3913/23.8T8AVR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O auto de consignação da obra, assinado pela dona desta e pela empreiteira [pelos seus legais representantes], não pode valer como – nem substituir o – contrato de empreitada que devia ter sido reduzido a escrito, nos termos do nº 1 do art. 26º da Lei 41/2015, de 03.06, mas não o foi, por não conter diversos requisitos que as alíneas do nº 1 de tal preceito impõem, a saber: não identifica o alvará ou o certificado da empreiteira exigidos pelos arts. 23º a 25º da mesma lei e não especifica minimamente os trabalhos a realizar no âmbito do contrato.

II- A invocação da nulidade formal do contrato de empreitada [por não redução do mesmo a escrito] por parte da dona da obra [ré] traduz, no caso, uma atuação manifestamente abusiva desta, na modalidade do ‘venire contra factum proprium’, porque: i) existiu da parte dela [através dos seus legais representantes] um comportamento inequívoco/concludente, anterior à invocação da nulidade do contrato, capaz de gerar na empreiteira [autora] uma situação objetiva de confiança de que o contrato era para ser cumprido e produzir os seus efeitos e que aquela não invocaria a nulidade do mesmo; ii) a autora, em função da atuação da ré, confiou, de boa fé, que a obra era para ser executada como havia sido contratado e que esta não se aproveitaria do vício formal do contrato para, invocando a sua nulidade, evitar a produção dos respetivos efeitos; iii) o comportamento posterior da ré, na ação, ao arguir a nulidade do contrato de empreitada, se apresenta objetivamente contraditório com o seu comportamento inicial. Nesta situação, o comportamento abusivo da ré é impeditivo da procedência de tal nulidade.

III- Tendo a autora incumprido o contrato por abandono voluntário da obra, não lhe assiste o direito de reclamar da ré o pagamento dos lucros cessantes que a execução da mesma [até ao seu termo] lhe proporcionaria.

Proc. 3913/23.8T8AVR.P1 – 2ª Secção (apelação)

Relator: Des. Pinto dos Santos

Adjuntos: Des. Maria Eiró

Des. Raquel Lima

* * *

Acordam nesta secção cível do tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório:

A. .. Lda., com sede em ..., ..., instaurou a presente ação declarativa de condenação, em processo comum, contra B... Lda, com sede em Aveiro, alegando, em síntese, que celebrou com a Ré um contrato de empreitada, no valor total de 2.175.000,00€, para execução de obras de ampliação, reabilitação e alteração do edifício que descreve no art. 5º, sendo o preço faturado com base na realização de autos de medição mensais; que em abril de 2023, na sequência de um embargo de obra, por parte da Câmara Municipal, a Ré, dona da obra suspendeu os trabalhos; que, de acordo com o desenvolvimento dos trabalhos, foi emitindo as respetivas faturas que foram sendo pagas pela Ré; que, contudo, esta não pagou a última fatura, no valor de 63.726,95€, emitida em 18,04.de 2023; que a Ré, no início de Julho, deu ordem para o reinício dos trabalhos com uma outra empresa sem conhecimento da Autora; que a atuação da Ré configura uma desistência; que caso tivesse concluído a obra iria obter um lucro de 627.922,50€; e que continuou a ter custos de estaleiro que estima em 45.990,28€.

Concluiu pedindo que:

- Se determine que se verificou uma situação de desistência da Ré;

- Se determine que, em consequência da desistência, a Ré é responsável pelo pagamento de todos os gastos, trabalhos e proveitos que a Autora poderia obter com a execução da obra;

- Se determine que a Ré é responsável pelo pagamento à Autora dos seguintes montantes:

- 627.922,50€ (seiscentos e vinte e sete mil, novecentos e vinte e dois euros e cinquenta cêntimos), a título de lucros cessantes, acrescidos dos respetivos juros legais desde a data de citação até efetivo e integral pagamento;

- 45.990,28€ (6.570,04/mês x 7 meses), a título de custos com a mão de obra e custos de obra aquando da suspensão da mesma desde abril a outubro de 2023, acrescidos dos respetivos juros legais desde a data de citação até efetivo e integral pagamento;

- Pagamento da fatura nº 90.2023/23, emitida em 18/04/2023, com data de vencimento em 18/04/2023, no valor de 63.727,00€, a título de trabalhos já executados em obra, acrescido dos respetivos juros vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento.

-Se declare que a Ré age em abuso de direito e má fé contratual.

A ré, citada, contestou, alegando em resumo que o contrato é nulo por falta de forma, pelo que nunca serão devidos os lucros cessantes; que durante os trabalhos ocorreu a fratura de uma parte da fachada do edifício que devia ser preservada; que os trabalhos tiveram de ser interrompidos; que a autora desinteressou-se da obra e não lhe prestou o apoio necessário à reformulação do projeto; que, em 17.04.2023, a Autora comunicou ao Município que deixara de ter intervenção na obra e a 19 do mesmo mês e ano comunicou a diversas prestadoras de serviços que não aceitava mais faturas e que estas deveriam ser emitidas e cobradas à Ré; que demonstrou de forma inequívoca a sua intenção de não retomar os trabalhos que ficaram incompletos, abandonando a obra; que quanto à fatura não paga (de fecho de obra), esta nunca foi aceite e o seu valor não é devido; que a Autora não demonstra o valor peticionado a título de lucros cessantes; e que ela, Ré, teve diversos prejuízos devido ao abandono da obra por parte da Autora, prejuízos que contabiliza em 482.620,11€.

Conclui pedindo que a ação seja julgada improcedente e procedente a reconvenção, sendo a Autora-reconvinda condenada a pagar-lhe montante não inferior a 482.620,11€, correspondente à diferença entre o custo da empreitada por força do abandono da obra pela A., e o preço acordado com esta para a execução da obra fixado no contrato inicial, sem prejuízo dos trabalhos a realizar pelo novo empreiteiro poderem vir a revestir um valor superior por força da ocorrência de factos supervenientes.

Mais pediu que a Autora seja condenada a restituir-lhe o valor que vier a ser apurado em liquidação de sentença correspondente aos quantitativos percentuais descritos nos autos de medição juntos com a PI, que não foram por ela prestados ou não o foram integralmente.

O Autor replicou, alegando, basicamente, que o contrato foi sujeito a forma escrita através do auto de consignação de trabalhos e que não abandonou a obra, impugnando a matéria da reconvenção.

Pugnou pela improcedência das exceções de nulidade e de abandono da obra arguidas pela Ré-reconvinte, bem como da reconvenção deduzida.

Dispensada a realização de audiência prévia, foi elaborado despacho saneador e foram fixados o objeto do litígio e os temas de prova.

Realizou-se a audiência final, no termo da qual foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:

«Decisão

Por todo o exposto:

- Julgo parcialmente procedente por provada a ação e, em função disso, condeno a Ré a pagar à Autora montante a liquidar, relativamente ao valor dos trabalhos e ao material constantes da fatura FT 90 2023/33 e do auto de medição n.º 10 que foram efetivamente prestados e fornecidos.

No mais improcede a ação.

- Julgo improcedente a reconvenção.

Custas na proporção de 2/3 para a Autora e 1/3 para a Ré.».

Irresignada com o sentenciado, interpôs a autora o presente recurso de apelação [admitido com subida imediata, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo], cujas alegações culminou com as seguintes conclusões:

«A) Inconformada, com a douta sentença proferida nestes autos, que decidiu:

“Por todo o exposto:

- Julgo parcialmente procedente por provada a ação e, em função disso, condeno a Ré a pagar à Autora montante a liquidar, relativamente ao valor dos trabalhos e ao material constantes da fatura FT 90 2023/33 e do auto de medição n.º 10 que foram efetivamente prestados e fornecidos.

