01137/04 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo: 1. A..., SA, recorre para este Supremo Tribunal da sentença do Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa, de 6.2.04, que rejeitou o recurso contencioso que ali interpôs da deliberação, de 17.1.01, do Conselho de Administração (CA) da Administração do Porto de Sines, SA, pela qual esta entidade tomou conhecimento do teor de telefax, que recebeu, em 15.1.02, das adjudicatárias do concurso para concessão do serviço público de reboque e de amarração, contendo a indicação de que o correspondente contrato seria outorgado pela sociedade ..., SA. Apresentou alegação, na qual formulou a seguintes conclusões: A ora recorrente procedeu à impugnação contenciosa da deliberação da APS de 17 de Janeiro de 2002 que decidiu a assinatura do contrato de concessão do serviço público de reboque e de amarração com a sociedade ...; É esta deliberação que se encontra ínsita, ainda e modo implícito no texto da acta da reunião do Conselho de Administração da APS do dia 17 de Janeiro de 2002; O acto recorrido não é, pois, nem a declaração de conhecimento constante da mencionada acta, nem a decisão de designar os administradores capazes de assinarem o contrato de concessão do serviço Público de reboques e amarração do Porto de Sines; A ora recorrente interpôs recurso contencioso de anulação, invocando, desde logo, os seguintes vícios da deliberação recorrida: - Vício de violação de lei, por violação do acto de adjudicação de 29 de Novembro de 2001 e do direito de adjudicação da Recorrente A... por ele constituído e, consequentemente, violação do disposto no nº 1 do artigo 266° da Constituição e do artigo 4° do Código do Procedimento Administrativo ; – Vício de violação de lei, por violação do princípio de direito concursal, segundo o qual a Administração deve outorgar o contrato com o adjudicatário, o qual tem concretização ao nível de vários preceitos de direito positivo concursal – cfr. os artigos 104° e segs. e 107º e sgs. do Regime Jurídico das Empreitadas das Obras Públicas; No entanto, veio o Meritíssimo Juiz a quo a considerar que o acto traduz, na melhor hipótese, o exemplo típico de acto primário na categoria de mero acto administrativo, ou seja, não traduz numa afirmação de vontade mas antes uma simples declaração de conhecimento; Veio, ainda, esse Tribunal a quo considerar que a deliberação é, nesta parte, meramente instrumental, em nada afectando a posição subjectiva da Recorrente; Mais concluiu o Meritíssimo Juiz a quo que pese embora a alteração constitucional já referida, que faz decorrer a recorribilidade dos actos administrativos da sua lesividade, sempre faltaria ao acto aqui impugnado um dos elementos caracterizadores do acto, qual seja a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto (...) sendo assim o acto impugnado irrecorrível (...). Todavia, falece totalmente de razão ao Tribunal a quo; A decisão recorrida violou, de forma clara e manifesta, os direitos da ora Recorrente enquanto adjudicatária do procedimento por negociação para concessão do serviço público de reboques e de amarração no Porto de Sines; A Recorrente é titular, por via da adjudicação pela autoridade recorrida da proposta por si subscrita ao concurso em referência, do direito a que o contrato de concessão do serviço público de reboques e amarração no porto de Sines seja celebrado com uma sociedade em cujo capital participe; Tendo a autoridade recorrida celebrado o contrato de concessão com a recorrida Particular ... sem que nela, efectivamente, participasse a ora Recorrente é claro que a decisão que fundou essa celebração é lesiva dos direitos da ora Recorrente emergentes da adjudicação; Assim sendo, a decisão em crise nos autos é definitiva e executória, em conformidade com o disposto no artigo 25° LPTA, sendo, em consequência, susceptível de ser impugnada contenciosamente; A Lei Portuguesa formula como requisitos de recorribilidade de um acto administrativo a sua definitividade e executoriedade; É inquestionável que o acto em apreço configura um verdadeiro acto administrativo, provindo de um poder público que extinguiu o procedimento concursal em crise nos autos e uma situação jurídica concreta e que produz eficazmente efeitos na esfera jurídica do destinatário; Inquestionável será, igualmente, o facto de a deliberação impugnada ser verticalmente definitiva; Com efeito, dos actos praticados pelo Conselho de Administração da APS não cabe recurso hierárquico necessário; A referida deliberação é, ainda, material e horizontalmente definitiva, características, que, conforme