2323/07.9TBSXL.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

Viola os deveres de fidelidade, cooperação e respeito, fundamentando assim ação de divórcio litigioso instaurada antes da entrada em vigor da Lei n.º 61/2008, de 31.10, o cônjuge que troca carinhos e abraça amorosamente outra mulher que não a sua cônjuge, sendo assim surpreendido pela empregada doméstica do casal, que não acompanha a mulher, a quem fora diagnosticado cancro da mama, às consultas médicas e tratamentos, nem lhe faz perguntas sobre o seu estado ou a conforta, antes lhe diz que tem uma mulher sem mama e que não pode ter filhos.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Acordam os Juízes, do Tribunal da Relação de Lisboa.

RELATÓRIO:

Em 12.4.2007 Maria intentou no Tribunal de Família e de Menores e de Comarca do Seixal ação de divórcio litigioso contra Paulo.

A A. alegou, em síntese, que em 20.7.1996 a A. e o R. contraíram casamento católico, sem convenção antenupcial. À data do casamento ambos os nubentes sabiam que a A. sofria de doença do foro oncológico, que muito provavelmente impediria que a A. pudesse engravidar. Desde então a A. submeteu-se a dolorosas cirurgias e tratamentos, tendo sido alvo de uma mastectomia da mama direita, com implante de prótese, que teve de ser removido, por rejeição. Sucede que pouco antes do Natal de 2006 a empregada doméstica do casal surpreendeu o R. amorosamente abraçado a uma colaboradora da sociedade comercial constituída pelo A. e pela R., pessoa com quem o R. mantém relacionamento amoroso. O R. desde então está cada vez mais ausente de casa, além de que não acompanha a A. ao médico e aos tratamentos, agride a A. verbalmente, desconsiderando-a, dizendo-lhe que “tem uma mulher sem mama” e que “nem podia ter filhos”. Estes factos constituem fundamento legal de divórcio e bem assim de pedido de indemnização por danos não patrimoniais.

A A. terminou pedindo que fosse decretado o divórcio entre A. e R., com atribuição exclusiva da culpa pela ruptura da vida em comum a ele, R., e que o R. fosse condenado a indemnizar a A., pelos prejuízos não patrimoniais que sofreu, em quantia não inferior a € 50 000,00.

Por óbito da A., ocorrido em 26.7.2007, suspendeu-se a instância, tendo sido, por sentença datada de 17.9.2010, declarados habilitados a prosseguirem a ação no lugar da A. os seus herdeiros, pais da falecida, João L... e Beatriz.

Em 26.5.2011 o R. contestou a ação, não negando o episódio que a empregada doméstica surpreendera, mas negando os demais factos que lhe são imputados. Questionou a admissibilidade do pedido de indemnização e bem assim a sua procedência.

O R. concluiu pela sua absolvição do pedido de divórcio e do pedido indemnizatório.

Em 15.8.2012 foi indeferido liminarmente o pedido de indemnização.

Em 19.9.2012 faleceu João L..., que fora habilitado a prosseguir a ação no lugar da A

Suspensa a instância, em 22.5.2015 foi proferida sentença que declarou habilitados a prosseguirem a ação no lugar de João L... R...P... os seus herdeiros, Beatriz, João Miguel e Bruno.

Em 12.10.2015 foi proferido saneador tabelar, indicado o objeto do litígio e enunciados os temas da prova.

Realizou-se audiência final e em 23.5.2016 foi proferida sentença que culminou com o seguinte dispositivo:

“Pelo exposto, julgo procedente, por provada, a presente acção e, consequentemente, decreto o divórcio entre Maria (…) e Paulo (…) e a consequente dissolução, com tal fundamento, do casamento que os une (casamento celebrado a 20 de julho de 1996, inscrito no assento n.º (…), do ano de 1996, da Conservatória do Registo Civil de Almada) com efeitos a produzir-se nas relações patrimoniais entre os cônjuges desde 12 de abril de 2007.

Custas pelo réu – art.º 527.º, n.º 1 do Código de Processo Civil.”

O R. apelou da sentença, tendo apresentado alegação em que formulou as seguintes conclusões:

1. -A Sentença do Tribunal a quo padece de erro de julgamento, dado que a prova testemunhal produzida em julgamento foi feita de forma demasiado emotiva e não, condicionada pela morte extemporânea da autora por razões oncológicas, ocorrida imediatamente após a propositura da presente ação.