No mais improcede a ação.

- Julgo improcedente a reconvenção.”

B) Vem a Autora/Apelante interpor Recurso para este Venerando Tribunal, na convicção de que a razão lhe assiste, recorrendo de facto e de direito, da douta sentença proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, a que se reportam os autos supra, porquanto:

a) no processo foi produzida prova que impunha decisão diversa daquela que foi tomada, ou seja, impunha-se a procedência total da ação, com efeito, que se desse como provado, os factos vertidos na alínea c) d) j) k) l) m) da factualidade dada como não provada na Sentença e excluir da matéria dada como provada o vertido no ponto 8 da Sentença.

b) O Tribunal a quo além de fazer uma errada apreciação da prova produzida, fez uma errada aplicação ou interpretação das normas jurídicas à situação fáctica que se traz à douta apreciação de V.ªs Ex.ªs ao determinar a aplicabilidade do regime da nulidade do contrato de empreitada.

c) Consequentemente, alterada a matéria factual, como se peticiona no recurso interposto, a decisão do Tribunal a quo, por ser injusta, carece de ser revogada e substituída por outra que decida pela procedência total da ação, condenando a Ré nos termos peticionados.

Posto isto,

C) Assim, salvo o devido respeito que é muito, não pode a Autora/Apelante concordar com a decisão que declarou parcialmente procedente a ação.

Porquanto,

D) No processo foi produzida prova testemunhal e prova documental que impunha decisão diversa daquela que foi tomada pelo Tribunal “a quo”, isto é, foram dados como provados factos na sentença que não podiam ser dados como provados e foram dados como não provados factualidade que deveria ter sido dada como provada, cuja, alteração, afeta a decisão de mérito, condenando a Ré no peticionado.

Senão vejamos,

E) A Sentença ora sob crise dá como provado no número 8 que: “Para além deste auto de consignação não foi elaborado qualquer outro documento escrito que reflita o acordado entre as partes.”.

F) O que contraria toda a prova documental e testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, e, a factualidade dada como provada nos números 1 a 7 dos factos provados.

G) O Tribunal “a quo” estribou a sua convicção unicamente “na falta de junção de qualquer outro documento, para além do auto de consignação”.

H) Ora, atendendo a que o Auto de consignação como documento particular que é (artigo (373º do Código Civil), assinado pelos legais representantes das Partes (Autora e Ré),), não impugnado, nem arguida a falsidade de documento, faz prova plena quanto às declarações aí exaradas, nos termos do disposto no artigo 376º, n.º 1 do Código Civil.

I) Mais, atendendo à prova plena, que lhe advém, os factos compreendidos na declaração em si, consideram-se provados. Pelo que, nos termos do conteúdo do Documento n.º 1 junto com a petição inicial denominado de auto de consignação, as partes (Autora e Ré) declararam a existência e outorga do contrato de empreitada “(...) por contrato celebrado em 08 de agosto de 2022 (...)”, na sequência procediam à consignação da empreitada.

Acresce que,

J) O legal representante da Autora prestou declarações de parte, por meio das quais esclareceu o Tribunal que não tinha na sua posse o contrato de empreitada a que alude o auto de consignação e que o mesmo terá sido celebrado no dia 08 de julho de 2022, sendo a referência ao mês de agosto um lapso de escrita.

K) O que resulta, claramente das declarações prestadas pelo representante legal da Autora, o Eng.º AA que se encontram gravadas com recurso ao programa informático, Citius, das 10:15 horas até às 12:00, do dia 13/01/2025, que ao minuto 11:21 e seguintes esclareceu dizendo:

- À pergunta: “Esse acordo, depois de várias reuniões foi celebrado por escrito ou não?” (ao minuto 03:14)

- Respondeu: “Foi feito o contrato e assinado no gabinete de projetos (...) assinei eu e o Sr. BB e faltava assinar o Sr. CC e, portanto ficou lá para assinar. (ao minuto 03:27)

- “que não é habitual nas obras particulares fazer-se auto de consignação, por exigências, ainda não terem mandado o contrato, por segurança com a ACT fez-se o auto de consignação (ao minuto 11:21)

- À Pergunta: “Contudo no teor do mesmo consta que foi outorgado contrato no dia 8 de agosto de 2022?

- Respondeu: “A data está errada, foi anteriormente celebrado. O contrato está mais elaborado tem o valor os preços unitários, tem as condições de incumprimento, o normal no contrato, tem muitas cláusulas” (ao minuto 13:40 e seguintes)

“O auto de consignação podia ter sido chamado um contrato, porque diz tudo o que é necessário para fazer uma obra”

- Mais tarde, no decurso do seu depoimento, o representante legal da Autora esclareceu qual foi a data em que assinou o contrato dizendo ao minuto 21:25 que: “estive em Aveiro no dia 8 de julho, porque no dia 8 de agosto de acordo com o meu telemóvel estive em Évora, o agosto é lapso de escrita e deveria ter sido 8 de julho.”.

L) Assim sendo, nos termos das declarações que os representantes legais da Autora e Ré prestaram no auto de consignação (documento n.º 1) cuja força probatória deste documento, faz prova plena, nos termos do direito substantivo e das declarações de parte do representante legal da Autora, o Tribunal “a quo” não poderia dar como provado, o facto descrito no número 8 da Sentença (“Para além deste auto de consignação não foi elaborado qualquer outro documento escrito que reflita o acordado entre as partes.”.).

M) Devendo, este facto ser excluído da factualidade dada como provada, por contraditório com os factos dados como provados nos pontos 1 a 7 e prova documental e testemunhal produzida.

N) A ser assim, o Tribunal “a quo” só poderia dar como provado que foi celebrado um contrato de empreitada prévio à outorga do auto de consignação, pelas partes.

Ainda, sem prescindir,

O) O auto de consignação é documento bastante e suficiente para consubstanciar a redução a escrito das cláusulas de um contrato de empreitada, uma vez que, o auto de consignação de obra junto aos presentes autos, contém, os elementos do contrato de empreitada celebrado, especialmente quando descreve as condições e obrigações das partes envolvidas na execução da obra.

P) Demonstrou, a Autora que foram reduzidas a escrito as condições essenciais da execução da empreitada (partes, preço, duração, objeto do contrato a executar), como preceitua a Lei 41/2015 de 3 de junho.

Q) Na sequência, como documento escrito, que obriga as partes nos termos por si exarados, isto é, obriga a Autora a executar a empreitada denominada de “Empreitada geral para a execução de obras de ampliação, reabilitação e alteração do edifício – Casa ...”, no prazo de 720 dias, e obriga a Ré ao pagamento do correspetivo preço acordado (2.175.000,00), além do demais convencionado.

R) O Tribunal deveria ter considerado que o documento apresentado aos autos e reduzido a escrito exprime as vontades das partes, conjugada com a aplicação do disposto no artigo 236º; 238º e 239º do Código Civil, impunha que o Tribunal “a quo” determinasse que as declarações negociais aí manifestadas (reduzidas a escrito) no auto de consignação, tem correspondência com uma vontade real das partes em se obrigarem à celebração do contrato de empreitada, nos termos e condições aí aceites.

“(...) Aos vinte e seis dias do mês de julho de 2022, no local onde dever ser executados os trabalhos que constituem a “Empreitada geral para a execução de obras de ampliação, reabilitação e alteração de edifício – Casa ...”, sito na Av.ª ..., ..., da freguesia ... e ..., (...), para o projeto base pelo preço global de 2.175.000,00€ (...) valores acrescidos de IVA à taxa de 6%, compareceram BB e CC, (...) com poderes para o ato, da sociedade (...) adiante designada (...) Dono de obra e o Senhor AA (...) Empreiteiro da referida empreitada (...).

