1591A/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O pedido de decretamento de medidas provisórias, ao abrigo do disposto no artigo 2.º, n.º 2, do DL 134/98, de 15 de Maio, não pode ser deferido se o Tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os interesses e direitos susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente (artigo 5.º, n.º 4 do mesmo diploma).

II- Estando em causa um concurso para fornecimento de prestação de serviços no âmbito da emergência médica, busca e salvamento, socorro e apoio às populações e do combate a incêndios florestais, a executar por meios aéreos (dois helicópteros médios bimotor) por um período de 1 095 dias, a alegação, pela requerente, em sede de prejuízos, de apenas os atinentes aos compromissos que diz ter assumido, de boa fé, a fim de garantir e assegurar a disponibilidade de helicópteros, os quais são de matrícula estrangeira (EUA), e cuja disponibilidade foi obrigada a garantir a título de reserva, que a requerente diz que são elevados, mas ainda por liquidar, inviabiliza, só por si, o decretamento de medidas provisórias.

III- É que, por um lado, os prejuízos invocados não vão além do necessário à investidura da requerente na posição de candidata ao concurso, antes se apresentando como normais, comuns a todos os candidatos, que englobam outras que a requerente nem sequer alegou, o que obsta à sua consideração, pois que a estes não assiste um direito subjectivo à celebração do contrato.

IV- E por outro, o termo elevado comporta um conceito indeterminado, vago, que não pode servir de suporte a uma comparação, que tem de existir no juízo de prognose que se tem de efectuar entre o prejuízo sofrido pelo particular e o causado ao interesse público.

V- Além de que, em face do que foi referido em II, não se vislumbra que, por muito elevado que fosse esse prejuízo, depois de quantificado, superasse o sofrido pelo interesse público, pois que, enquanto do lado da requerente estavam em causa meros interesses materiais, do lado do interesse publico estava em causa a segurança de pessoas e bens e mesmo a própria vida das pessoas.

VI- O decretamento de medidas provisórias consistentes na repetição da audiência prévia e na realização de diligências probatórias, no âmbito do procedimento administrativo de formação do contrato, só pode ser efectuado se o procedimento não tiver sido concluído e o respectivo acto final impugnado, devendo, em caso contrário, essas questões, que constituem fundamentos do respectivo recurso contencioso, ser resolvidas nele e na eventual execução do julgado anulatório.

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

A. .., com os demais sinais nos autos, veio requerer o decretamento, ao abrigo do disposto no artigo 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15/5, das medidas provisórias abaixo referenciadas, relativamente ao despacho do Senhor Primeiro Ministro de 16/9/2 003, que adjudicou, no âmbito do Concurso Público Internacional n.º 7/2 003, às empresas B..., e C..., agrupadas em consórcio, a execução de trabalhos no âmbito da emergência, busca e salvamento, socorro e apoio às populações e do combate a incêndios florestais, a efectuar por meios aéreos (dois helicópteros médios bimotor), por um período de 1 095 dias, e excluiu a recorrente desse concurso, por ter considerado inaceitável a sua proposta:

a) - a imediata suspensão da contratação e de produção de qualquer efeito dessa adjudicação;

b) - ou, caso à data da entrada deste requerimento, já tenha tido início a referida fase, que se declare a imediata suspensão da eficácia e do contrato;

c) - caso não seja reputado adequado o requerido nos pontos supra, por motivos de manutenção de operacionalidade, que se repete estar garantida, o mesmo se requer ainda que parcialmente no tocante a pelo menos um dos helicópteros, desse modo diminuindo o encargo para o interesse público;

d) - a repetição do procedimento, nomeadamente da audiência prévia, desta feita com a notificação aos interessados de todos os pontos de relevo decisório perante os quais possa reagir e se defender, sob pena de esvaziamento do conteúdo funcional da referida audiência;

e) - a realização, nos termos do artigo 104.º do CPA, das diligências probatórias requeridas tempestivamente pela ora requerente, que consistiam na realização de testes aos aparelhos apresentados a concurso, apurando efectivamente as suas capacidades técnicas, nomeadamente a capacidade de levantamento de 1 000 litros de produto de extinção.