2. -Da prova produzida não resultam como provados os factos que foram julgados provados como factos 12., 13, 22, 23 e 24 pelo que deverá ser julgada procedente a impugnação da decisão sobre a matéria de facto e alterada em consequência a decisão proferida para factos não provados.

3. -Por outro lado, deverá ser alterado o facto não provado, constante da “al. q) A doença da autora provocava-lhe depressão” para facto provado, conforme resultou do depoimento das testemunhas que a seguir se transcrevem nas partes mais relevantes para a impugnação da matéria de facto.

4. -A Sentença sob recurso padece de erro na aplicação do direito.

5. -A presente ação de divórcio litigioso deu entrada em Juízo em 12 de Abril de 2007, ou seja, antes da publicação da Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro a qual contém uma norma transitória que dispõe que o regime nela previsto não se aplica aos processos pendentes em tribunal;

6. -ou seja – a contrario – este regime aplica-se aos processos que entrem em juízo após a entrada em vigor da lei.

7. -No caso sub judice parece, salvo melhor opinião, que o Meritíssimo Julgador aplicou apenas a Lei nova e não o regime aplicável à data dos factos em causa e da propositura da respectiva ação de divórcio.

8. -Com efeito, a A. propôs em Abril de 2007 a presente ação de divórcio litigioso assentando a sua motivação na alegada violação dos deveres conjugais, previstos no Art. 1672.º do CC.

9. -Ao abrigo da lei anterior incumbia à A. provar que essa violação para além de culposa teria de ser tão grave e reiterada que comprometesse a possibilidade de vida em comum (anterior n.1 do Art. 1779.º do CC).

10. -Os sucessores habilitados da A. não lograram fazer a prova de que a eventual e esporádica violação de algum dos deveres conjugais por parte do R. foi de tal forma grave e reiterada que comprometia em definitivo a durabilidade do vínculo conjugal.

11. -Assim, deverá prova produzida ser reapreciada e subsumida ao Direito aplicável à causa sub judice que não é o aplicado pela Sentença a quo, a saber o publicado na reforma do regime do divórcio de 2008, Lei 61/2008 de 31 de Outubro.

12. -Nos termos do Art. 9.º da Lei 61/2008, o presente regime não se aplica aos processos pendentes em tribunal, como é o caso do processo sub judice.

13. -A douta sentença sob recurso nem ponderou a aplicação da Lei no tempo e não cuidou de aplicar o regime jurídico aplicável à presente causa, tendo em toda a sua fundamentação jurídica e na realização do “enquadramento jurídico dos factos provados” recorrido apenas à aplicação do novo regime do divórcio, desconsiderando por completo que esse regime jurídico não era aplicável à causa sub judice.

O apelante terminou assim: “Nestes termos, nos melhores de Direito e sempre com o mui douto suprimento de Vossas Excelências Venerandos Juízes Desembargadores requer seja julgado procedente o presente recurso, designadamente quanto à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, quantos aos factos provados e aos factos não provados, e quanto ao erro na aplicação do direito aos factos, designadamente quanto ao erro do direito aplicável á causa sub judice, dado que se deverá aplicar o regime do divórcio litigioso anterior à reforma de 2008 e não o regime jurídico publicado pela lei 61/2008 de 31-10, pelo que e em consequência requer seja revogada a douta Sentença sob recurso.”

Os apelados contra-alegaram, pugnando pela improcedência do recurso e consequente confirmação da sentença recorrida.

Foram colhidos os vistos legais.

FUNDAMENTAÇÃO.

As questões que se suscitam neste recurso são as seguintes: impugnação da matéria de facto; lei aplicável ao divórcio sub judice e sua consequência na procedência ou improcedência da ação.

Primeira questão (impugnação da matéria de facto)

O tribunal a quo deu como provada a seguinte

Matéria de facto.

-factos alegados pela autora:

1. -A autora sofreu de doença do foro canceroso desde 1995.

2. -Em Setembro de 1995 a autora foi sujeita a cirurgia para remoção de um carcinoma (nódulo) da mama direita, em consequência do que foi sujeita a terapia hormonal, por via oral.

3. -Disso teve o réu conhecimento, dado que então autora e ré já namoravam.

