IV - APLICAÇÃO DO DIREITO AOS FACTOS:
Preceitua o art.º 222.º-A, n.º 1 do CIRE que o Processo Especial para Acordo de Pagamento (a seguir designado por PEAP) tem em vista permitir ao devedor obter um acordo com os respetivos credores no sentido de serem estabelecidos os termos da liquidação das dívidas contraídas, desde que aquele (o devedor) se encontre numa situação económica difícil ou numa situação de insolvência iminente.
O PEAP foi introduzido no CIRE pelo DL nº 79/2017 de 30.6, como medida compensatória da circunscrição do PER às empresas.
O Objetivo do legislador foi - presume-se - o de (continuar) a assegurar um processo aplicável à pré-insolvência das pessoas singulares não titulares de empresas.[1]
De acordo com o artigo 222.º-A nº 1 do CIRE, “o processo especial para acordo de pagamento destina-se a permitir ao devedor que, não sendo uma empresa e comprovadamente se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, estabelecer negociações com os respetivos credores de modo a concluir com estes acordo de pagamento.”
Tal como o PER, o PEAP é um processo pré-insolvencial, pelo que pressupõe a pré-insolvência, isto é a insolvência iminente ou a situação económica difícil do devedor.
A situação económica difícil, segundo o que resulta do art.º 222.º-B do CIRE, verifica-se quando o devedor enfrenta dificuldade séria para cumprir pontualmente as suas obrigações, designadamente por ter falta de liquidez ou por não conseguir crédito. Sendo que o conceito de insolvência iminente, não resultando expressamente da lei, tem-se entendido como a situação em que o devedor - no caso de ser pessoa singular não titular de empresa - se encontra próximo de enfrentar uma impossibilidade de cumprir com as suas obrigações.[2]
Também segundo Luís M. Martins,[3] “o conceito de insolvência iminente é aberto e indefinido, implicando uma análise concreta da situação do devedor (tipo de obrigações que se vão vencer, incapacidade de recurso a crédito…). Esta situação passa sempre por uma previsão futura sobre a insuficiência económica e sua incapacidade de, a curto prazo, vir a realizar e honrar as obrigações assumidas e ainda não vencidas.
A situação de insolvência iminente é conjeturada quando o devedor, de acordo com os critérios do homem comum ou um gestor criterioso e empenhado, sabe e não pode desconhecer que não conseguirá ir a honrar as obrigações assumidas a curto prazo … Em bom rigor estar numa situação económica difícil ou em situação de insolvência iminente, acaba por ser a mesma coisa e com a mesma abrangência. Se tem dificuldades sérias em cumprir pontualmente as suas obrigações, acaba por se encontrar em situação de insolvência iminente …”.
O PEAP inicia-se com a prolação do despacho do administrador judicial provisório (cfr. art.22º-C nº 4 e 222º-D nº 1), despacho que tem por efeito imediato, a perda por parte do devedor do poder de praticar (alguns) atos de especial relevo sem a autorização do administrador judicial provisório(art. 22º-E nº 2).
Produz ainda os efeitos processuais (impeditivo e suspensivo de ações judiciais contra o devedor (art. 22º-E nº 1) e os efeitos substantivos (suspensivos dos prazos de prescrição e impeditivo da suspensão da prestação de serviços públicos essenciais (art. 222º-E nºs 7 e 8).
Depois da publicação do despacho no Portal Citius há um prazo de 20 dias para reclamação de créditos junto do administrador judicial provisório.
De acordo com o nº 3 do artigo 222º-D do CIRE, a lista provisória de créditos é imediatamente apresentada na secretaria do tribunal e publicada no portal Citius, podendo ser impugnada no prazo de cinco dias úteis, com fundamento na indevida inclusão ou exclusão de créditos, na incorreção do montante ou da qualificação dos créditos relacionados e dispondo, em seguida, o juiz de idêntico prazo para decidir sobre as impugnações formuladas.
Dispõe o nº 4 que, não sendo impugnada, a lista provisória de créditos converte-se de imediato em lista definitiva.
