Cumpre decidir
II. Fundamentação
Definindo-se o recurso pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, delimitando para o tribunal superior ad quem, as questões a decidir e as razões que devem ser decididas em determinado sentido, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso que eventualmente existam, no caso vertente, atentas as conclusões apresentadas pelo recorrente, a questão a decidir passa apenas por saber se as arguidas devem ser condenadas solidariamente a pagar ao Estado a quantia de 6.659,76€, correspondente à vantagem da atividade criminosa por si desenvolvida.
Vejamos
A propósito da perda das vantagens, prevista no artigo 110º, nº1, al. b), do Código Penal, na redação introduzida pela Lei 30/2017, de 30/5 e já em vigor à data dos factos (anteriormente prevista no artigo 111º do C. Penal), resulta de tal dispositivo legal que são declaradas perdidas a favor do Estado, as vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.
Já de acordo com o nº4 do mesmo preceito legal “Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo na fase executiva, com os limites previstos no artigo 112º-A”.
Por sua vez, acrescenta o nº6 deste mesmo preceito legal, que o disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido.
Resulta da factualidade provada que a arguida por si e em representação da sociedade arguida apropriou-se da quantia de 16.633,12€, a qual devia ter entregado nos cofres do Estado por ao mesmo pertencerem a título de IVA liquidado e recebido dos clientes da sociedade arguida.
Mais dela resulta que em sede de execução fiscal as arguidas procederam a pagamentos parciais, encontrando-se atualmente em dívida o valor de 6659,76€.
Entendeu o tribunal recorrido que a quantia de que a sociedade arguida se aproveitou era suscetível de poder ser declarada perdida a favor do Estado nos termos do disposto no art. 110º, nº1, b), do Código Penal.
Porém, face à inexistência de pedido de indemnização civil por vontade da Autoridade Tributária, entidade com competência para exercer a ação de justiça tributária e assegurar a representação da Fazenda Pública junto dos órgãos judiciais, a qual optou pela execução fiscal, considerou o Mmo Juiz encontrar-se inviabilizada a possibilidade de o Ministério Público lançar mão do instituto em apreço, requerendo a declaração da sua perda a favor do Estado.
Como se fez constar da decisão recorrida:
“Ora, no presente processo o Ministério Público questionou a Autoridade Tributária no sentido do interesse em ser deduzido pedido de indemnização civil, tendo a Autoridade Tributária respondido não existir interesse, estando já pendente execução fiscal (cfr. fls. 144).
É inequívoco que o Estado, através da Autoridade Tributária, ficou desapossado da quantia de I.V.A. supra referida na matéria de facto provada, quantia essa de que a sociedade arguida se apropriou.
Tal quantia poderá ser declarada perdida nos termos do artigo 110.º, n.º 1, alínea b), do C.P..
Porém, o mesmo artigo 110.º, n.º 6, do C.P., estabelece uma condição para a perda de vantagens a favor do Estado que é precisamente a salvaguarda dos direitos do ofendido.
No caso, o ofendido é o Estado que, através da Autoridade Tributária, optou, como é competência sua, pela execução fiscal, arredando o Ministério Público de intervenção na recuperação daquela quantia por considerar que tem meios suficientes para cobrança coerciva do imposto em causa.
Assim, com base nos fundamentos de facto e de Direito supra expostos, seguindo as decisões jurisprudenciais supra referidas, é meu entendimento que a perda da vantagem patrimonial requerida pelo Ministério Público terá que improceder”.
Não se desconhecendo a existência de jurisprudência no sentido perfilhado na decisão recorrida, para além da decisão aí citada, não propendemos nesse sentido.
Temos para nós como mais correta a posição que defende que a perda das vantagens pode ser decretada pelo tribunal tenha ou não sido formulado pedido de indemnização civil pelo Estado, intervenha ou não o Ministério Público a defender os interesses civilísticos da Autoridade Tributária quando está em causa a apropriação de valores tributários, esteja ou não pendente execução fiscal (neste sentido, Acs da Relação de Lisboa 18/6/2019, proc.2706/16.3T9FNC.L1-5, da Relação do Porto, de 07/8/2021, proc.95/18.0T9LLE, de 31/05/2017, proc.259/15.9IDPRT, de 26/10/2017, proc.217/15.3IDPRT, da Relação de Guimarães de 14/01/2019, proc.240/16.0IDBRG.G1).
O decretamento da perda da vantagem patrimonial não pode, quanto a nós, ficar dependente da dedução do pedido cível, nem do êxito ou não da cobrança tributária, o que facilmente se compreende se atentamos na natureza sancionatória preventiva do instituto do confisco.
