ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da publicação da declaração da utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data, segundo os critérios de cálculo desenvolvidos.
Deste modo, tendo ficado assente que o terreno da parcela expropriada reúne condições para legalmente ser classificado como “solo apto para construção” para efeitos do artigo 25° do CE, dever-se-á considerar, na falta de dados a que se referem os n. os 2 e 3, o método de cálculo que decorre do n.º 4 do artigo 26º do CE, ou seja, o valor do solo apto para a construção calcula-se em função do custo da construção, em condições normais de mercado, nos termos dos n.os 5, 6 e 7 do mesmo artigo e que se traduz na seguinte fórmula matemática Vt/m2 = Cc x ic x if.
Desta forma, o Vt/m2 (valor unitário do terreno), é função do cc (custo de construção), do ic (índice de construção), e do if (índice de incidência fundiária).
Para integração destes parâmetros, considerou a sentença, atendendo à matéria de facto provada, que o custo de construção a considerar, fixado administrativamente, é para a zona de € 600/m2 (artigo 26°, n.º 5 do CE) e que o índice de construção, que se entende adequado utilizar, é, por analogia, o valor do PDM actual das Caldas da Rainha que é de 0,38, uma vez que o hipotético aproveitamento passaria por urbanizar a área expropriada.
Relativamente ao índice de incidência fundiária a utilizar, tendo em consideração a localização, qualidade ambiental e equipamentos existentes na zona, tomou a sentença como valor base o de 10% (nº 6 do artigo 26º CE), por referência a um máximo de 15%. Esta percentagem foi acrescida, nos termos do n.º 7 do artigo 26º do CE, chegando ao limite de cada uma das percentagens enumeradas nas alínea a) a i) desse número.
A recorrente entende que a indemnização fixada peca por excesso devido à utilização de critérios e parâmetros inadequados.
E, assim, discordando dos critérios utilizados pelos peritos, considera, quanto ao custo de construção, que se deverá atender ao valor fixado pela Portaria n.º 982-C/99, de 2 de Outubro.
Referem os árbitros que o índice de construção, antes da entrada em vigor do PDM, atingia valores superiores, havendo apenas como condicionantes, um afastamento de 5 metros relativamente à estrada e um afastamento lateral de 3 metros para a construção da habitação.
O perito da expropriante, considerando que à data se encontrava em vigor a Portaria n.º 1261/2001, de 31 de Outubro, considerou que o custo unitário da construção seria € 531,175/m. 2, aceitando os valores fixados para o índice de construção e índice fundiário.
A sentença, aderindo ao laudo unânime dos Peritos do Tribunal e do Expropriado, fixou em € 600/m2 o custo da construção na parcela expropriada e, em nosso entender, correctamente, atendendo às condições normais de mercado.
Dispõe o n.º 4 do artigo 26º do CE que “o valor do solo apto para a construção calcula-se em função do custo da construção, em condições normais de mercado, nos termos dos números seguintes”.
Acrescenta o n.º 5 desse artigo que, “na determinação do custo da construção, atende-se, como referencial, aos montantes fixados administrativamente para efeitos de aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada”.
O custo da construção respeita à edificação propriamente dita, devendo, por isso, atender-se às despesas de mão – de – obra, materiais, equipamentos, subempreiteiros, às despesas relativas ao estaleiro da obra e às despesas com pessoal administrativo e técnico da obra, isto é, ao custo directo de produção.
Quando uma fracção é colocada em venda, além das despesas relativas ao custo de produção, haverá que tomar em atenção outras despesas, com grande repercussão sobre o custo final da obra, como sejam os encargos administrativos e que respeitam às despesas com projectos, licenças, taxas, gestão da obra, sua fiscalização, responsabilidades financeiras, consumíveis, equipamentos, promoções imobiliárias, lucros do promotor, etc, despesas essas relativas ao custo indirecto de produção.
Donde se conclui que o valor da construção, ou seja, o preço final de venda ao público de uma fracção, reflecte o somatório do custo directo da produção (objectivo) com o custo indirecto da produção (subjectivo).
Calcular a indemnização com base no valor de mercado da construção seria violar o princípio da igualdade no âmbito da relação interna da expropriação, porquanto a ampla subjectividade, que encerra, permitiria tratamentos diferenciados entre os particulares sujeitos a expropriação que o legislador quis evitar.
Acresce que, visando a justa indemnização ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, não seria aceitável incluir no seu cômputo prejuízos que o expropriado não teve.
Por essa razão, o artigo 26º, n.º 5 do CE estabelece o critério legal para a determinação do valor do solo apto para a construção, nos termos do qual deve atender-se, como referencial, aos montantes fixados administrativamente para efeitos de aplicação dos regimes de habitação a custos controlados.
Tais montantes não são, porém, vinculativos porque, além de versarem apenas a habitação, fixam o custo unitário da construção relativo à área útil que é sempre superior ao da área bruta. No entanto, os mesmos só não deverão ser atendidos se, comprovadamente, não corresponderem ao custo da construção na zona onde se localiza a parcela.
Ora, como os árbitros explicitaram e os peritos confirmaram, o custo de construção na zona era superior ao que estava tabelado, como referencial, na Portaria referida pelo perito minoritário, pelo que adoptaram o custo de construção em 600 €/m.2 e não 531,175/m. 2, como constava da aludida Portaria.