Foram prestadas todas as informações e indicações julgadas convenientes e necessárias para uma total e completa definição das condições de execução dos trabalhos, e verificou-se não haver modificação no local onde os trabalhos vão ser executados relativamente ao projeto, nem variações nas condições de implantação.

O prazo de execução desta empreitada é de 720 dias a contar a partir desta data (...)”

S) Pelo que, muito mal andou o Tribunal “a quo” uma vez que, as declarações prestadas no auto consignação pelas partes, nas qualidades de Dono de obra e Empreiteira, estabelecido o preço, prazo e duração, assim como, terem declarado que conhecem o projeto a executar, nada obstava a que o Tribunal “a quo” integrasse aquelas declarações negociais como sendo para efeitos de celebração e outorga de contrato de empreitada, de acordo com os ditames da boa fé e a vontade das partes.

T) Não o fazendo, violou o Tribunal “a quo” o disposto nos artigos 236º; 238º e 239º do Código Civil.

U) O Tribunal deu como não provado, o facto descrito na alínea c) tendo como fundamento que: “Os documentos referidos acerca dos pontos 32 a 39 dos factos provados estribam também a convicção da matéria descrita no ponto c) dos factos não provados. E, isto porque embora no Documento 22 referido no ponto 39 dos factos provados o legal representante da Autora afirme não abdicar da obra para a qual foi contratada, o seu comportamento anterior, descrito nos pontos 33 a 38 é demonstrativo da sua falta de interesse em continuar a obra, sendo, por isso, contraditório com o afirmado.”

V) Contrariamente, ao entendimento perfilhado pelo Tribunal “a quo”, a verdade é que a Autora sempre manteve interesse em executar a obra (retoma dos trabalhos), assim como manteve bens e pessoas alocadas à execução da empreitada em questão.

X) Extrai-se do teor do e-mail datado de 24 de abril de 2023, cujo teor se remete para o facto dado como provado no ponto 39 da factualidade dada como provada, que a partir de meados de abril de 2023, a Autora viu-se confrontada com a informação de que a Ré à revelia da Autora, havia entrado em contacto com uma empresa concorrente para dar preço, para a execução da empreitada, tudo conforme consta do teor do e-mail datado de 24 de março de 2023, do qual, resulta:

- Dificuldade da Autora em entrar em contacto com a Ré (... fiquei a saber que todos estão vivos e com saúde, coisa que não tinha certeza uma vez que o contacto convosco tem sido difícil ...);

- Comunicação à Ré de que a Autora tomou conhecimento de que aquela andava a pedir orçamentos para executar a obra em questão e já adjudicada (... Conforme eu mesmo lhe tinha dito vi a chamada telefónica, fui abordado por uma empresa concorrente dado que esta tinha sido contactada pelo dono de obra ou alguém por suas instruções para dar preço para a obra. Estranhei que uma obra que nos foi adjudicada e da qual temos um contrato assinado, esteja a ser objeto de consultas ...)

- Extrai-se do referido e-mail que a Autora tinha alocado à empreitada pessoal e equipamentos (... só tenho a informar que o pessoal e equipamentos afetos durante estes meses, não estão mais disponíveis por que estavam parados à espera de reiniciar a obra o que não aconteceu nem nos deram prazo....)

Z) O que conjugado com a prova testemunhal produzida em sede de discussão e julgamento, designadamente:

- Das declarações de parte do legal representante da Autora o Eng.º AA que se encontram gravadas com recurso ao programa informático, Citius, das 10:15 horas até às 12:00, no dia 13/01/2025, que ao minuto 49:31 referiu:

“Conhecemo-nos todos, (...) Soubemos que tinham feito umas consultas, começamos a duvidar (...) Mais tarde pelas redes sociais ficamos a saber que tinha sido tudo mentira. (...) existiu sempre uma boa relação (...)”

- Do depoimento da testemunha DD que se encontra gravado com recurso ao programa informático, Citius, das 14:15 horas até às 14:36, no dia 13/01/2025, que ao minuto 02:20 começou por referir que: “(...) fizemos reparação no estaleiro, abriu-se portões completou o estaleiro, abriu-se portões para o estacionamento fizemos uma vedação para cargas e descargas passeios para peões, rebaixamento do passeio para as cadeiras de roda (...)”

- Do depoimento da testemunha EE que se encontra gravado com recurso ao programa informático, Citius, das 14:37 horas até às 14:49 no dia 13/01/2025, ao minuto 03:17, referiu:

“(...) Nós estávamos a aguardar que se reiniciasse os trabalhos (...)”.

AA) Tudo, conjugado, só poderia o Tribunal “a quo” considerar que a Autora aguardava a ordem de reinício dos trabalhos. E, que, tal não ocorreu, porquanto, a Ré iniciou contacto com uma empresa concorrente para dar preço, para a execução da empreitada. Veja-se que o e-mail é datado de 24 de março de 2023, data anterior, aos factos praticados a partir de meados de abril de 2023 pela Autora e elencados nos pontos 32 a 38 da factualidade dada como provada.

AB) Não é despiciendo referir que a Ré em 05 de maio de 2023 celebra contrato de empreitada (apresenta alvará da nova empreiteira), sendo certo que, em 17 de Abril 2023 (segunda feira) a Autora comunica à Camara Municipal que deixou de ter intervenção na obra e em 24 de Abril de 2023 (segunda feira, véspera de feriado) a Ré foi notificada do oficio camarário ...62, por meio do qual lhe foi dado a conhecer a comunicação da Autora, para apresentar novo alvará, tendo, esta na sequência em 05 de Maio 2023 (sexta feira) celebrado contrato de empreitada.

AC) Assim sendo, o Tribunal “a quo” só poderia dar como provado que a Ré já em finais de março/inícios de abril de 2023 já estava em negociações com a outra empreiteira (C..., Lda) que acabou por vir a substituir a Autora, na execução da empreitada em questão.

Mais,

AD) Constata-se que o teor das comunicações juntas como documentos 13 e 14 da Contestação, apenas demonstram que as informações trocadas por parte da Ré no dia 30 de março de 2023, em resposta à comunicação da Autora de 27 de março de 2023, não são esclarecedoras, são escassas e demoradas e não respondem às questões solicitadas pelo representante legal da Autora.

AE) Denote-se que o teor do e-mail datado de 27 de março de 2023 enviado pelo representante legal da Autora, este afirma e solicita informação sobre o estado da obra (“Não temos tido notícias sobre a obra e necessitamos saber com o que contamos ...).

AF) À qual a Ré/Apelada responde em 30 de março de 2023 – três dias após - no sentido de que “(...) Assim que tivermos luz verde informo ...”.

AG) Veja-se que no mesmo dia, 30 de março de 2023, passados alguns minutos da receção do e-mail da Ré, isto é, pelas 10:56 o representante legal da Autora questiona novamente sobre a situação da empreitada (Mas estamos para fazer a obra ou tenho de partir para outra?) dada a falta de informação fornecida pela Ré e já conhecedora dos rumores de que andaria a solicitar preço no mercado para a execução da empreitada.

AH) Por todo o exposto, deve o facto dado como não provado na alínea c) da factualidade dada como não provada da Sentença ser aditada para a factualidade dada como provada.