Para tanto, e em seu fundamento, depois de ao longo da sua petição inicial ter imputado vários vícios ao acto de adjudicação - os mesmos que lhe assacou no recurso contencioso (vd. artigos 1.º a 155.º), interposto na mesma data que o presente meio processual -, que considerou tornarem credível a sua anulação, alegou, para concluir que as consequências negativas para o interesse público do decretamento das medidas requeridas não excedem o proveito a obter pela requerente, no essencial, o seguinte:

- que a adjudicação lhe importa elevados prejuízos ainda por liquidar, atinentes aos compromissos que, de boa fé, assumiu, a fim de garantir e assegurar a disponibilidade de helicópteros, os quais são de matrícula estrangeira (EUA), e por cuja disponibilidade foi a requerente obrigada a garantir a título de reserva (ponto V da sua petição inicial).

- que os prejuízos para o interesse público não são de todo superiores ao proveito que pode resultar para a requerente (ponto VII da mesma peça processual), pelas seguintes razões: o combate a incêndios florestais tem especial - e única - incidência, nos meses de Verão, tendo já sido desactivado no dia 1 de Outubro do ano corrente, pelo que há ainda um considerável espaço de tempo para preparar a operação de 2 004 (ponto II); a actuação no âmbito do transporte de doentes estar salvaguardada pelo INEM, com a disponibilidade de dois helicópteros 24 horas por dia (ponto III); considerando mesmo haver vantagem para o interesse público, na medida em que a sua proposta significava um decréscimo de despesa de 1 079 862 € (ponto IV).

Respondeu a autoridade requerida, tendo alegado, em síntese: a requerente apenas alegou, para fundamentar as medidas provisórias, "os elevados prejuízos ainda por liquidar, atinentes aos compromissos que, de boa fé, assumiu, a fim de garantir e assegurar a disponibilidade de helicópteros, os quais são de matrícula estrangeira (EUA), e por cuja disponibilidade foi a requerente obrigada a garantir a título de reserva (ponto V da petição inicial)", prejuízos esses que não merecem a tutela da medida provisória, já que, pela natureza das coisas, sempre assim acontece em todos os concursos, ou seja a existência de encargos para os concorrentes, prejuízos esses que não deixariam de existir com o decretamento das medidas provisórias, porquanto essas despesas já foram realizadas; e, por outro lado, esse decretamento causaria óbvios e patentes prejuízos ao interesse público, porquanto está em causa um concurso para a prestação de serviços no âmbito da emergência médica, busca e salvamento de apoio às populações, bem como o combate a incêndios florestais por meios aéreos, o que significa que, na ponderação dos interesses susceptíveis de serem lesados, as consequências negativas para o interesse público excedem os proveitos que a requerente dela poderia, hipoteticamente retirar.

Também as interessadas particulares responderam, tendo alegado, em síntese: o procedimento concursal não está afectado de qualquer ilegalidade e, tendo-se a requerente limitado a alegar os prejuízos decorrentes da perda do concurso, terá necessariamente de se concluir, no juízo de probabilidade a efectuar entre os prejuízos alegados pela requerente e os prejuízos para o interesse público, tendo em conta os objectivos do concurso, que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito da requerente.

O Exm.º Magistrado do Ministério Público emitiu o douto parecer de fls , no qual se pronunciou pelo indeferimento das medidas requeridas, por, em síntese, haver uma significativa desproporção entre o interesse da requerente e o interesse público, cujas prováveis consequências negativas, emergentes das medidas pretendidas, excederiam o proveito a obter pela requerente.

Foram colhidos os vistos dos Exm.ºs Juízes Adjuntos, pelo que cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1. OS FACTOS:

Consideram-se provados, com interesse para a decisão do presente meio processual, os seguintes factos:

1. Por avisos publicados no DR, III Série, n.º 103, de 5/5/2 003, Jornal Oficial da Comunidade Europeia (JOCE) e três jornais de grande circulação, foi aberto o Concurso Público Internacional n.º 7/2 003, do Serviço Nacional de Bombeiros e Protecção Civil, com vista à execução de trabalhos no âmbito da emergência, busca e salvamento, socorro e apoio às populações e do combate a incêndios florestais, a executar por meios aéreos (dois helicópteros médios bimotor) por um período de 1 095 dias;

2. Dá-se por reproduzido o Programa do Concurso, que se encontra nos autos, no volume III do processo burocrático, não numerado;

3. Em 17.6.2003, foi efectuado o acto público do concurso, tendo o júri elaborado a lista das propostas admitidas e excluídas, tendo sido admitidas quer a da requerida particular quer a da requerente (actas nºs 3 e 4 do vol. III do processo burocrático, não numerado;