Merece, por isso, a nossa concordância a sentença na parte em que fixou o custo de construção em € 600/m. 2.
Quanto ao índice fundiário, a expropriante não manifestou qualquer discordância, pelo que se aceita em conformidade o valor unitário fixado.
Argumenta a recorrente que os Srs. Árbitros não consideraram o disposto no n.º 10 do artigo 26º do CE, que manda considerar a aplicação de um factor correctivo pela inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva.
E fizeram bem.
“O n.º 10 do artigo 26º é uma disposição abusiva e inconstitucional por violação do princípio da igualdade na sua vertente externa (comparando em situações idênticas a posição do expropriado com a de um não expropriado) e por violação do princípio da justa indemnização (artigos 13º e 62º, n.º 2 da CRP).
A inexistência do risco e do esforço construtivo é, por um lado, de longe inferior ao risco e esforço necessário para conseguir uma indemnização justa da administração, por outro lado, o proprietário vê a indemnização ser fixada segundo valores médios, ou seja, a expropriação nunca pode ser um bom negócio, por fim, muitas vezes não existe este risco construtivo, o proprietário vende a alguém que vai construir.
Ora é a média do valor destes negócios, que curiosamente serve de índice para fixar o valor do solo, por força do n.º 2 também deste preceito.
Daí que não seja razoável retirar essa percentagem ao valor da indemnização[6]”
7.
PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEIUS.
A sentença, aderindo ao laudo maioritário, considerou como justa indemnização a fixar o valor alcançado pelos peritos maioritários.
Acontece, porém, que apenas a expropriante recorreu do acórdão arbitral, ou seja, do valor da indemnização fixado pelos árbitros.
Ora, o acórdão arbitral não é nem mais nem menos de que uma sentença. A decisão dos árbitros tem natureza jurisdicional, pelo que produz o efeito de caso julgado relativamente à parte que não recorreu.
Ora, prescreve o n.º 4 do artigo 684º CPC que “os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso nem pela anulação do processo”
Consagra-se aqui, como observa Manuel de Andrade[7], a exclusão da “reformatio in peius”: o julgamento do recurso não pode agravar a posição do recorrente, tornando-a pior do que seria se ele não tivesse recorrido[8].
“O princípio da proibição de reformatio in peius impede que o recorrente que foi condenado em parte do pedido formulado pelo autor possa ser condenado na totalidade do pedido, quando o autor não tenha interposto recurso principal ou subordinado quanto à parte que lhe foi desfavorável[9]”.
Assim, a parte que não recorreu não pode ver melhorada a seu favor, para mais ou para menos, conforme se trate de expropriado ou do expropriante o montante da indemnização.
Donde, o valor da indemnização a arbitrar ao expropriado, in casu, não pode ser fixado em valor superior àquele que havia sido determinado pelo acórdão arbitral, pois com ele se conformou o expropriado.
Concluindo:
1 – O cálculo da indemnização devida aos ora recorrentes deverá ser efectuado de acordo com as disposições do Código das Expropriações, aprovado pela Lei 168/99, de 18 de Setembro (CE/99), por ser esse o diploma em vigor à data da publicação da DUP.
2 - O expropriado deve ser indemnizado de molde a ver ressarcido o prejuízo que lhe adveio da expropriação, medido pelo valor das parcelas expropriadas, tendo em consideração todas as circunstâncias e as condições de facto existentes na data da declaração de utilidade pública, designadamente, o denominado valor de mercado, venda ou de compra e venda do bem expropriado, no sentido de “valor de mercado normal ou habitual” e “não especulativo.
3 – As parcelas expropriadas têm que ser classificada como solo apto para construção, pois integram-se em espaços urbanos, confrontam com vias públicas e dispõem de todas as infra – estruturas necessárias, dispondo de manifesta capacidade edificativa.
4 - Porque o terreno das parcelas expropriadas reúne condições para legalmente ser classificado como “solo apto para construção” para efeitos do artigo 25° do CE, dever-se-á considerar, na falta de dados a que se referem os n. os 2 e 3, o método de cálculo que decorre do n.º 4 do artigo 26º do CE, ou seja, o valor do solo apto para a construção calcula-se em função do custo da construção, em condições normais de mercado, nos termos dos n.os 5, 6 e 7 do mesmo artigo e que se traduz na seguinte fórmula matemática Vt/m2 = Cc x ic x if.
5 – A decisão dos árbitros tem natureza jurisdicional, pelo que produz o efeito de caso julgado relativamente à parte que não recorreu, pelo que não pode o expropriado não recorrente ver melhorado a seu favor, para mais, o montante da indemnização fixado no acórdão arbitral.
9.
Pelo exposto, na parcial procedência da apelação, derroga-se a sentença recorrida, condenando a expropriante a pagar ao expropriado € 24.290 (vinte e quatro mil duzentos e noventa euros).
Custas por recorrente e recorrido na proporção do decaimento.
Lisboa, 8 de Outubro de 2009
Manuel F. Granja da Fonseca
Fernando Pereira Rodrigues
Maria Manuela dos Santos Gomes