AI) Deve passar a constar como factualidade dada como provada que “A Autora, até ter tido conhecimento por terceiros da entrada efetiva em obra da empresa “C..., Lda” aguardava a ordem de reinicio dos trabalhos do Dono de Obra, a aqui Ré”

Sucede que,

AJ) O Tribunal deu como não provado, o facto descrito na alínea d) tendo como fundamento que: “a alegação da Autora relativamente ao lucro liquido que teria, caso tivesse feito a obra, assenta, apenas e tão só, nos elementos juntos como Documento 7 (demonstração de resultados, balancete e IES), elementos manifestamente insuficientes para alicerçar a convicção do Tribunal.”

AK) Contrariamente, ao entendimento perfilhado pelo Tribunal “a quo”, os documentos juntos, isto é, a Demonstração de resultados, balancete e IES complementado pelo depoimento da testemunha FF, contabilista certificado, o qual se encontra gravado no com recurso ao programa informático, Citius, das 12:01 horas até às 12:46, no dia 13/01/2025, é prova mais do que suficiente para dar como provado o lucro liquido que teria caso tivesse executado a empreitada.

Senão vejamos,

AL) Os documentos juntos pela Autora (demonstração de resultados, balancete), são documentos contabilísticos e de suporte à atividade e demonstração financeira da Autora

AM) O Documento junto intitulado de IES (Informação Empresarial Simplificada) é uma declaração anual que todas as empresas e empresários em nome individual, e com contabilidade organizada, são obrigados a entregar para cumprimento de obrigações de carácter contabilístico, fiscal, comercial, legal e estatístico, junto da Autoridade Tributária.

AN) Com a entrega do IES a Autora procede à declaração anual de informação contabilística e fiscal, registo de prestação de contas junto da Conservatória do Registo Comercial, além do mais,

AO) Ademais, as contas são também auditadas por ROC (Revisor Oficial de Contas) dada a exigência legal, devido à dimensão da empresa, o que torna as contas apresentadas à AT credíveis.

AP) Aliás, a IES contém toda a informação que as empresas, neste caso, a Autora, tem de prestar relativamente às contas anuais, sendo transmitida num único momento e perante uma única entidade, através do preenchimento de formulários submetidos por via eletrónica, através do Portal das Finanças.

AQ) Assim sendo, os documentos juntos, como documentos particulares que o são nos termos do disposto no artigo 376º do Código Civil fazem prova do conteúdo dos mesmos.

AR) Ora, conjugado o teor dos documentos com a correlação feita pelo depoimento da testemunha FF, contabilista certificado, que depôs de forma isenta e esclarecedora como e de que modo a Autora consegue obter um lucro líquido de 28,87% do valor da adjudicação da empreitada €2.175.000,00 decorrente da execução da empreitada, o qual corresponde ao montante de €627.922,50.

AS) Aquando do depoimento prestado, mesmo em sede de esclarecimentos quer do Tribunal, quer a instâncias do mandatário da Ré, foi o depoimento firme e esclarecedor, utilizou inclusive situações comparativas para melhor esclarecimento.

AT) Além de na qualidade de TOC da Autora, há mais de doze anos, na qualidade de prestador de serviços, deu a sua opinião técnica e especializada sobre a interpretação e leitura dos dados/elementos constantes dos documentos que compõem do Documento 7.

AU) Constata-se, desse modo, do depoimento da testemunha FF que se encontra gravado com recurso ao programa informático, Citius, das 12:01 horas até às 12:46 no dia 13/01/2025, ao minuto 03:39, referiu:

“(...) Quanto à demonstração de resultados o gabinete fornece os resultados da empresa que o mesmo tem ao fim de cada mês, tem contabilidade analítica. Todos os meses reporta-se o resultado a ter, depois sai o mapa resumos, qual a faturação e os custos diretos às obras, e daí sai resultado. Conseguimos ter uma margem de 28,87%, no ano de 2022 quanto ao que as obras libertaram. (...)”

Ao minuto 09:03 referiu com certeza e tendo por fundamento o histórico da empreitada que:

“A média retirada foi de 28,87%” “É natural que venha a ter esta expectativa no ano de 2023.”

Tendo discorrido posteriormente, ao longo do seu depoimento a instâncias do mandatário da Ré e do Tribunal, a partir do minuto 18:36 a 44:33, sobre os elementos que compõem o IES e a demonstração de resultados, justificando, de forma coerente e verdadeira que a média a retirar foi de 28,87%.

Acresce dizer que,

AV) O Douto tribunal omitiu na motivação da Sentença, o depoimento desta testemunha que se considera crucial e de extrema importância para o apuramento desta factualidade.

AX) Ao não apreciar e valorar o depoimento desta testemunha, como lhe competia, o Tribunal “a quo” não estribou corretamente a sua convicção, veja-se que não existe qualquer referência ao depoimento da testemunha FF, que se entende ser de relevar para efeitos de prova deste facto.

AZ) Pelo que, muito mal andou o Tribunal “a quo”, ao não valorar tal depoimento, apesar de lhe ter solicitado por diversas vezes esclarecimentos, aquando da prestação do seu depoimento.

BA) Por todo o exposto, deve o facto dado como não provado na alínea d) da factualidade dada como não provada da Sentença ser aditado para a factualidade dada como provada.

BB) Passando, pelo exposto em supra, a constar da factualidade dada como provada o seguinte:

“A Autora, caso tivesse executado a obra adjudicada, teria tido um lucro equivalente a 28,87% do valor da adjudicação da empreitada – €2.175.000,00 - que corresponde ao montante de €627.922,50 (seiscentos e vinte e sete mil, novecentos e vinte e dois euros e cinquenta cêntimos.”

BC) O Tribunal deu como não provado, os factos descritos nas alíneas j) k) l) m) tendo como fundamento que:

“(...) testemunha GG, embora admita que parte das quantias descriminadas nesse auto correspondam a custos efetivos da Autora, afirmou que conteúdo do auto de medição não corresponde à realidade, por exemplo, no que se refere ao aço e custos de estaleiro.” “Não foi feita qualquer prova, para além das declarações genéricas do legal representante da Autora e da testemunha DD, encarregado de obra”.

BD) Contudo, o Tribunal “a quo” deu como provado no ponto 14 e seguintes da factualidade dada como provada que:

“Sucede que, no decurso dos trabalhos, e concretamente no dia 11/01/2023, durante a execução da escavação de caboucos para as fundações do edifício, veio a ocorrer assentamento e fratura de uma parte da fachada que se impunha preservar.

15- Ocorreu assentamento e rotação do rés-do-chão da fachada principal, que resultou em fratura e

separação da mesma, designadamente da fachada lateral esquerda.

16- Os danos de que a fachada ficou a padecer implicavam perigo iminente de colapso ou derrocada, e risco para a vida e integridade de quem frequentasse a obra e imediações, pelo que deixou de ser seguro prosseguir com os trabalhos sem conhecer cabalmente a extensão dos danos verificados na fachada e as suas implicações na sua resistência, pelo que os trabalhos tiveram de parar.

BE) Assim, resultou provado que perante a eminência de ruína da referida fachada os trabalhadores da Autora não voltaram à empreitada.

BF) Porém, à data da ocorrência a Autora já tinha instalado o estaleiro, como se pode constatar do teor da faturação e respetivos autos de medição e da prova testemunhal. A Autora continuou a ter alocada à empreitada em questão a vedação da obra, o quadro elétrico e outros equipamentos sendo que, o estaleiro de acordo com o estipulado nos autos de medição, item I, este tem um custo mensal de € 6.570,04 (seis mil, quinhentos e setenta euros e quatro cêntimos).

BG) A Autora nos presentes autos afirmou e juntou documentação de que efetivamente prestou os trabalhos e deixou os materiais constantes do auto de medição 10 correspondente ao valor faturado, na fatura n.º 90.