4. Em 8.8.2003, o júri elaborou o relatório a que alude o artigo 107.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8/6, no qual propôs a exclusão da proposta da requerente e considerou mais vantajosa a da requerida particular (fls. 47-78 dos autos);

5. Foi ordenada a audiência prévia dos interessados, tendo-se pronunciado, por escrito, a requerente, nos termos constantes do documento de fls 101 a 107 dos autos;

6. Em 27.8.2003, o júri elaborou o seu relatório final, tendo proposto a exclusão da requerente e a adjudicação à requerida particular (fls. 115 a 183 dos autos);

7. Por despacho do Senhor Primeiro-Ministro de 16/9/2003, foi decidido em conformidade com o proposto (despacho recorrido) - cfr fls 112 a 114 dos autos;

8. O requerimento a solicitar o decretamento das presentes medidas provisórias deu entrada neste tribunal em 6 de Outubro do ano corrente, simultaneamente com a petição de recurso contencioso do acto de adjudicação em causa.

2. 2. O DIREITO:

O decretamento de medidas provisórias, no âmbito dos procedimentos abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 134/98, só pode ser deferido se "o Tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos e interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente." (artigo 5.º, n.º 4 desse diploma).

Esse juízo de probabilidade é feito tendo em conta a situação concreta, pelo que cumpre analisar se, perante as circunstâncias concretas destes autos, a rejeição das medidas requeridas não provoca danos para o Requerente cujo proveito seja excedido pelos prejuízos considerados causados ao interesse público, o que passa por uma ponderação racional e cuidadosa dos interesses em conflito (cfr., neste sentido, por todos, o acórdão deste STA de 26/2/2 003, processo n.º 48 396-A), ponderação essa que bem se compreende, pois que, se assim não fosse, a celeridade e a eficácia da actividade administrativa, que a relevância social da actividade que desempenha reclama e que justifica a atribuição da prerrogativa do privilégio da execução prévia, poderiam ficar seriamente comprometidas e o interesse público poderia, sem justificação aceitável, ser derrogado pelo interesse particular.

Deste modo, e apesar de nem sempre ser fácil ajuizar a dimensão dos prejuízos alegados que devem merecer atendimento, importa que a formação do juízo de deferimento só ocorra quando for possível concluir, com o grau de segurança possível, que a sua rejeição implica um prejuízo sério na situação do Requerente e que este supera as consequências negativas para o interesse público (vd. o acórdão supra citado e os acórdãos, também nele citados, de 22/4/99, rec. 44.670-A, de 17/4/02, rec. 432-A/02, e do Pleno de 11/12/02, rec. 551/02, e ainda os de 29/2/2 000, recurso n.º 45 667-A e de 1/10/03, recurso n.º 1 417-A/03).

A requerente alega apenas, com relevância para a formulação desse juízo de probabilidade, que a adjudicação lhe importa elevados prejuízos ainda por liquidar, atinentes aos compromissos que, de boa fé, assumiu, a fim de garantir e assegurar a disponibilidade de helicópteros, os quais são de matrícula estrangeira (EUA), e por cuja disponibilidade foi a requerente obrigada a garantir a título de reserva (ponto V do seu requerimento).

E que os prejuízos para o interesse público não são de todo superiores ao proveito que pode resultar para a requerente (ponto VII), pelas seguintes razões: o combate a incêndios florestais tem especial - e única - incidência, nos meses de Verão, tendo já sido desactivado no dia 1 de Outubro do ano corrente, pelo que há ainda um considerável espaço de tempo para preparar a operação de 2 004 (ponto II); a actuação no âmbito do transporte de doentes estar salvaguardada pelo INEM, com a disponibilidade de dois helicópteros 24 horas por dia (ponto III); considerando mesmo haver vantagem para o interesse público, na medida em que a sua proposta significava um decréscimo de despesa de 1 079 862 € (ponto IV); e ainda os inconvenientes advindos das ilegalidades do procedimento, que se repercutem na imagem do Estado (restantes pontos da p.i.).

Assim sendo, temos que, em sede de prejuízos, apenas estão alegados os atinentes aos compromissos que a requerente diz ter assumido, de boa fé, a fim de garantir e assegurar a disponibilidade de helicópteros, os quais são de matrícula estrangeira (EUA), e por cuja disponibilidade foi obrigada a garantir a título de reserva, que a requerente diz que são elevados, mas ainda por liquidar.