Preceitua o n.º 1 do art.º 222.º-F do CIRE para as situações em que existe aprovação unânime do plano, que:
“1 - Concluindo-se as negociações com a aprovação unânime de acordo de pagamento, em que intervenham todos os seus credores, este deve ser assinado por todos, sendo de imediato remetido ao processo, para homologação ou recusa do mesmo pelo juiz, acompanhado da documentação que comprova a sua aprovação, atestada pelo administrador judicial provisório nomeado, produzindo tal acordo de pagamento, em caso de homologação, de imediato, os seus efeitos.”
Do n.º 2 deste art.º 222.º-F do CIRE resulta a possibilidade de aprovação do acordo de pagamento com a conclusão das negociações, sem a unanimidade mencionada no n.º 1. Ou seja, “Concluindo-se as negociações com a aprovação de acordo de pagamento, sem observância do disposto no número anterior, o devedor remete-o ao tribunal (…)”.
Destarte, prevê-se que a aprovação do acordo de pagamento há-de ser sujeita a votação até ao fim do prazo das negociações, podendo em função de tal votação merecer aprovação por unanimidade (n.º1) ou por maioria (n.º 2, computada nos termos indicados no n.º 3) e “(…) sendo de imediato publicado anúncio no portal Citius advertindo da junção do plano e correndo desde a publicação o prazo de votação de 10 dias, no decurso do qual qualquer interessado pode solicitar a não homologação do plano, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 215.º e 216.º, com as devidas adaptações.
Quando há homologação judicial o acordo de pagamento adquire, por força dela carater vinculativo para todos os credores, afetando mesmo aqueles que não hajam reclamado os seus créditos ou participado das negociações.
Na situação em apreço, o plano não mereceu a aprovação por unanimidade dos credores, tendo não obstante, sido aprovado pela maioria dos credores.
Nos termos do art. 222.º-F, n.º 5 do CIRE, “O juiz decide se deve homologar o acordo de pagamento ou recusar a sua homologação, nos 10 dias seguintes à receção da documentação mencionada nos números anteriores, aplicando, com as necessárias adaptações, as regras vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência previstas no título IX, em especial o disposto nos artigos 215.º e 216.º.”
No artigo 215.º do CIRE estabelece que, “O juiz recusa oficiosamente ahomologação do plano de insolvência aprovado em assembleia de credores no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza…”.
Como se esclarece no Acórdão do TRC de 28/6/2017[4] resulta deste regime que “o juiz está vinculado ao dever de controlar a legalidade do plano de revitalização, aprovado pelos credores, devendo recusar, mesmo ex officio, a sua homologação quando, nos termos do ali plasmado, ocorrer violação não negligenciável de regras procedimentais, ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza.”
Acrescentando que devem considerar-se “não negligenciáveis todas as violações de normas imperativas que acarretem a produção de um resultado que a lei não autoriza. Diversamente, são desconsideráveis as infrações que atinjam simplesmente regras de tutela particular que podem, todavia, ser afastadas com o consentimento do protegido.
Por sua vez, Catarina Serra[5] afirma que, pelos artigos 215º e 216º do CIRE, que desempenham uma função de orientação do juiz em matéria dehomologação do plano, ainda que, de certo modo, pela negativa, por força das quais o juiz fica obrigado à rejeição do plano de recuperação em determinadas situações: “violação grave da lei e sacrifício ou benefício injusto de algum sujeito, em resultado do plano - o julgador recusa oficiosamente ahomologação do plano de insolvência aprovado em assembleia de credores no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza, e ainda quando, no prazo razoável que estabeleça, não se verifiquem as condições suspensivas do plano ou não sejam praticados os atos ou executadas as medidas que devam proceder àhomologação. O juiz recusa ahomologação se tal lhe for solicitado pelo devedor, caso este não seja o proponente e tiver manifestado nos autos a sua oposição, anteriormente à aprovação do plano de insolvência, ou por algum credor ou sócio, associado ou membro do devedor cuja oposição haja sido comunicada nos mesmos termos, contando que o requerente demonstre em termos plausíveis que: a) A sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano, designadamente face à situação resultante do acordo já celebrado em procedimento extrajudicial de regularização de dívidas;(…).”.
Na situação em apreço, o tribunal recusou a homologação do plano, ao proceder à comparação entre o crédito da credora BB por referência ao credor EE, ambos credores particulares, sendo que a primeira viu reduzido o seu crédito, o que não sucedeu quanto ao segundo, não tendo o devedor feito constar do plano qualquer razão que justifique tal diferença de tratamento daqueles seus dois credores.