BH) Assim, a Autora continua a ter alocada à empreitada em questão o estaleiro, o qual de acordo com o estipulado no orçamento, item I, tem um custo mensal de € 6.570,04 (seis mil, quinhentos e setenta euros e quatro cêntimos).”

BI) O que se extrai dos documentos juntos (fatura e auto de medição) conjugado com os depoimentos:

- Das declarações de parte do legal representante da Autora o Eng.º AA que se encontram gravadas com recurso ao programa informático, Citius, das 10:15 horas até às 12:00, no dia 13/01/2025, que a partir do minuto 01:02:03 ao minuto 01:23:02, referiu o material que estava em obra,

- Do depoimento da testemunha DD que se encontra gravado com recurso ao programa informático, Citius, das 14:15 horas até às 14:36, no dia 13/01/2025, que ao minuto 08:15 começou por referir que: “(...) ficou vedação do estaleiro, portões, bombas ...(...)”

- Do depoimento da testemunha EE que se encontra gravado com recurso ao programa informático, Citius, das 14:37 horas até às 14:49 no dia 13/01/2025, ao minuto 05:22, referiu: “(...) ficou quadro elétrico, bomba, vedação (...)”.

BJ) Atendendo, ao depoimento do legal representante da Ré, das testemunhas DD, EE, que se mostram indicados em supra, o Tribunal “a quo” só poderia dar como provado a factualidade da alínea j) k) l) e m)

Posto isto,

BK) A alteração da matéria de facto aqui indicada, exclusão e aditamento à factualidade provada, só poderia conduzir a que o Tribunal “a quo”, desse como provado a existência do contrato de empreitada (conforme declarações das partes vertidas no auto de consignação e depoimento do legal representante da Ré), improcedendo a exceção de nulidade do contrato invocada pela Ré.

BL) Condenando a Ré na invocação ilícita da exceção de nulidade, por manifesto abuso de direito.

BM) Assim sendo afastada a nulidade do contrato, porque este foi celebrado por escrito, tendo sido o auto de consignação firmado na sequência da celebração daquele, a Autora tem direito a ser ressarcida de todos os custos, e benefícios económicos que derivariam do pontual cumprimento e da execução do contrato outorgado, nos termos do artigo 406º do CC, conjugado com o artigo 1229º do CC.

BN) E, nessas circunstâncias, face à factualidade aqui indicada como provada, deveria o Tribunal “a quo” condenar a Ré ao pagamento imediato da fatura correspondente a trabalhos realizados e a material fornecido, o pagamento do montante que auferiria caso tivesse feito, na íntegra os trabalhos, bem como, a indemnização peticionada a titulo de custos com mão de obra e custos de obra entre abril e outubro de 2023.

BO) Nesses temos, resultou provado que a Ré não pagou a fatura, que os trabalhos e materiais constantes do auto de medição n.º 10 foram efetivamente prestados e fornecidos.

BP) Deveria o Tribunal “a quo” condenado no pagamento imediato, em vez de relegar para posterior liquidação, nos termos do artigo 609º, n.º 2, do CPC.

BQ) Face à improcedência da exceção da nulidade do contrato de empreitada, a Ré é responsável pelo pagamento da indemnização pelo interesse contratual positivo, na modalidade de lucros cessantes.

BR) Assim dada como provada a factualidade vertida nos pontos 1 a 39 da Sentença, com exclusão da factualidade vertida no ponto 8 da Sentença, e ao ser dado como provado a factualidade vertida nas alíneas c) e d) dos factos não provados da Sentença, tem a Autora direito a ser ressarcida pelos lucros cessantes.

BS) Demonstrado e comprovado que a Autora consegue obter um lucro líquido de 28,87% do valor da adjudicação da empreitada €2.175.000,00 decorrente da execução da empreitada, o qual corresponde ao montante de €627.922,50 é este o valor que a Ré deve pagar à Autora acrescido dos respetivos juros vencidos e vincendos.

BT) Salientando-se que a interpretação que o Tribunal “a quo” faz da factualidade descrita nos pontos 31, 33 a 38 da factualidade dada como assente, é uma interpretação errada, pois, como referido em supra, a interpretação será sempre no sentido de que a Autora não abandonou a obra, nem fez crer à Ré que tinha perdido interesse em permanecer na obra.

BU) Com efeito, para tanto, analisada cronologicamente o conteúdo dos e-mails junto aos presentes autos e valorar os depoimentos das testemunhas indicadas pela Autora, conclui-se que foi a Ré que deu inicio a negociações com a outra empreiteira, em data muito anterior à factualidade vertida nos pontos 31, 33 a 38.

BV) Quanto à indemnização a título de custos com mão de obra e custos entre abril e outubro de 2023, ao invés do decidido pelo Tribunal “a quo”, resultou provado nos termos expostos em supra, quer por prova documental quer por prova testemunhal.

BX) Também, aqui, o Tribunal “a quo” incorreu em erro de julgamento da matéria de facto.

Termos em que, nos melhores de direito, com o mui douto suprimento de V. Exªs deve ser revogada a decisão recorrida, devendo, em consequência, ser substituída por outra que determine a condenação da Ré, nos termos peticionados.».

A ré apresentou contra-alegações nas quais concluiu pela improcedência do recurso e pela confirmação da sentença recorrida.

Foram colhidos os vistos dos Exmos. Adjuntos.

* * *

II. Questões a apreciar e decidir:

Em atenção às conclusões das alegações da recorrente, que, de acordo com o estabelecido nos arts. 635º nº 4 e 639º nºs 1 e 2 do CPC, fixam o thema decidendum deste recurso [salvo ocorrendo outras questões de conhecimento oficioso – art. 608º nº 2 in fine, também do CPC], as questões a apreciar e decidir são as seguintes:

1. Erro no julgamento da matéria de facto e alteração desta;

2. Alteração da solução jurídica declarada na sentença:

2.1. Nulidade do contrato e abuso de direito na sua invocação pela ré;

2.2. Pagamento da fatura correspondente a trabalhos realizados e a material fornecido;

2.3. Pagamento de lucros cessantes;

2.4. Pagamento de custos com mão-de-obra e custos de obra.

* * *

III. Factos provados e não provados:

i) A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

1- Em momento não concretamente apurado, anterior a 26 de julho de 2022, a Autora “A...” e a Ré celebraram um contrato de empreitada denominado de “Empreitada geral para a execução de obras de ampliação, reabilitação e alteração do edifício – Casa ....”.

2- Cujo objeto consiste na execução de obras de ampliação, reabilitação e alteração do edifício sito na Av.ª ..., ..., da freguesia ... e ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de Aveiro sob o n.º ...08/20031112, da freguesia ..., inscrito na matriz predial urbana sob o artigo n.º ...94 da freguesia ... e ..., a favor da Ré.

3- Para a execução dos trabalhos da empreitada em questão Autora e Ré acordaram, no preço global de € 2.175.000,00 (dois milhões, cento e setenta e cinco mil euros).

4- Acordaram, ainda Autora e Ré que o prazo de execução da empreitada seria de 720 dias (setecentos e vinte dias), a contar da data da adjudicação, isto é, com início em 27/07/2022.

5- Mais, acordaram Autora e Ré que o preço da empreitada seria faturado com base na realização de autos de medição mensais.

6- A Fiscalização da obra e a Coordenação de Segurança e Saúde na obra era da responsabilidade da sociedade “D..., Lda”.

7- Na sequência do acordo quanto aos termos do contrato de empreitada, elaborou-se o respetivo auto de consignação de trabalhos no dia 26/07/2022, o qual foi assinado pelos representantes legais, da Autora, o Eng.º AA, e da Ré, BB e CC e no qual se faz menção ao que vem descrito em 3, 4 e 6 dos factos provados.