O instituto legal da perda de vantagens patrimoniais trata-se pois de uma providência sancionatória de natureza jurídica análoga à das medidas de segurança, não tendo a natureza de pena acessória nem efeito da condenação, antes estando ligada à prevenção da prática de futuros crimes (Cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 638, editorial Notícias 1993).
Refere o mesmo autor, in obra citada que “À primeira vista, a consagração da perda de vantagens como providência de caráter criminal pode parecer absurda: em princípio, com efeito, ela resulta automaticamente das regras da responsabilidade civil (nomeadamente, sob a forma da restituição em espécie). A providência justifica-se, no entanto, de um duplo ponto de vista. Por uma parte, o lesado pode prescindir da reparação, não apresentando o respetivo pedido; caso em que as finalidades de prevenção geral e especial, acima apontadas, dão fundamento autónomo ao decretamento da perda. Por outra parte, casos haverá em que as vantagens vão além daquilo em que a vítima foi prejudicada. Suscita-se, nestas hipóteses, o problema de saber até onde deverá a perda das vantagens ser decretada (infra&1009). Mas seja como for quanto a este ponto, também aqui há lugar e justificação autónomos para a perda. Sem deixar de reconhecer-se, em todo o caso, que sempre que tenha havido pedido cível conexo com o processo penal, poucas serão as hipóteses em que a perda das vantagens poderá vir a ser decretada utilmente”.
No caso vertente, como, aliás, reconhece a decisão recorrida, estamos perante uma vantagem patrimonial para efeitos do citado dispositivo legal.
Como refere João Conde Correia, “Da Proibição do confisco à Perda Alargada” INCM, pág.81, a vantagem patrimonial pode consistir “num aumento do ativo, numa diminuição do passivo, no uso ou consumo de coisas ou direitos alheios ou na mera poupança ou supressão de despesas. Em causa tanto estão as coisas, como os direitos, os benefícios decorrentes da fruição de um determinado objeto (v.g a utilização gratuita de um veículo automóvel decorrente da prática do crime) ou os custos evitados (vg os decorrentes da não realização das obras necessárias ao cumprimento das disposições legais nos crimes ambientais): isto é, tudo o que signifique um enriquecimento patrimonial do visado”.
Em causa nos presentes autos está uma quantia recebida a título de IVA e não entregue à Autoridade Tributária, da qual a sociedade arguida se apropriou, no âmbito do cometimento de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 103º,nº1,al.b), do RGIT.
Tal quantia constitui, sem margem para qualquer dúvida, uma vantagem patrimonial que pode ser declarada perdida, porquanto se verificam os respetivos pressupostos legais para tal declaração.
São eles a existência de um facto antijurídico e a existência de proveitos.
Assim, uma vez formulado pelo Ministério Público, titular da ação penal, o respetivo pedido de declaração de perda das vantagens, preenchendo a factualidade provada um facto ilícito típico e dele tendo resultado vantagens para o seu agente, o tribunal terá de declarar a perda de tais vantagens patrimoniais, exceto se for demonstrado que já foram recuperadas, que o ofendido já foi ressarcido, caso em que a perda não pode ser decretada, por se ter cumprido o fim da declaração da perda das vantagens.
Por conseguinte, a decisão de declaração da perda de vantagens é uma consequência necessária da prática de um facto ilícito criminal, procurando-se com ela reconstituir a situação do seu autor antes da sua prática, ou seja, de modo a ficar sem qualquer benefício da prática do crime, assim percebendo que “o crime não compensou”.
Nada mais se exige, inexistindo qualquer pressuposto positivo ou negativo relativo à dedução do pedido de indemnização civil por parte do lesado – o que bem se compreende face à natureza distinta da indemnização (essencialmente reparadora) e da declaração de perda (sancionatória preventiva) - não constituindo também qualquer impedimento à declaração de perda da vantagem patrimonial o facto de a administração tributária ter ao seu dispor meios legais para ser ressarcida das quantias devidas, desde logo atenta a autonomia da responsabilidade tributária em relação à responsabilidade civil originária na prática do crime e também porque o decretamento da perda da vantagem patrimonial não fica dependente do êxito ou não da cobrança tributária, nem da dedução do pedido cível (Cf. Ac. da Relação do Porto de 31/05/2017, proc.259/15.9IDPRT).
Como defendem João Conde Correia e Hélio Rigor Rodrigues, in Revista Julgar Online, janeiro de 2017, “Confisco das vantagens e a pretensão patrimonial da Autoridade Tributária e Aduaneira nos crimes tributários” (Anotação ao Acórdão do TRP de 23/11/2016, processo nº905/15.4IDPRT.P1):
«O legislador português, ao invés do sistema alemão tradicional que tanto tem influenciado a nossa dogmática, optou por um sistema misto. A letra do artigo 111º,nº2, do Código Penal e, sobretudo, a sua conjugação com a letra e o espirito do artigo 130º,nº2, do mesmo diploma legal (e, até, com o artigo 127º,nº3, do CPP), não deixam margem para qualquer dúvida razoável. A obrigação de confisco é geral, sobrepondo-se à vontade egoística de qualquer indivíduo, mas salvaguarda, igualmente, os seus direitos, nomeadamente através da adjudicação dos bens declarados perdidos ou do produto da sua venda às vítimas.