4. -Em março de 1996, a autora foi sujeita a quimioterapia durante seis meses por lhe ter sido detetado um nódulo supra-clavicular sobre a clavícula direita. 5. Autora e Réu contraíram casamento católico, sem convenção antenupcial, em 20 de julho de 1996.

6. -Do casamento não houve filhos.

7. -Em 1998, na vigência do matrimónio com o réu, sofreu a autora uma recidiva do nódulo supra-clavicular, do lado direito, tendo sido sujeita a cirurgia para ablação do mesmo.

8. -No ano de 2000, foi a autora sujeita a uma mastectomia da mama direita, com implante de prótese, sendo sujeita, por isso, a quimioterapia durante seis meses.

9. -Em 2002, a autora sofreu uma reacção da prótese mamária, tendo sido sujeita a nova cirurgia para remoção e substituição da mesa.

10. -Em 2005 a autora foi sujeita a nova cirurgia para remoção da prótese mamária, a qual não foi substituída, ficando, em definitivo, sem a mama direita.

11. -Em 2005 foi detectada à autora uma metástase óssea numa costela posterior direita, pelo que foi sujeita a quimioterapia em junho seguinte.

12. -Desde a remoção da prótese mamária que o réu disse à autora que “tinha uma mulher sem mama” e que “nem podia ter filhos”…

13. -O réu não acompanhava a autora a consultas médicas ou a sessões dos tratamentos que foi sujeita, não lhe perguntava como evoluía o seu estado e não lhe dirigia palavra de incentivo ou conforto.

14. -A empregada doméstica do casal surpreendeu, dias antes do Natal de 2006, o réu trocando carinhos e abraçando amorosamente Cidália (…), colaboradora da sociedade comercial que era detida pelo casal, a qual se encontrava sentada sobre o tampo da secretária e virada para o réu.

15. -A autora ficou chocada e surpreendida ao lhe ser relevado tal acontecimento.

16. -Em 2007 foram detectadas à autora metástases no externo e em costelas posteriores, o que impôs à autora sujeição a tratamentos de radioterapia.

17. -Os comportamentos do réu causaram sofrimento à autora.

18. -A autora era pessoa de fino trato e educação cuidada, com formação universitária e recusou qualquer possibilidade de reatamento da vida em comum com o autor.

19. -O réu conhecia as características psicológicas da autora e foi acompanhando, ao longo dos anos em que vida comum perdurou, a degradação do estado de saúde da autora e a progressiva fragilização emocional da mesma.

20. -O réu sabia que, segundo os critérios da autora, a fidelidade era condição imprescindível à boa harmonia conjugal.

21. -O réu sabia o quão penoso foi para a autora assistir à sua própria degradação física, à amputação que sofreu e à perda da feminilidade.

22. -Apesar disso, assumiu uma ligação amorosa com a referida Cidália, que ocultou à autora.

23. -Apesar disso, o réu destratou a autora dizendo-lhe “tenho uma mulher sem mama” e não a acompanhava aos seus tratamentos e consultas.

24. -Com as atitudes do réu, a autora sentiu-se agredida e diminuída, desamparada nas consultas e nos tratamentos a que foi sujeita e nas respetivas convalescenças, sentiu-se diminuída, achincalhada em razão do seu degradado estado de saúde e perdeu auto-estima, sentindo-se mal consigo própria, incapaz de ter uma vida normal do ponto de vista emocional e perdendo as espectativas e esperanças que alguém na sua condição pode, apesar da doença, ter.

-factos jurídicos supervenientes (cf. art. 611.º do C.P.Civil):

25. -Em maio de 2007, autora saiu da casa de morada de família, sita na Quinta do Conde, e passou, desde então e até ao seu falecimento, a viver sozinha em casa sita no Laranjeiro, Almada, sem partilhar habitação, leito e mesa com o réu.

26. -A autora comunicou a amigos a sua resolução de não restabelecer a vida em comum com o réu.

27. -Em 26 de julho de 2007 a autora faleceu em resultado da doença que padecia.

O tribunal enunciou os seguintes:

FACTOS NÃO PROVADOS.