8- Para além deste auto de consignação não foi elaborado qualquer outro documento escrito que reflita o acordado entre as partes.

9- A Autora deu entrada em obra e iniciou os trabalhos de execução, efetuando a comunicação prévia de abertura do estaleiro e alocando para a execução dos trabalhos, os meios humanos e equipamentos necessários para a montagem e instalação do estaleiro.

10- Iniciou os trabalhos de execução da empreitada conforme previa o projeto aprovado.

11- Autora emitiu as seguintes faturas em conformidade com os respetivos autos de medição, referente aos trabalhos executados:

a) – Fatura n.º 90 2022/57, datada de 31/07/2022 com vencimento em 31/07/2022, no valor de €12.316,54 (doze mil, trezentos e dezasseis euros e cinquenta e quatro cêntimos), em conformidade com o auto de medição n.º 1.

b) – Fatura n.º 90 2022/61, datada de 31/08/2022 com vencimento em 31/08/2022, no valor de €11.122,44 (onze mil, cento e vinte e dois euros e quarenta e quatro cêntimos), em conformidade com o auto de medição n.º 2.

c) - Fatura n.º 90 2022/69, datada de 22/09/2022 com vencimento em 22/09/2022, no valor de €41.559,71 (quarenta e um mil, quinhentos e cinquenta e nove euros e setenta e um cêntimo), em conformidade com o auto de medição n.º 3.

d) – Fatura n.º 90 2022/80, datada de 31/10/2022 com vencimento em 31/10/2022, no valor de €4.841,89 (quatro mil, oitocentos e quarenta e um euros e oitenta e nove cêntimos), em conformidade com o auto de medição n.º 4.

e) – Fatura n.º 90 2022/87, datada de 30/11/2022 com vencimento em 31/11/2022, no valor de €64.416,22 (sessenta e quatro mil, quatrocentos e dezasseis euros e vinte e dois cêntimos), em conformidade com o auto de medição n.º 5.

f) – Fatura n.º 90 2022/115, datada de 22/12/2022 com vencimento em 22/12/2022, no valor de €13.527,71 (treze mil, quinhentos e vinte e sete euros e vinte e setenta e um cêntimos), em conformidade com o auto de medição n.º 6.

g) – Fatura n.º FT 90 2023/8, datada de 31/01/2023 com vencimento em 31/01/2023, no valor de €58.209,71 (cinquenta e oito mil, duzentos e nove euros e vinte e setenta e um cêntimos), em conformidade com o auto de medição n.º 7.

h) - Fatura n.º FT 90 2023/18, datada de 28/02/2023 com vencimento em 28/02/2023, no valor de €5.730,45 (cinco mil, setecentos e trinta euros e quarenta e cinco cêntimos), em conformidade com o auto de medição n.º 8.

i) - Fatura n.º FT 90 2023/28, datada de 31/03/2023 com vencimento em 31/03/2023, no valor de €6.211,62 (seis mil, duzentos e onze euros e sessenta e dois cêntimos), em conformidade com o auto de medição n.º 9.

12- A Ré pagou as faturas emitidas:

a) – Em 12 de setembro de 2022 a Ré procedeu ao pagamento da Fatura n.º 90 2022/57, vencida em 31/07/2022, no valor de €12.316,54.

b) – Em 26 de setembro de 2022 a Ré procedeu ao pagamento da Fatura n.º 90 2022/61, vencida em 31/08/2022, no valor de €11.122,44.

c) – Em 30 de setembro de 2022 a Ré procedeu ao pagamento da Fatura n.º 90 2022/69, vencida em 22/09/2022, no valor de €41.559,71.

d) – Em 16 de novembro de 2022 a Ré procedeu ao pagamento da Fatura n.º 90 2022/80, vencida em 31/10/2022, no valor de €4.841,89.

e) – Em 30 de dezembro de 2022 a Ré procedeu ao pagamento da Fatura n.º 90 2022/87, vencida em 30/11/2022, no valor de €64.416,22.

f) – Em 20 de fevereiro de 2023 a Ré procedeu ao pagamento da Fatura n.º 90 2022/115, vencida em 22/12/2022, no valor de €13.527,71.

g) - Em 20 de fevereiro de 2023 a Ré procedeu ao pagamento da Fatura n.º 90 2023/8, vencida em 31/01/2023, no valor de €58.209,71.

h) - Em 28 de março de 2023 a Ré procedeu ao pagamento da Fatura n.º 90 2023/18, vencida em 28/02/2023, no valor de €5.730,40.

i) – Em 03 de maio de 2023 a Ré procedeu ao pagamento da Fatura n.º 90 2023/28, vencida em 31/03/2023, no valor de €6.211,62.

13- As obras contratadas compreendiam a preservação da fachada existente no imóvel.

14- Sucede que, no decurso dos trabalhos, e concretamente no dia 11/01/2023, durante a execução da escavação de caboucos para as fundações do edifício, veio a ocorrer assentamento e fratura de uma parte da fachada que se impunha preservar.

15- Ocorreu assentamento e rotação do rés-do-chão da fachada principal, que resultou em fratura e separação da mesma, designadamente da fachada lateral esquerda.

16- Os danos de que a fachada ficou a padecer implicavam perigo iminente de colapso ou derrocada, e risco para a vida e integridade de que frequentasse a obra e imediações, pelo que deixou de ser seguro prosseguir com os trabalhos sem conhecer cabalmente a extensão dos danos verificados na fachada e as suas implicações na sua resistência, pelo que os trabalhos tiveram de parar.

17- Era necessário conformar o pedido de licença inicialmente apresentado e a licença inicialmente emitida com o facto de parte da fachada a preservar ter sido destruída.

18- A R. diligenciou por dar a conhecer o sucedido ao município e por encontrar uma solução procedimental e construtiva para dar continuidade à obra.

19- Em 13/01/2023 logrou disponibilidade dos competentes técnicos municipais para realizar uma vistoria ao imóvel, cujo auto não foi imediatamente lavrado nem assinado.

20- Em 02/02/2023, a A. enviou ao município o seu parecer técnico, defendendo a solução de demolição e reconstrução da fachada.

21- Em 07/02/2023, o Presidente da Câmara Municipal respondeu àquela comunicação reiterando que o projeto de arquitetura apresentado e licenciado compreendia a preservação da fachada, recusando expressa e determinantemente a respetiva demolição e remetendo a responsabilidade por eventual colapso da fachada para as entidades executantes.

22- Informou ainda que os pedidos de alteração de projetos aprovados e licenciados e/ou de demolição deveriam ser apresentados ao abrigo de procedimento legal próprio.

23- Logo em 13/02/2023, conhecida a posição do Presidente da Câmara, e ainda antes de conhecido o auto de vistoria de 13/01/2023, a R. apresentou tal pedido ao município.

24- Pedido desde logo instruído com memória descritiva e justificativa prevendo a demolição apenas da parte colapsada, que foi autuado como requerimento ...30/2023.

25- Sobre tal requerimento recaiu ofício camarário ...06 datado de 06/03/2023, e só com ele foi notificado à R. o auto de vistoria de 13/01/2023, onde se concluía ser necessário:

- vedar e criar uma faixa de segurança no espaço público envolvente do edifício, correspondente à largura do passeio;

- manter as partes da fachada remanescentes e ainda recuperáveis;

- realizar estudo geotécnico para verificar a capacidade resistente do solo;

- rever o projeto de estabilidade com base nos novos dados sobre fachada e solo;

- alterar a localização de determinados pilares;

- adotar soluções menos intrusivas para construção das fundações;

- proteger o património azulejar;

- e apresentar novos elementos instrutórios nos termos da lei.