(…) a lei não distingue: o artigo 130º do Código Penal é muito claro, não excecionando nenhuma situação, designadamente aqueles casos em que a vítima já dispõe de formas legais para recuperar os ativos de que foi privada. Por isso mesmo, uma vez que a lei não distingue, também nós não podemos distinguir: «Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus». O julgador não pode sobrepor a sua interpretação à letra da própria lei, subvertendo o seu espírito e a sua ratio. Ao contrário de outros sistemas legais, que como referimos consagraram a preferência do pedido de indemnização civil ou de outras formas de ressarcimento sobre o confisco (de tal forma que havendo possibilidade abstrata não deverá haver declaração de perda) o legislador português como (insistimos) resulta claramente do artigo 130º do Código Penal, deu preferência ao confisco enquanto manifestação do ius imperium estadual. Essas formas de reparação têm de sujeitar-se ao confisco e não ao contrário, devendo a articulação ser feita a posteriori».
Também não podemos deixar de concordar com os citados autores quando a dado passo dessa anotação referem não conseguir compreender “(…) como é que a existência de um segundo título executivo (para mais qualificado) pode prejudicar a posição da administração fiscal ou de qualquer outra vítima. Em nosso modesto entender (tanto quanto as nossas limitadas capacidades intelectuais alcançam) é justamente o contrário. O credor passa a dispor de dois títulos executivos que pode utilizar alternativamente e que têm âmbitos subjetivos distintos. O que ele jamais poderá fazer (é obvio) é executar duas vezes a mesma quantia.
(…) para a execução de uma determinada quantia podem existir diferentes títulos (…), nada impede, por isso, que a Autoridade Tributária utilize uma certidão de dívida para instaurar um processo de execução fiscal (…) e ao mesmo tempo, obtenha, através do pedido de indemnização civil, uma sentença penal condenatória que sirva, igualmente, de título executivo (…).
Cabe depois, à Administração Tributária (como a qualquer outro credor) decidir qual destes títulos utiliza para execução dos tributos (créditos) em dívida e se os utiliza para procedimentos de natureza coerciva ou voluntária (eventual acordo de pagamento fracionado: o que não pode fazer, insistimos mais uma vez, é executar duas vezes a mesma quantia).
Por outro lado, também não poderemos considerar que a execução fiscal ou mesmo a dedução do pedido de indemnização civil constituem sempre formas suficientes para assegurar as finalidades subjacentes ao confisco. Desde logo, na medida em que a efetivação da responsabilidade tributária depende não só do cumprimento da ortodoxia formal prevista pelo legislador tribuário para a enunciação da exigibilidade do tributo devido, como do cumprimento de diversos prazos, nomeadamente de caducidade (v.g 45º da Lei Geral Tributária). Estas exigências, sendo adequadas a garantir a efetividade da cobrança do tributo na generalidade dos casos, não se compadecem com as exigências que se verificam na deteção dos esquemas de evasão fiscal mais complexos, designadamente aqueles concretizados mediante a interposição de entidades não residentes em território nacional ou comunitário. Nas situações em que a Administração Fiscal não pode cobrar o imposto porque este deixou de ser exigível no âmbito da responsabilidade tributária, não é sequer pacífico que possa obter tais montantes mediante recurso à dedução do respetivo pedido de indemnização civil.
Nestes casos restará pois ao Estado (enquanto legítimo destinatário dos montantes) recorrer ao mecanismo ablativo do confisco das vantagens, previsto no artigo 111º,nº2 e 4, do Código Penal, para, deste modo, demonstrando que o crime não compensa, assegurar o restabelecimento da ordem patrimonial dos bens correspondente ao direito».
Aqui chegados, na senda do que vimos de expor, impunha-se que a decisão recorrida tivesse concluído pela condenação solidária das arguidas a pagar ao Estado a quantia de 6.659,76€, correspondente à vantagem da atividade criminosa por si desenvolvida.
Como referimos, a perda de vantagens deve ser decretada sempre que se verifiquem os seus fundamentos, como é o caso, não constituindo obstáculo à formulação de tal pedido por parte do Ministério Público, titular da ação penal e à posterior declaração de perda, a opção por parte da Autoridade Tributária de não formular pedido de indemnização civil por considerar suficientes os meios legais previstos para a execução fiscal.