Ora, antes do mais, verifica-se que esses prejuízos podem, quando muito, reportar-se à sua investidura na posição de candidata ao concurso. E dizemos quando muito, porquanto a requerente não provou que tivesse de assegurar, desde logo, o aluguer dos helicópteros, que o não pudesse fazer apenas quando a adjudicação estivesse consumada.

E, mesmo que assim fosse, tais despesas não iriam além do necessário à sua investidura na posição de candidata ao concurso, antes se apresentando como normais, comuns a todos os candidatos, que englobam outras que a requerente nem sequer alegou, o que obsta à sua consideração, pois que a estes não assiste um direito subjectivo à celebração do contrato (cfr., neste sentido, os acórdãos de 29/2/00, recurso n.º 45 667-A, 11/12/02, recurso n.º 551/02 (Pleno), 18/12/02, recurso n.º 1561/02 e de 13/2/03, recurso n.º 2/03, citados pelo Exm.º Magistrado do Ministério Público).

Além disso, o termo elevado comporta um conceito indeterminado, vago, que não pode servir de suporte a uma comparação que tem de existir no aludido juízo de probabilidade que se tem de efectuar entre o prejuízo sofrido pelo particular e o interesse público. O que, só por si, inviabiliza a sua realização e impede o decretamento das requeridas medidas provisórias.

Por outro lado, e não obstante a já referida inviabilidade do decretamento das medidas requeridas, sempre a mesma teria de ocorrer, face ao elevadíssimo valor das consequências negativas para o interesse público dele decorrente, que superaria o valor do prejuízo sofrido pela requerente, que, em face do alegado, por muito elevado que fosse, depois de quantificado, sempre seria de considerar inferior, pois que, enquanto do lado da requerente se estava perante prejuízos meramente materiais, do lado do interesse público estava em causa a segurança de pessoas e bens e mesmo a própria vida das pessoas (cfr. acórdão deste STA de 28/5/02, recurso n.º 819), pois que o concurso em causa não se destinava só ao fornecimento de helicópteros para combate aos fogos florestais, mas também para emergência médica, busca e salvamento, socorro e apoio às populações, serviços esses que a Administração não considerou cabalmente satisfeitos pela intervenção dos meios ao dispor das entidades responsáveis, nomeadamente o INEM, e daí a abertura do concurso.

Donde resulta haver um assinalável interesse público que ficaria desprotegido, sendo certo que o facto da proposta da requerente ser de valor mais baixo não significa que houvesse vantagem para o interesse público em ser-lhe adjudicada a prestação dos serviços em causa, pois que, para o interesse público havia outros factores a considerar, nomeadamente e essencialmente os requisitos técnicos e operacionais, sendo certo que o critério de eleição concursal era o da proposta economicamente mais vantajosa, que seria encontrada, de acordo com o disposto no ponto 14 do Programa do Concurso, através dos índices de 40% atribuído ao valor da proposta e de 60% para os requisitos técnicos e operacionais.

Finalmente, os inconvenientes advindos das ilegalidades do procedimento, que se repercutem na imagem do Estado (restantes pontos da p.i.), também não são atendíveis, pois que, para além de não ser este o meio próprio para conhecer dessas ilegalidades, mas sim o recurso contencioso, sempre seriam manifestamente inferiores às consequências negativas sofridas pelo interesse público com o decretamento das medidas requeridas, pelas razões acima enunciadas.

Em face do exposto, é de considerar que se não verifica o requisito estabelecido no n.º 4 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 134/98, pelo que não podem ser deferidas as medidas requeridas.

Acresce que, no que respeita às medidas da repetição da audiência prévia e da realização de diligências probatórias, também não seria possível decretá-las por uma outra razão.

Com efeito, não obstante a lei estabelecer entre as medidas provisórias que podem ser decretadas as destinadas a corrigir ilegalidades no procedimento de formação do contrato (artigo 2.º, n.º 2), estas medidas só podiam ser decretadas se o procedimento não tivesse sido concluído e o respectivo acto final impugnado.

Nesta situação, que é a que se verifica no caso sub judice, essas questões constituem fundamentos do respectivo recurso contencioso, que nele e na eventual execução do julgado anulatório hão-de ser resolvidas.

3. DECISÃO

Nesta conformidade, acorda-se em indeferir o pedido de decretamento das medidas provisórias requeridas.

Custas pela requerente, fixando-se a taxa de justiça em 99 €.

Lisboa, 11 de Novembro de 2003

António Madureira – Relator – António São Pedro – Rosendo José