26- A R. diligenciou imediatamente por criar um perímetro de segurança junto ao prédio e por mandar realizar o estudo geotécnico que serviria de base a todos os demais elementos-

27- Em 09/03/2023, a R. obteve cotação para a realização do estudo geotécnico, que foi efetivamente realizado e cujo relatório ficou concluído em 20/03/2023.

28- A R. esteve em permanente contacto com os técnicos projetistas e os arquitetos para preparar os documentos necessários para responder ao ofício ...06, de 06/03/2023 e também com o município, de forma a agilizar e praticar os atos que fossem necessários para o deferimento do pedido de alteração apresentado.

29- A R. foi prestando informação à A. sobre o desenvolvimento procedimental do pedido de alteração durante a execução da obra que apresentou.

30- Em 15/05/2023, a R. apresentou requerimento ao município com resposta às exigências e com os elementos identificados no ofício camarário ...06, de 06/03/2023.

31- A 14/04/2023 a Autora informou a Ré que não podia ter mais tempo o pessoal afeto a essa obra sem saber quando reiniciam os trabalhos e que iria apresentar o fecho de contas até ao final de março.

Mais acrescenta que “O fecho de contas contempla essencialmente a totalidade do estaleiro, embora o valor não cubra os custos totais, e o aço em obra moldado e não moldado”.

32- Emitiu a Fatura n.º FT 90 2023/33, datada de 18/04/2023 com vencimento em 18/04/2023, no valor de €63.726,95 (sessenta e três mil, setecentos e vinte e seis euros noventa e cêntimos), em conformidade com o auto de medição n.º 10.

33- Em 17/04/2023, a A. comunicou ao município:

a) que deixou de ter intervenção na obra;

b) não assumia nenhuma responsabilidade quanto ao alvará enquanto empreiteira; e

c) o seu quadro técnico de pessoal não mais assumia quaisquer responsabilidades nas atividades de direção de obra, técnico superior de segurança e outros.

34- A Ré teve conhecimento dessa comunicação em 24/04/2023, quando a Câmara Municipal ... a notificou dessa comunicação através do ofício camarário ...62.

35- Também por meio desse ofício, e nos termos do n.º 10 do artigo 9.º do RJUE, a ora R. foi notificada ainda para apresentar novo alvará de empreiteiro e diretor de obra no prazo de 15 dias, sendo essa apresentação condição de manutenção dos pressupostos de validade do alvará.

36- Em 19/04/2023, a A. comunicou à prestadora de serviços Movex3 que não aceitava mais faturas da obra e que estas deveriam antes ser emitidas e cobradas à R

37- Em 19/04/2023, a A. comunicou à prestadora de serviços E... que não aceitava mais faturas da obra e que estas deveriam ser emitidas e cobradas à R

38- Em 19/04/2023, a A. comunicou à prestadora de serviços Systema Vertical5 que não aceitava mais faturas da obra e que deveriam ser emitidas e cobradas à R

39- A 24 de abril de 2023 [e não a 24 de março, como, por manifesto lapso, refere a sentença recorrida, uma vez que a data de envio que consta do email em questão, que constitui o doc. 22 junto com a contestação (que foi, de acordo com a motivação fáctica daquela, a única fonte deste facto provado nº 39), é aquela e não esta] o legal representante da Autora enviou um mail à Ré, através do mail de GG com o seguinte conteúdo:

“Permita-me felicitá-lo por este mail, pois fiquei a saber que todos estão vivos e com saúde, coisa que não tinha a certeza uma vez que o contacto convosco tem sido difícil.

Conforme eu mesmo lhe tinha dito via chamada telefónica, fui abordado por uma empresa concorrente dado que esta tinha sido contactada pelo dono da obra ou alguém por suas instruções para dar preço para a obra.

Estranhei que uma obra que nos foi adjudicada e da qual temos um contrato assinado, esteja a ser objeto de consultas.

Lembro que há emails por responder às minhas perguntas claras sobre a V/intenção e chamadas suas por devolver conforme combinou comigo.

No que à obra diz respeito, continuo a dizer que embora o projeto tivesse tido alterações, nomeadamente diminuição de cotas, não havia necessidade de parar a obra. Mas assim o quiseram.

Em relação ao auto n.º 10, só tenho a informar que o pessoal e equipamentos afetos durante estes meses, não estão mais disponíveis por que estavam parados à espera de reiniciar a obra o que não aconteceu nem nos deram prazo.

Durante meses pagamos contentores, gruas, sanitários, etc., equipamentos que como podem ver não foram cobrados para o prazo da obra, mas que agora têm de ser.

O pessoal afeto como técnicos, encarregado, diretor, etc… passaram agora para outras obras mas estiveram sempre a trabalhar a “meio gás” porque estavam disponíveis para estar aí.

Estes são os custos do estaleiro que têm de ser pagos. Por isso foram faturados e aguardamos o pagamento de livre vontade.

O aço faturado é o que está em obra há muito tempo, algum moldado e a quem já pagamos. Em também de ser pago.

A A... não tem de patrocinar obras de terceiros e por isso, só pedimos o que é por direito, nosso.

Também já informámos as pessoas que vocês contrataram em nosso nome que não vamos assumir mais os custos enquanto a obra estiver parada (…)

Aguardo o pagamento urgente do Auto n.º 10 pois temos compromissos aos quais não gostamos de faltar.

Saliento que a A... jamais abdicará da obra para a qual foi contratada”.

40- Só em 02/06/2023 foi deferido o pedido de licença de alterações durante a execução da obra e ordenado o pagamento da taxa devida pelo mesmo.

41- A 05/05/2023 a R. celebrou com C..., LDA., NIPC ...20, um contrato de empreitada tendo por objeto a execução da empreitada denominada “Casa ...” no prédio sito na Av. ...,

42- Uma vez que, à data de celebração do contrato, não se dispunha de suficiente definição dos projetos e, por consequência, de um mapa de trabalhos com a definição concreta das espécies e quantidades de trabalhos a executar, em 30/10/2023, foi outorgado um ADITAMENTO ao referido contrato, através do qual a R. e a C... definiram que a empreitada seria por série de preços, pelo valor estimado de € 2.657.620,11, acrescido de IVA à taxa legal em vigor.

43- Em inícios de julho de 2023, a Ré deu ordem de reinício dos trabalhos, sem o comunicar à Autora, sendo que foi a empresa denominada de “C..., Lda”, que deu continuação a esses trabalhos.

44- A Ré não pagou a fatura FT 90 2023/33, no valor de € 63.726,95.

45- A Ré não validou o auto de medição n.º 10 que suporta a fatura 90 2023/33.

46- Pelo menos parte dos trabalhos e materiais constantes do auto de medição 10 foram, efetivamente, prestados e fornecidos.

47- A Ré não comunicou à Autora sob qualquer forma a cessação do contrato de empreitada celebrado.

ii) … E considerou que não se provou que [não consta da sentença nenhum facto sob a alínea h)]:

a) As obras fossem suspensas na decorrência de embargo de obra pela Câmara Municipal

b) Em abril de 2023, o Dono de Obra suspendesse a execução dos trabalhos.

c) A Autora, até ter tido conhecimento por terceiros da entrada efetiva em obra da empresa “C..., Lda” aguardasse a ordem de reinício dos trabalhos do Dono de Obra, a aqui Ré.

d) A Autora, caso tivesse executado a obra adjudicada, teria tido um lucro equivalente a 28,87% do valor da adjudicação da empreitada – €2.175.000,00 - que corresponde ao montante de €627.922,50 (seiscentos e vinte e sete mil, novecentos e vinte e dois euros e cinquenta cêntimos.

e) Pelo facto de ter contratualizado com a Ré e ter a expectativa de o contrato de empreitada ser pontualmente cumprido, a Autora perdesse a possibilidade de concretizar outros negócios, pois deixasse de concorrer a concursos de empreitadas de obras públicas, tais como:

- Concurso público destinado a adjudicação de empreitada de obra pública de “Construção do Equipamento de Atividades Diversificadas dos Bombeiros Voluntários ...”, conforme Anúncio de procedimento n.º ...44/2022.