-factos alegados pela autora:

a) -Dado que o seu casamento com o réu estava aprazado para esse mês de março, e a pedido da autora, o médico que então a acompanhava convocou o réu, a quem deu notícia do estado de saúde da autora e da sua provável e nefasta evolução, tendo lhe inclusivamente manifestado que muito provavelmente, quase de certeza, a autora jamais poderia vir a ter filhos.

b) -Tal iniciativa destinou-se, por iniciativa da autora, a permitir que ao réu que meditasse e reconsiderasse a sua decisão de casar com ela, atento o seu débil estado de saúde e a sua certa evolução desfavorável.

c) -O réu foi informado pelo médico da autora que a doença da autora era irreversível e sujeita a constante agravamento.

d) -Atenta a debilidade da autora, nessa ocasião por estar a ser submetida a tratamento de quimioterapia, o casamento foi adiado para julho desse mesmo ano.

e) -Desde meados de 2005 que o réu deixou de manter relações íntimas com a autora.

f) -A partir de julho de 2006, a autora recorreu a acompanhamento psicológico, pela psicóloga Dr. Sónia F..., dado que estava em grande quebra psicológica por causa de todo o sofrimento que o seu estado de saúde lhe impunha (por mais de uma vez a autora perdeu por completo o cabelo, em razão dos tratamentos de quimioterapia) e pela alteração do comportamento do réu.

g) -A autora sugeriu ao réu que a acompanhasse e se submetesse a tratamento psicológico conjunto, o que este sempre recusou.

h) -Apesar do acompanhamento psicológico que vinha tendo, a autora começou a sentir medo que o réu novamente a diminuísse e achincalhasse verbalmente, impondo-lhe exaustão e anulando a auto-estima.

i) -Durante o dia, a autora apenas ansiava pela chegada da noite e do momento em que se iria deitar para se livrar de tudo aquilo a que vinha sendo sujeita, tanto no que diz respeito à sua saúde, como em relação ao maltrato verbal do réu.

j) -Desde então, por uma vez, durante uma cena de gritaria, o réu pontapeou uma impressora informática existente na casa onde ainda residiam juntos, a qual atingiu a num braço.

k) -Ao lhe ser relevado a troca de carícias entre o réu e a colaboradora Cidália, a autora percebeu então, ou julgou perceber os motivos por que o autor, de há algum tempo, chegava mais tarde a casa e por que havia deixado de manter relações íntimas com ela desde meados de 2005.

l) -Depois de ter sido surpreendido nas condições supracitadas, o réu, sem demonstrar pudor ou arrependimento e manifestando-se cada vez mais ausente, passou a chegar cada vez mais tarde a casa e passou a frequentar com mais assiduidade a casa da dita Cidália e a pernoitar habitualmente aí desde o início de março de 2007.

m) -O réu custeou a pintura da casa da Cidália, a substituição dos vidros das janelas e a implantação de marquises, tanto na fachada principal como nas traseiras.

n) -O réu e a referida Cidália pernoitam juntos, deslocam-se juntos e frequentam os mesmos locais, em atitude que revela manterem uma vida em comum como se de marido e mulher se tratassem.

o) -O réu pretendia passar a viver, em definitivo, com a Cidália em condições análogas às dos cônjuges.

p) -Desde então, o estado de saúde da autora piorou, em parte e segundo o seu médico, à tensão nervosa provocadas pelas atitudes do réu.

q) -A doença da autora provocava-lhe depressão.

r) -Os comportamentos do réu agravaram o estado depressivo da autora a cada dia que passava.

s) -Dado o grave estado de saúde da autora durante alguns períodos, autora e réu deixaram de manter relações sexuais.

- factos alegados pelo réu:

t) O réu nunca deixou de pernoitar em casa com a autora, estando sempre presente.

u) -O réu apenas deixou de acompanhar a autora nas deslocações às consultas e tratamentos quando tal não era possível.

O Direito.

Nos termos do n.º 1 do art.º 662.º do CPC “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”

Pretendendo o recorrente impugnar a decisão relativa à matéria de facto, deverá, nos termos do art.º 640.º do CPC, sob pena de rejeição, especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

In casu, o apelante rebela-se contra a decisão de facto na parte em que nela se deram como provados os factos supra indicados sob os números 12, 13, 22, 23 e 24, os quais o apelante considera que devem ser julgados não provados, e defende que deve julgar-se provado o facto indicado sob a alínea q), que o tribunal a quo ajuizou não se ter provado.

Para o efeito o apelante desvaloriza os depoimentos das testemunhas em que o tribunal a quo se apoiou para considerar provados os factos ora impugnados, e invoca o depoimento de testemunhas para pugnar pela prova do facto identificado na mencionada alínea q).