sublinhamos já, andam, em regra, associadas; Conforme salientado à exaustão, a deliberação recorrida é o acto que define materialmente a situação jurídica dos vários agentes económicos interessados e contra-interessados no presente contexto; A deliberação do Conselho de Administração da APS decide, como se viu, celebrar o contrato de concessão, designado, para o efeito, quem deveria representar a APS no acto material de assinatura; A decisão corresponde ao exercício de um poder de definição unilateral da situação jurídica dos adjudicatários, que se consubstancia na atribuição da concessão a uma entidade na qual não participavam, nem participam todos aqueles que nela deveriam participar e tinham o direito de o fazer, deixando de fora a ora recorrente apesar da sua a qualidade de adjudicatária; Nessa medida é lesivo dos direitos ora da recorrente, a saber, do seu direito a exigir da entidade adjudicante a celebração do respectivo contrato com uma sociedade na qual participasse; A deliberação recorrida consubstancia, assim, um acto administrativo materialmente definitivo; Também não nos parece poder ser questionada a verificação da característica de definitividade horizontal no acto ora recorrido; Com efeito, a deliberação em análise encerra o procedimento negocial iniciado com o concurso, pelo que é, em consequência, horizontalmente definitivo; Depois de si apenas cabe proceder à assinatura do contrato, este sim um acto de execução do acto recorrido nos autos; Tudo dito e visto, não se afigura possível questionar a natureza de acto definitivo do acto em crise no presente recurso; Conforme se demonstrou, no caso em apreço nos autos não existe, ainda, qualquer dúvida de que o acto recorrido é executório ou eficaz, como se preferir; -De facto, o seu cumprimento pode ser imposto coactivamente, nomeadamente aos seus destinatários; Mesmo que assim não se entendesse o que se afigura por mero dever de patrocínio, sempre tal acto deveria ser considerado recorrível, atento o disposto no nº 4 do artigo 268° da Constituição; De facto, a deliberação de que oportunamente se veio a interpor o competente recurso é dotada de lesividade; É ela que consubstancia a deliberação da autoridade recorrida de outorgar o contrato de concessão do serviço público de reboques e amarração no porto de Sines a uma entidade na qual não participa a Recorrente; O Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo limitou-se a fazer um juízo em abstracto, mediante o qual concluiu, sem mais, que tal acto era efectivamente favorável, sem se ter preocupado, como, aliás, se lhe impunha, em proceder à demonstração de quanto afirmou; Se o tivesse feito acabaria por concluir que a solução deveria ser oposta à que sustentou na decisão recorrida; A deliberação recorrida ao atribuir o contrato de concessão à ... – que não representava todos os adjudicatários – é lesiva dos interesses da Recorrente; Caso esse Douto Tribunal considere que a deliberação não é recorrível e que o presente recurso deve ser rejeitado, invoca-se desde já, a inconstitucionalidade superveniente dos artigos 76°, nº 1 da LPTA na interpretação que lhe venha a ser dada por esse Tribunal de recurso, por violação designadamente, do disposto no nº 4 do artigo 268° da Constituição; The last but not the least importa salientar afigurar-se sintomático que o Tribunal Constitucional, questionado no âmbito do processo de suspensão de eficácia da deliberação ora recorrida sobre a matéria da respectiva recorribilidade tenha afirmado expressamente no Acórdão nº 247/2003 de 20 de Maio de 2003 que “ (…) em parte alguma da decisão sumária se afirma que a deliberação suspendenda não seria acto constitucionalmente recorrível e que por isso se não conheceria do objecto do recurso de constitucionalidade "; Nestes termos, só pode a Recorrente concluir pugnado pela procedência do presente recurso e, consequentemente, pela necessária revogação da sentença proferida pelo Tribunal a quo, por serem desprovidos de sentido os pressupostos em que a mesma se alicerça em clara violação do disposto nos artigos 120º do Código do Procedimento Administrativo e do 25° da LETA e do nº 4 do artigo 268°, no que concerne à recorribilidade da deliberação recorrida. Termos em que, e nos demais que v. Exa. se dignará suprir, deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, consequentemente, revogada a sentença recorrida, ordenando-se a sua substituição por outra que decrete a ilegalidade do acto administrativo oportunamente recorrido, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA. A