Pode ler-se o seguinte na sentença: “Sequer colhem os argumentos esgrimidos posteriormente pelo devedor para tal distinção quanto ao crédito reclamado pelo credor e não reconhecido, já que não houve nessa parte impugnação da lista provisória de créditos, não se vendo razão para tratar mais favoravelmente credor que decaiu na primeira linha (reclamação do crédito), face aos demais em iguais circunstâncias.
O que releva para efeitos do PEAP e apreciação no momento presente é a lista de créditos reconhecidos definitiva e o plano em concreto apresentado.
Não tendo o devedor justificado tal diferença de tratamento, entende-se que plano viola o disposto no art. 194.º/1, 1ª parte CIRE, ocorrendo violação não negligenciável de norma aplicável ao seu conteúdo - p. de igualdade de tratamento de credores -, impondo-se a recusa da sua homologação nos termos do art. 215.º CIRE ex vi art. 222.ºF n.º5 do mesmo diploma.”
Não podemos deixar de concordar com este entendimento.
Com efeito, admitem-se diferenciações de tratamento dos credores, apenas justificadas por razões objetivas (ainda que nenhum credor possa ser objeto de tratamento desfavorável em relação a credores em idêntica situação), sendo reconhecida a admissibilidade de tratamento diferenciado entre classes de credores (e até entre credores pertencentes à mesma classe ou categoria, verificadas razões objetivas para tanto, que devem mostrar-se expressamente expostas no plano.
O Princípio daigualdade não veda o estabelecimento de distinções, antes proíbe a adoção de medidas discriminatórias, de desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem fundamento razoável ou justificação objetiva e racional - o ‘princípio daigualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se na ideia geral de proibição do arbítrio.[6]
O princípio tem uma “dimensão material devem ser tratadas igualmente situações iguais e distintamente situações distintas, sendo que, quando assim é, o tratamento distinto está em conformidade com o princípio daigualdade ou é uma desigualdade justificada.'[7]
No caso em apreço, há um tratamento diferenciado entre aqueles dois credores totalmente injustificado, o que consubstancia uma violação do principio da igualdade entre os credores
A discordância do recorrente relativamente a esta decisão, assenta nas seguintes considerações:
Alega em primeiro lugar que a sentença recorrida errou ao não considerar provado o pagamento prévio de € 1.061,02 efetuado pelo Devedor à Agente de Execução por conta da dívida à credora oponente (e isto para além do que lhe seria devido por força do Apoio Judiciário concedido, e que seria suscetível de reclamar pela credora apenas em sede de custas de parte, e sempre para o responsável pelo pagamento, ou seja IGFEJ), e simultaneamente de não desconsiderar o montante de juros reclamado pela credora BB, e que esta bem sabia não serem devidos, bem como a renúncia expressa de €1.500,00 de custas pelo credor EE.
É manifesta a falta de razão do apelante.
Nos termos do artigo 222º-D nº 3 do CIRE, “a lista provisória de créditos é imediatamente apresentada na secretaria do tribunal e publicada no portal Citius, podendo ser impugnada no prazo de cinco dias úteis, com fundamento na indevida inclusão ou exclusão de créditos, na incorreção do montante ou da qualificação dos créditos relacionados e dispondo, em seguida, o juiz de idêntico prazo para decidir sobre as impugnações formuladas.”
Desta forma, a eventual incorreção do montante dos créditos, carecia de ser suscitada, como acima ficou dito, nos termos do artigo 222º-D do CIRE, no prazo de 5 dias úteis após a apresentação e publicação no Portal Citius da lista provisória de créditos.
A lista provisória dos autos, tornou-se definitiva, com a decisão judicial que decidiu a única impugnação apresentada, pelo que não pode o devedor ver discutida em sede de recurso o montante dos créditos.
Discorda ainda ao apelante da decisão recorrida, argumentando que, o princípio da Igualdade não se mostra violado, porquanto este princípio não impõe uma paridade aritmética cega, mas sim uma igualdade material que permite distinções baseadas na conduta dos credores e na realidade económica dos créditos. Alega ainda que inexiste “violação negligenciável”.