O apelante realçou e transcreveu trechos dos depoimentos das testemunhas Fernando, Isabel, Ana Paula, Solange e Daniela. Os apelados apontaram a necessidade de se ponderar a totalidade da prova produzida, tendo exemplificado com a omissão, na transcrição de trechos do depoimento da testemunha Ana Paula, efetuada pelo apelante, de parte relevante desse depoimento.

Face ao exposto, o tribunal, no uso dos seus poderes (cfr. alínea b) do n.º 2 do art.º 640.º do CPC), procedeu à audição da gravação de todos os depoimentos.

Foram ouvidas, na audiência final, oito testemunhas.

Os factos que o apelante considera que o tribunal a quo não deveria ter julgado provados são os seguintes:

12. -Desde a remoção da prótese mamária que o réu disse à autora que “tinha uma mulher sem mama” e que “nem podia ter filhos”…

13. -O réu não acompanhava a autora a consultas médicas ou a sessões dos tratamentos que foi sujeita, não lhe perguntava como evoluía o seu estado e não lhe dirigia palavra de incentivo ou conforto.

22. -Apesar disso, assumiu uma ligação amorosa com a referida Cidália, que ocultou à autora.

23. -Apesar disso, o réu destratou a autora dizendo-lhe “tenho uma mulher sem mama” e não a acompanhava aos seus tratamentos e consultas.

24. -Com as atitudes do réu, a autora sentiu-se agredida e diminuída, desamparada nas consultas e nos tratamentos a que foi sujeita e nas respetivas convalescenças, sentiu-se diminuída, achincalhada em razão do seu degradado estado de saúde e perdeu auto-estima, sentindo-se mal consigo própria, incapaz de ter uma vida normal do ponto de vista emocional e perdendo as expectativas e esperanças que alguém na sua condição pode, apesar da doença, ter.

Ouvidos os depoimentos, consideramos que o tribunal a quo decidiu corretamente.

Dos oito depoimentos ouvidos, sete (o único depoimento divergente é o de João Manuel, irmão do R., mas tão só por nada ter presenciado de negativo, sendo certo que tem a sua vida sediada em Barcelos e até ignorava, à data do falecimento da A., que esta já não vivia com o R. – separação essa que ocorrera dois meses antes) confluem no sentido de que a A. se queixava de que o R. não a apoiava, não a acompanhava aos tratamentos e consultas médicas, e lhe era infiel. Duas das testemunhas (Ana Paula e Ana) acompanharam a A., a pedido desta, na viatura da Ana Paula, a um local onde, após esperarem e vigiarem, viram o R. sair de um prédio de mão dada com outra mulher e duas crianças. Note-se que o R. não impugnou os factos supra dados como provados sob os n.ºs 14 e 15 (14. “A empregada doméstica do casal surpreendeu, dias antes do Natal de 2006, o réu trocando carinhos e abraçando amorosamente Cidália (…), colaboradora da sociedade comercial que era detida pelo casal, a qual se encontrava sentada sobre o tampo da secretária e virada para o réu”; 15. “A autora ficou chocada e surpreendida ao lhe ser relevado tal acontecimento.”). Quanto às afirmações do R. em relação ao facto de a A. ser uma mulher sem mama e não lhe poder dar filhos, tal não só foi confidenciado pela A. às testemunhas Ana Paula e Isabel (amigas muito próximas da A., em especial Isabel, amiga desde a infância da A., a quem chamava de “Zabi”) como foi mesmo presenciado pela testemunha Ana Paula: “Não irei aqui ser fidedigna, mas o sentido é este mesmo: Estávamos num restaurante, a jantar, todos, a minha cunhada [a testemunha Isabel] tem uma criança deficiente, e não estava a saber gerir o stress, e a Isabel [a A.] disse: “Oh pá, é um problema ter uma criança assim”, e o Sr. Paulo [o R.] virou-se para ela e disse: “problema se calhar é o meu, já pensaste que eu preferia ter um filho deficiente do que tu não me dares filhos e por isso eu não vou ter filhos”. Eu não gostei, enquanto mulher e enquanto amiga. Estes modos de falar eram constantes.”