entidade recorrida, CA da APS, apresentou contra-alegação, defendendo a manutenção da sentença. Refere que a APS assinou o contrato com a entidade indicada pela recorrente, limitando-se a cumprir o que resultava do acto de adjudicação e da vontade expressa da recorrente. E que a questão das relações entre esta e os seus parceiros no concurso, garantida a capacidade da concessionária, é externa ao procedimento de formação do contrato, devendo ser derimida em sede própria. As recorridas ..., SA e ..., SA apresentaram também contra-alegação, na qual formularam as seguintes conclusões: A deliberação recorrida não contém a decisão de assinatura do contrato com a recorrida ...; Na deliberação requerida o conselho de administração da APS limitou-se a tomar conhecimento do teor de uma comunicação feita por todos os membros do agrupamento, incluindo a recorrente, em que estes declaram que a sociedade que iria outorgar o contrato de concessão era a recorrida ... e a designar os membros desse conselho de administração que outorgariam o contrato em nome da APS; O acto recorrido constitui mero acto instrumental no procedimento de celebração do contrato, não produzindo quaisquer efeitos lesivos susceptíveis de afectar a esfera jurídica da recorrente e consequentemente de lhe causar quaisquer prejuízos, sendo por isso, insusceptível de impugnação contenciosa; Assim, o acto ora recorrido não é impugnável contenciosamente, por ser acto interno da APS e meramente instrumental, não destacável no processo de formação do contrato de concessão. Termos em que, com o douto suprimento de Vossas Excelência a quanto alegado se requer a confirmação da decisão recorrida. Neste Supremo Tribunal, o Exmo. Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer: A meu ver por recurso jurisdicional não merece provimento. Na verdade, enquanto a primeira parte do acto impugnado se traduz na mera tomada de conhecimento pela APS de um fax, subscrito pelos representantes do agrupamento vencedor, informando ser a sociedade ... que outorgará o contrato em nome desse agrupamento, já na segunda parte do mesmo acto o Conselho de Administração da APS limita-se a designar quais os seus membros que outorgarão em nome da APS. Vê-se, pois, que o acto não consubstancia nenhuma decisão lesiva dos direitos ou interesses da recorrente, apresentando-se como meramente instrumental ou preparatório em todo o processo de celebração do contrato. Deve, assim, manter-se a decisão recorrida que, com fundamento na irrecorribilidade do acto impugnado, rejeitou o recurso (cf. art. 57º § 4º do R.S.T.A.). Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. 2. A sentença recorrida baseou-se nos seguintes factos: 1º) Tendo em vista a provável abertura de concurso público para a exploração do serviço de reboques e amarração no porto de Sines, a Recorrente e a Recorrida particular ... celebraram, em 9 de Outubro de 2000, um protocolo de acordo nos termos do qual se comprometeram a apresentar proposta conjunta, bem como a se associarem na exploração da actividade posta a concurso – cf. doc. fls. 20 a 28 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; 2º) Ao referido protocolo aderiu, em 3 de Novembro de 2000, a Recorrida particular ... – cf. doc. fls. 29 e 30; 3º) Em 15 de Janeiro de 2001 a Administração do Porto de Sines abriu concurso público para atribuição da concessão do serviço público de reboques e amarração no porto de Sines – cf. doc. fls. 31 a 35; 4º) A Recorrente e as Recorridas particulares ... e ... apresentaram, em agrupamento, uma candidatura ao referido procedimento, a qual foi admitida pela autoridade recorrida – cf. doc. fls. 55 a 57; 5º) A APS procedeu à adjudicação do concurso à proposta subscrita pela ora Recorrente e por essas Recorridas particulares – cf. doc. fls. 62 e 63; 6º) Em 15 de Janeiro de 2002 a ..., ... ora Recorrente remeteram o seguinte fax à APS: "Este agrupamento está a ultimar a formalização da sua associação da ..., S.A., e, enquanto esse processo não se concluir a vinculação e responsabilização jurídica só pode dar-se em relação a cada uma das sociedades que o compõem, através dos respectivos representantes legais; (...) a sociedade que vai outorgar o contrato de concessão é a referida ..., S.A.” – cf. doc. fls. 91 e 92; 7º) Em 30 de Janeiro de 2002 a Autoridade recorrida remeteu um fax à Recorrente como seguinte teor: "Comunica-se que foi nesta data assinado o contrato de concessão do serviço público de reboque e da amarração entre a APS-Administração do Porto de Sines, S.A. e a ..., S.A. tendo sido subscrito igualmente