Afirma a este respeito que, “recusar a viabilização de um PEAP suscitado por um idoso cego, e com 83 anos de idade, por uma questão de cêntimos viola o princípio da proporcionalidade, citando em abono da sua tese, um acórdão que não existe.[8] E que a oposição da credora é abusiva, em face d etais circunstâncias.
Também aqui carece o apelante de razão.
Tal como oPER, o PEAP, comporta um sacrifício para os credores do devedor, pois o plano consubstancia a afetação dos interesses dos credores, um sacrifício para eles (modificação de uma relação obrigacional fora do consenso que, doutra forma, seria exigível - art. 406º do CC) -, a todos vinculando, pois que supera até a vontade dos que votaram contra a sua aprovação.
A intervenção do juiz neste processo é muito restrita, porquanto o interesse público radica na primazia da vontade dos credores, ficando a intervenção judicial limitada ao controlo dos princípios orientadores do mesmo, da defesa dos interesses envolvidos e da observância de normas que se considerem imperativas, nomeadamente as respeitantes às publicidades e quóruns exigidos.
O princípio daigualdade dos credores ou par conditio creditorum, encontra plena consagração no regime dainsolvência, em particular, no artigo 194.º, n.º 1, do CIRE, sob a epígrafe “Princípio daigualdade” que dispõe o seguinte: “O plano deinsolvência obedece ao princípio daigualdade dos credores dainsolvência, sem prejuízo das diferenciações justificadas por razões objetivas. 2 - O tratamento mais desfavorável relativamente a outros credores em idêntica situação depende do consentimento do credor afetado, o qual se considera tacitamente prestado no caso de voto favorável. 3 - É nulo qualquer acordo em que o administrador dainsolvência, o devedor ou outrem confira vantagens a um credor não incluídas no plano deinsolvência em contrapartida de determinado comportamento no âmbito do processo deinsolvência, nomeadamente quanto ao exercício do direito de voto.”
Pretendendo auxiliar a concretização de tal princípio, a Lei n.º 9/2022, de 11 de janeiro, alterou a redação do nº 7 do artigo 17º-F do CIRE, ficando hoje claro, em face de tal preceito que, a homologação do plano de recuperação ou a sua recusa importa a aferição judicial dos seguintes aspetos:
-No caso de classificação dos credores em categorias distintas, se os credores inseridos na mesma categoria são tratados de forma igual e proporcional aos seus créditos;
-Se as categorias votantes discordantes de credores afetados recebem um tratamento pelo menos tão favorável como o de qualquer outra categoria do mesmo grau, e mais favorável do que o de qualquer categoria de grau inferior;
-Nenhuma categoria de credores, no âmbito do plano de recuperação, recebe nem conserva mais do que o montante correspondente à totalidade dos seus créditos;
-Qualquer novo financiamento necessário para executar o plano de reestruturação não prejudica injustamente os interesses dos credores;
v. Se o plano de recuperação apresenta perspetivas razoáveis de evitar a insolvência da empresa ou de garantir a viabilidade da mesma.
Ora e para o que aqui nos interessa, o plano deve assegurar que não se verifica qualquer tratamento discriminatório entre credores que se encontrem colocados em condições iguais, pois que sujeito ao princípio daigualdade (par conditio creditorum) - e por isso que o juiz fica obrigado à rejeição do plano nas situações em que dele resulte sacrifício ou benefício injustificado de algum sujeito[9].
Com efeito, o art. 194.º do CIRE impõe que o Plano observe o princípio da igualdade, que se traduz num tratamento igual de todos os credores em idêntica situação, permitindo, porém, diferenciações justificadas por razões objetivas.
Dispõe o artigo 215.º do CIRE que “(…) O juiz recusa oficiosamente a homologação do plano deinsolvência aprovado em assembleia de credores no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza, e ainda quando, no prazo razoável que estabeleça, não se verifiquem as condições suspensivas do plano ou não sejam praticados os atos ou executadas as medidas que devam preceder a homologação (…)”.
No caso em apreço, tal como apurou a sentença recorrida, existe uma manifesta violação do princípio da igualdade entre dois credores particulares do devedor/apelante: BB e EE, sem que se veja para tal razão e sem que o tratamento diferenciado tenha sido justificado.