Também as mencionadas testemunhas foram unânimes no sentido do sofrimento que o comportamento do R., em particular a sua infidelidade, havia causado à A.. Esses depoimentos corroboram o dado como provado sob o n.º 24 (“Com as atitudes do réu, a autora sentiu-se agredida e diminuída, desamparada nas consultas e nos tratamentos a que foi sujeita e nas respetivas convalescenças, sentiu-se diminuída, achincalhada em razão do seu degradado estado de saúde e perdeu auto-estima, sentindo-se mal consigo própria, incapaz de ter uma vida normal do ponto de vista emocional e perdendo as expectativas e esperanças que alguém na sua condição pode, apesar da doença, ter”) e apontam no sentido da não prova da alínea q) (“A doença da autora provocava-lhe depressão”), pois, segundo as testemunhas, mais do que a doença, foi o comportamento do R., em particular a sua infidelidade, que abalou profundamente a A. Ouça-se a testemunha Ana Paula: “A única coisa que ela me disse é que não partilhavam [o leito conjugal] porque ela não tinha uma mama. Disse-me isso durante todo este processo, durante estas queixas, durante as vezes em que estivemos juntas, e que ela me procurava, inclusivamente em minha casa, completamente descontrolada, triste, desorientada, enganada.” (…) “O estado de espírito dela era um estado de espírito bastante depressivo, humilhado, não se sentia mulher, não se sentia capaz de nada. Era uma mulher que era lutadora e que se tinha dedicado a um casamento a que não é para se ser infiel, é para se respeitar e de facto ela estava sozinha.” (…) “O que a magoava mesmo era a infidelidade, o engano, a mentira, o desprezo, a humilhação, o tornar a auto-estima dela completamente a zero.”

Perguntada pela advogada do R.:

“Ela relatou-lhe o estado de doença?”

Testemunha: “Era muito avançado.”

Advogada: “E acha que isso não a tornaria depressiva, o facto de saber que tinha uma doença terminal, avançada, acha que isso não causava tristeza?”

Testemunha: “Dava tristeza, mas o que a tornava mais depressiva e revoltada com a vida não era isso, foi o facto de dedicar uma vida a alguém que lhe foi infiel. A grande revolta dela deixou de ser a doença, mas a infidelidade e o engano.”

Face ao exposto, considera-se que a impugnação de facto é improcedente.

Segunda questão (lei aplicável ao divórcio sub judice e sua consequência na procedência ou improcedência da ação)

O matrimónio poderá extinguir-se, em vida dos cônjuges, pelo divórcio, por mútuo consentimento ou sem consentimento de um dos cônjuges (art.º 1773.º n.º 1 do Código Civil).

O divórcio com mútuo consentimento pode realizar-se na conservatória do registo civil ou, em caso de desacordo sobre determinados aspetos acessórios mas relevantes, no tribunal (n.º 2 do art.º 1773.º).

O divórcio sem consentimento de um dos cônjuges é requerido no tribunal por um dos cônjuges contra o outro, com algum dos fundamentos previstos no art.º 1781.º (n.º 3 do art.º 1773.º).

Sob a epígrafe “ruptura do casamento”, no art.º 1781.º estipula-se o seguinte:

“São fundamento do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges:

a) A separação de facto por um ano consecutivo;

b) A alteração das faculdades mentais do outro cônjuge, quando dure há mais de um ano e, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida em comum;

c) A ausência, sem que do ausente haja notícias, por tempo não inferior a um ano;

d) Quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a ruptura definitiva do casamento.”

E, nos termos do art.º 1782.º, entende-se que há “separação de facto”, para os efeitos da alínea a) do art.º 1781.º, “quando não existe comunhão de vida entre os cônjuges e há da parte de ambos, ou de um deles, o propósito de não a restabelecer.”

O atual regime do divórcio, supra sintetizado, foi introduzido no Código Civil pela Lei n.º 61/2008, de 31.10.