um protocolo de que se junta cópia " – cf. doc. fls. 102; 8º) Aos 17 de Janeiro de 2002 reuniu o Conselho de Administração da APS, constando na acta respectiva: "Concessão do serviço público de reboque e de amarração Telefax do agrupamento ..., A... e ..., datado de 02-01-15 O Conselho tomou conhecimento do teor do Telefax acima referido, assinado pelos representantes do Agrupamento ..., A... e ..., que informa que o contrato de concessão, cuja minuta foi aprovada pelo Conselho de Administração em 01-12-13, será outorgado pela Sociedade ..., S.A. O Conselho deliberou ainda que, por da APS, SA, o mesmo seja outorgado pelos Senhores Presidente do Conselho de Administração e Administrador Dr. ... " – (decisão impugnada) cf.doc. fls. 129. Ao abrigo do artigo 712, do CPCivil, acrescenta-se, ainda, o seguinte: Em 14.01.02, a APS-Administração do Porto de Sines, SA, dirigiu aos representantes das sociedades ..., A... e ... e, ainda, ao Advogado Sr. DR. ... o fax (nº 030/02) com o seguinte teor (vd. doc. de fls. 89, dos autos): ASSUNTO: REPRESENTAÇÃO ... O contrato de concessão dos serviços público de reboque e de amarração foi adjudicado a um agrupamento constituído por 3 empresas – ..., A...e ... – havendo sempre, necessariamente, um único representante e devendo o contrato ser assinado com a sociedade, constituída ou a constituir, em cujo capital participem as três sociedades referidas. Em reunião que teve lugar nesta Administração em 8 de Janeiro de 2002, foi indicado que a sociedade com quem o contrato seria assinado, ... (em cujo capital é suposto participarem as 3 empresas que integravam o agrupamento concorrente) teria um administrador delegado, pessoa que a representava para todos os efeitos legais e a quem, naturalmente, deveria ser enviada toda a correspondência. Posteriormente, por mail de 10 de Janeiro, foi indicado novo administrador delegado, Sr. Eng.º ..., pessoa que transitoriamente assumiria também as funções de Director/Coordenador Técnico, interlocutor para efeitos meramente materiais, da APS, SA, isto de acordo com a informação telefónica. Estranhamente, hoje, 14 de Janeiro de 2002, foi recebido um fax remetido pela A..., indicando como seu interlocutor para todos os efeitos relacionados com o procedimento de adjudicação o Sr. Dr. ..., advogado, pessoa a quem deverão ser dirigidas todas as notificações e a quem incumbe manifestar a vontade imputável à A... e informando, ainda, que a A... não é accionista da .... Face ao que precede, deve o agrupamento adjudicatário esclarecer, até às 17 horas do dia 15 de Janeiro de 2002: Quem é o seu representante perante a APS, SA para efeitos de vinculação e responsabilização jurídica, assumindo em seu nome direitos e obrigações contratuais? Qual a sociedade que vai outorgar o contrato de concessão, a ... ou outra sociedade constituída ou a constituir? A APS, SA enquanto adjudicante, deve ser informada sobre as questões precedentes, sendo certo que não prescinde: De ter um único interlocutor para todas as questões contratuais de natureza jurídica e, De ter um interlocutor técnico – Coordenador Operacional ou director Técnico – para as questões de natureza essencialmente material. A presente notificação, excepcionalmente, é enviada às três empresas que constituem o agrupamento e ao Sr. Dr. ... Com os melhores cumprimentos (ass.) ADMINISTRADOR 3. Alega a recorrente que a sentença julgou erradamente, ao rejeitar o recurso contencioso, baseada em que o acto impugnado carece de lesividade, sendo, por isso, contenciosamente irrecorrível. Para assim decidir, considerou a sentença:… No caso dos autos o objecto do recurso traduz-se na tomada de conhecimento por parte da Recorrida de um fax subscrito pelos representantes do agrupamento e no qual informam que a sociedade que irá outorgar o contrato será a Reboport e, ainda, a deliberação relativa a quem, por parte da APS, iria outorgar o contrato. Quanto à primeira parte do acto – tomada de conhecimento – traduz, na melhor hipótese, o exemplo típico de acto primário na categoria de mero acto administrativo, ou seja, não traduz uma afirmação de vontade mas antes uma simples declaração de conhecimento. Já no que se refere ao segundo segmento do acto – definir quem iria, em representação da APS, outorgar o contrato –, com essa deliberação não visou a Administração produzir efeitos ou consequências jurídicas, nem criar, modificar ou extinguir direitos ou situações jurídicas (típico dos actos constitutivos). O acto é, nesta parte, meramente instrumental, em nada afectando a posição subjectiva da Recorrente. Aliás, em