Com efeito, a primeira viu reduzido o seu crédito, o que não sucedeu quanto ao crédito de EE.
Ora e para o que ora nos interessa, o plano deve assegurar que não se verifica qualquer tratamento discriminatório entre credores que se encontrem colocados em condições iguais, pois que sujeito ao princípio daigualdade (par conditio creditorum) - e por isso que o juiz fica obrigado à rejeição do plano nas situações em que dele resulte sacrifício ou benefício injustificado de algum sujeito[10].
Admitem-se diferenciações justificadas por razões objetivas (ainda que nenhum credor possa ser objeto de tratamento desfavorável em relação a credores em idêntica situação), sendo reconhecida a admissibilidade de tratamento diferenciado entre classes de credores (e até entre credores pertencentes à mesma classe ou categoria, verificadas razões objetivas para tanto, que devem mostrar-se expressamente expostas no plano.
Este principio não se mostra observado, impondo-se a rejeição do plano, tal como decidido pelo tribunal recorrido.
Não ocorre qualquer situação de abuso de direito (artigo 334º do C.Civil), já que as circunstâncias pessoais do devedor, (a sua idade e incapacidade física ora invocadas), para além de não se encontrarem demonstradas nos autos, a lei não contempla a situação pessoal do devedor como critério legal na decisão de homologação ou não do acordo dos credores.
Por último, o Apelante Alega ainda que a decisão recorrida viola os artigos 1.º e 65.º da Constituição da República Portuguesa ao não ponderar o direito à habitação e a dignidade de um devedor hipervulnerável (83 anos, cego) face a um interesse creditício residual.
Que a oposição da credora recorrida, baseada na propositada omissão de pagamentos e reclamação de um montante de juros não devidos, e não contratualizados, a par de uma incompreensível recusa de negociação, constitui abuso de direito, não devendo paralisar a vontade da maioria dos credores (59,1%) que aprovou o plano.
O apelante suporta esta discordância da sentença em factualidade (relacionada com a sua pessoa- idade e doença invocadas) que não resulta da matéria de facto, em que o tribunal fundou a sua decisão, como já assinalamos.
De qualquer forma se dirá que não se vislumbra qualquer situação de violação das normas constitucionais invocadas, até porque a eventual declaração da insolvência do devedor que vê o plano não ser aprovado não é automática.
Com efeito, na hipótese de o acordo de pagamento não ser aprovado, (tal como o dos autos não foi, o que se confirma), o administrador judicial provisório emite um parecer sobre a situação de insolvência do devedor, após audição deste e dos credores, e, concluindo pela verificação dos respetivos pressupostos legais, requer ao juiz a declaração de insolvência.
Nesta situação, tal como decorre do nº 5 do artigo 22º-G, a secretaria do tribunal notifica o devedor para, no prazo de cinco dias, deduzir oposição, por mero requerimento, ou para, querendo e caso se mostrem preenchidos os respetivos pressupostos, apresentar plano de pagamentos nos termos do disposto nos artigos 249.º e seguintes, ou requerer a exoneração do passivo restante nos termos do disposto nos artigos 235.º e seguintes.
O Tribunal Constitucional, declarou, com efeito, a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma contida no n.º 4 do artigo 222.º-G do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas,, quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência equivaler, por força do disposto no artigo 28.º do mesmo Diploma - ainda que com as necessárias adaptações -, à apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorde da sua situação de insolvência, por violação do artigo 20.º, n.os 1 e 4, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.[11]
Concluindo: Tal como o tribunal recorrido, entendemos que o plano apresenta medidas que violam o princípio da igualdade entre credores por evidenciar desigualdades desproporcionadas no tratamento de situações idênticas, pelo que ocorre violação não negligenciável das normas aplicáveis ao seu conteúdo, impondo-se por isso a confirmação da decisão de não homologação oficiosa do mesmo nos termos dos artigos 194.º e 215.º do CIRE.
Concluímos assim que o plano de revitalização aprovado fixa um tratamento discriminatório e desproporcional entre os credores que não se mostra justificado no respetivo plano, impondo-se por isso a confirmação da decisão recorrida.