Regime que o tribunal a quo aplicou, entendendo que in casu ocorria a rutura definitiva do casamento, motivada pelo incumprimento culposo, por parte do R., dos seus deveres conjugais, que levara a A. à decisão inabalável de pôr termo à comunhão de vida com o R

Conforme consta na Exposição de motivos do Projecto de Lei n.º 509/10, que esteve na origem da Lei n.º 61/2008, procurou-se adaptar o regime jurídico do divórcio a uma visão atual do matrimónio, tido como espaço de vida a dois assente fundamentalmente no laço afetivo: “decorrendo do princípio da liberdade, ninguém deve permanecer casado contra sua vontade ou se considerar que houve quebra do laço afectivo. O cônjuge tratado de forma desigual, injusta ou que atente contra a sua dignidade deve poder terminar a relação conjugal mesmo sem a vontade do outro”.Ao “divórcio-sanção”, em que se procurava apurar a quem cabia a culpa da dissolução do vínculo conjugal, sucede o “divórcio-rutura”, em que “a invocação da ruptura definitiva da vida em comum deve ser fundamento suficiente para que o divórcio possa ser decretado”, sem a carga estigmatizadora e punitiva inerente ao apuramento da culpa. O divórcio sem consentimento do outro cônjuge assentará em causas objetivas, que manifestem uma situação de rutura definitiva da relação conjugal, traduzida não só num determinado período de afastamento dos cônjuges (separação de facto), mas também noutros factos que indiciem claramente, de acordo com a cláusula geral prevista na alínea d) do art.º 1781.º do Código Civil, o fim do vínculo matrimonial.

Porém, a Lei n.º 61/2008 contém uma norma de direito transitório (art.º 9.º), que estipula que “o presente regime não se aplica aos processos pendentes em tribunal”.

In casu, a ação foi instaurada em abril de 2007, pelo que se lhe aplica o regime anterior.

Ou seja, o divórcio objeto destes autos é o “divórcio litigioso”, aquele que, nos termos do art.º 1779.º n.º 1 do Código Civil, na redação anterior à introduzida pela Lei n.º 61/2008, decorre e assenta na “violação culposa dos deveres conjugais” por parte do cônjuge demandado, violação essa que deverá, para fundar a dissolução do matrimónio, “pela sua gravidade e reiteração”, comprometer “a possibilidade de vida em comum.”

Como critério de aferição da gravidade dos factos invocados, estipula-se no n.º 2 do art.º 1779.º, na redação aplicável, que o tribunal deve “tomar em conta, nomeadamente, a culpa que possa ser imputada ao requerente e o grau de educação e sensibilidade moral dos cônjuges.”

O casamento implica para os cônjuges a observância de vários deveres conjugais: o de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência - como decorre do art. 1672.º do Código Civil.

O dever de respeito, ao mesmo tempo negativo e positivo, envolve a obrigação de cada um dos cônjuges respeitar as liberdades individuais do outro e de não praticar atos que ofendam a integridade física ou moral do outro, seja em privado como em público (A. Varela, Direito da Família, Livraria Petrony, 1987, pág. 345 e ss; STJ, 10.10.2006, 06A2736).

O dever de fidelidade implica a exclusividade no relacionamento amoroso entre os cônjuges, incluindo na dimensão que em regra assume a maior relevância, que é a prática de relações sexuais (A. Varela, citado, página 328 a 331).

O dever de cooperação, nos termos do art.º 1674.º do Código Civil, “importa para os cônjuges a obrigação de socorro e auxílio mútuos e a de assumirem em conjunto as responsabilidades inerentes à vida da família que fundaram”.

Na sentença recorrida, após se analisar os deveres decorrentes do matrimónio para os cônjuges, concluiu-se que o R. havia violado, culposamente, os deveres de fidelidade, cooperação e respeito.

E assim é, conforme decorre dos factos provados sob os números 12, 13, 14, 19, 20, 21, 22, 23. Tal conduta assumiu, para a A. (assim como teria ocorrido relativamente a qualquer outra mulher), gravidade tal que esta se sentiu incapaz de manter o vínculo matrimonial (cfr. os factos descritos nos números 15, 17, 18, 24 a 26). Ou seja, atendendo aos factos provados, conclui-se que o R. violou culposamente os deveres conjugais de fidelidade, cooperação e respeito, em grau e frequência tais que comprometeu a possibilidade de vida em comum com a A

Pelo que, também à luz do regime anterior ao introduzido pela Lei n.º 61/2008, a ação teria, como tem, de proceder.

A apelação é, pois, improcedente.

DECISÃO:

Pelo exposto, julga-se a apelação improcedente e consequentemente mantém-se a sentença recorrida, embora com alteração na fundamentação.

As custas da apelação são a cargo do apelante, que nela decaiu.

Lisboa, 23.02.2017

Jorge Leal

Ondina Carmo Alves

Pedro Martins