nenhum momento a Recorrente ataca a decisão de que sejam os Senhores Presidente do Conselho de Administração e o Administrador Cte. ... a subscreverem o contrato. Aqui chegados temos a concluir que, pese embora a alteração constitucional já referida, que faz decorrer a recorribilidade dos actos administrativos da sua lesividade, sempre faltaria ao acto aqui impugnado um dos elementos caracterizadores do acto, qual seja a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto. O acto impugnado é, assim, irrecorrível, o que acarreta a rejeição do recurso – cf. artº 57° § 4° do RSTA. … A recorrente não contesta que, como se decidiu, a respectiva situação jurídica em nada é afectada pela indicação, constante da 2ª parte da questionada deliberação, de quem por parte da APS, iria outorgar o contrato. Todavia, contra o entendimento afirmado na sentença, sustenta que a primeira parte da deliberação contém, ainda que implícita, a decisão de outorgar o contrato com a sociedade .... O que, alega ainda, consubstancia efectiva lesão dos respectivos direitos, enquanto adjudicatária no concurso. Mas, não colhe tal alegação. Em causa está a parte da deliberação em que se afirma que o CA da APS «tomou conhecimento» do telefax, de 15.1.02, subscrito pelos representantes do agrupamento adjudicatário no concurso, designadamente pela ora recorrente, «que informa que o contrato de concessão … será outorgado pela ..., SA» – vd. ponto nº 8 da matéria de facto. Desde logo, o próprio teor literal dessa passagem da questionada deliberação nenhum apoio concede à conclusão defendida pela recorrente, de que, além da declaração de tomada de conhecimento pelo CA da informação, recebida através do indicado telefax de 15.1.02, ali se contém decisão do mesmo CA de outorgar o contrato com a sociedade ... Para além disso, a consideração das circunstâncias em que foi praticado o acto, elemento igualmente relevante para a respectiva interpretação (vd. Marcelo Caetano, Manual …, vol. I, p. 489), também afastam aquela conclusão da recorrente. Com efeito, decorre do de fls. 89 dos autos, que a entidade ora recorrida, face às aparentes dificuldades das sociedades integrantes do agrupamento adjudicatário, quanto à indicação do respectivo representante, interpelou essas sociedades, e designadamente a ora recorrente, notificando-as para que, além do mais, esclarecessem sobre «qual a sociedade que vai outorgar o contrato de concessão, a ... ou outra sociedade constituída ou a constituir?». Em resposta a tal notificação, foi então remetido à ora recorrida o referenciado telefax de 15.1.02, subscrito também pelo ora recorrente, com a indicação da ... como sendo a sociedade que iria outorgar no contrato em causa. Assim, a decisão sobre quem representaria, na formalização do contrato, as sociedades integrantes do agrupamento adjudicatário do concurso estava já tomada, pelas próprias interessadas, quando, em 17.1.02, reuniu o CA da APS. Que, por isso, se limitou, nesse domínio, a tomar conhecimento dessa decisão das interessadas. Para além disso, e como já se viu, o mesmo Conselho deliberou, nessa ocasião, sobre quem, em representação da própria APS, iria outorgar no mesmo contrato. Em suma: na reunião havida em 17.1.02, o recorrido CA da APS não tomou qualquer decisão sobre qual seria a sociedade que, em representação do adjudicatário do concurso, iria outorgar no correspondente contrato. E isto pela simples razão de que, como aliás tinha solicitado, tal decisão foi antes tomada pelas próprias sociedades interessadas, entre as quais a própria recorrente. E, como bem considerou a sentença, a mera tomada de conhecimento pelo CA dessa decisão das interessadas não consubstancia, por si mesma, acto administrativo, tal como é definido no art. 120 do CPA . Nem assume alcance lesivo dos direitos ou interesses juridicamente tutelados, designadamente da ora recorrente, em cuja esfera jurídica não visou produzir, nem produziu, quaisquer efeitos. Daí que, como também concluiu a sentença sob impugnação, essa tomada de conhecimento não assuma natureza de acto contenciosamente recorrível, à luz do disposto no art. 268, nº 4 da CRP. Pelo que o recurso contencioso que a tomou por objecto deveria ser, como foi, rejeitado. A alegação da recorrente é, pois, totalmente improcedente. 4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo a decisão recorrida. Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em €400,00 (quatrocentos euros) e € 200,00 (duzentos euros). Lisboa, 3 de Fevereiro de 2005. – Adérito Santos (relator) – Cândido de Pinho – Azevedo Moreira.