- Concurso público destinado a adjudicação de empreitada de obra pública de “Reabilitação de espaço público – Rua ... – Bairro ...”, conforme Anúncio de procedimento n.º ...59/2022.

- Concurso público destinado a adjudicação de empreitada de obra pública de “Empreitada de beneficiação do Serviço de Anatomia Patológica, Morgue e Perícias Médicas”, conforme Anúncio de procedimento n.º ...22.

f) A 03 de Maio de 2023, o representante legal da Ré CC em reunião tida com o representante da legal da Autora, tivesse garantido e reiterado pessoalmente que a A... executaria o novo projeto que viesse a ser aprovado.

g) O descrito em 33 fosse feito com conhecimento e acordo da Ré,

i) A Ré suportasse o pagamento de faturas incluídas no auto de medição 10 aos prestadores F..., G..., H... e E

j) Quais os trabalhos e materiais constantes do auto de medição 10 que foram efetivamente prestados e fornecidos e seu valor.

k) A Autora continuou a ter alocado à execução da empreitada em questão, todo o equipamento e meios humanos necessários, para dar continuidade com a execução dos trabalhos da empreitada, assim que fosse dada ordem de reinício de trabalhos.

l) Atualmente, continue em obra, pertença da Autora a vedação da obra, o quadro elétrico e outros equipamentos no estaleiro.

m) A Autora continua a ter alocada à empreitada em questão o estaleiro, o qual de acordo com o estipulado no orçamento, item I, tem um custo mensal de € 6.570,04 (seis mil, quinhentos e setenta euros e quatro cêntimos).

* * *

IV. Apreciação das questões indicadas em II:

1. Erro no julgamento da matéria de facto e alteração desta.

1.1. Considerações gerais.

A recorrente impugna parte da matéria de facto que vem dada como provada e não provada, pretendendo, por um lado, a eliminação do facto provado nº 8 e, por outro, que os factos não provados das als. c), d), j), k), l) e m) passem a factos provados com as redações que propõe. Considera que o tribunal a quo apreciou/decidiu incorretamente tal factologia, por, na sua ótica, não ter valorado adequadamente os meios de prova que especifica.

Mostram-se cumpridos os ónus primários e secundários da impugnação da matéria de facto fixados no art. 640º nºs 1 als. a) a c) [primários] e 2 al. a) [secundário] do CPC [diga-se que, contrariamente ao que acontece com os ónus primários, o não cumprimento do ónus secundário não implica, por regra (embora o admita em determinadas situações que aqui não interessa mencionar), a rejeição do recurso da matéria de facto, nem obsta à reapreciação da prova, como vem defendendo a jurisprudência maioritária, de que são exemplo os Acórdãos do STJ de 14.03.2024, proc. 8176/21.7TSLSB.L1.S1, de 27.02.2024, proc. 2351/21.1T8PDL.L1.S1, de 25.01.2024, proc. 1007/17.4T8VCT.G1.S1, de 21.03.2023, proc. 296/19.4T8ESP.P1.S1, de 13.10.2022, proc. 1700/20.4T8LRS.L1.S1, de 03.10.2019, proc. 77/06.5TBGVA.C2.S2 e de 29.10.2015, proc. 233/09.4T8VNC.G1.S1, todos disponíveis in www.dgsi.pt/jstj].

Há, por isso, sem necessidade de outros considerandos acerca de tais ónus de impugnação, que indagar, à luz do nº 1 do art. 662º do CPC, se a decisão de facto da 1ª instância deve ser alterada quanto aos concretos pontos impugnados.

Antes, porém, importa recordar que o poder de reapreciação da prova pelos tribunais da Relação, quando assenta, no todo ou em parte, em depoimentos/declarações gravados [como acontece no caso em apreço], não tem hoje o alcance restrito, quase residual, que teve no passado, em que se sustentava que a 2ª Instância não podia procurar uma nova convicção e que devia limitar-se, apenas e só, a aferir se a do julgador a quo, vertida nos factos provados e não provados e na fundamentação desse seu juízo valorativo, tinha suporte razoável no que a gravação, em conjugação com os demais elementos probatórios dos autos, permitiam percecionar. Pelo contrário, impera atualmente uma conceção bem mais ampla de tal poder que, embora reconheça que a gravação áudio ou vídeo dos depoimentos e declarações [ainda assim, mais no primeiro caso que no segundo] não consegue traduzir tudo quanto pôde ser percecionado pelo julgador da 1ª instância, designadamente, o modo como as declarações foram prestadas, as hesitações que as acompanharam, as reações perante as objeções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, e que existem aspetos comportamentais ou reações dos depoentes que apenas são percecionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia, entende, ainda assim, que os tribunais da Relação têm a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância, devendo proceder à audição dos depoimentos e declarações e fazer incidir as regras da experiência, como efetiva garantia de um segundo grau de jurisdição.

Por isso, quando, ao reapreciar a prova e valorando-a de acordo com o princípio da livre convicção a que também está vinculado, conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados, uma convicção segura acerca da existência de erro de julgamento da matéria de facto, o tribunal da Relação deve proceder à modificação da decisão, fazendo jus ao reforço dos poderes que lhe são atribuídos enquanto tribunal de instância que garante um efetivo segundo grau de jurisdição [neste sentido, i. a., Abrantes Geraldes, in «Recursos em Processo Civil», 7ª ed. atualiz., 2022, Almedina, pgs. 333-334 e Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, in «Código de Processo Civil Anotado», vol. I, 3ª ed., reimpres, 2025, Almedina, pg. 858, anotação 5 (relativamente ao art. 712º nº 1 do CPC na versão anterior a 2013, mas válidos para o atual art. 662º nº 1 do CPC, ainda, Amâncio Ferreira, in «Manual dos Recursos em Processo Civil», 8ª ed., 2008, pgs. 213-218 e Remédio Marques, in «A Ação Declarativa à Luz do Código Revisto», 3ª ed., 2011, pgs. 638-646); na jurisprudência, entre muitos outros, Acórdãos do STJ de 27.02.2024, proc. 7997/20.2T8SNT.L1.S2, de 17.10.2023, proc. 2154/07.6TBPVZ.P2.S1, de 28.11.2023, proc. 2898/17.4T8CSC.L1.S1, de 12.10.2023, proc. 1358/19.3T8PTM.E2.S1 e de 10.03.2022, proc. 6640/12.3TBMAI.P2.S2, todos disponíveis in www.dgsi.pt/jstj].

Vejamos então.

1.2. Facto provado nº 8.

A recorrente pretende que este facto seja eliminado. Fundamenta esta pretensão afirmando que o que dele consta:

- contraria a factualidade dada como provada nos nºs 1 a 7 dos factos provados;

- não teve em conta o que está exarado no auto de consignação de trabalhos que foi junto com a p.i.;

- e não atentou no teor das declarações de parte do legal representante da autora, AA, constantes dos minutos 03:27, 11:21, 13:40 e 21:25 do respetivo depoimento gravado.

Na sentença recorrida, aquele facto foi assim fundamentado/motivado:

«No que se refere ao ponto 8 dos factos provados, na falta de junção de qualquer outro documento, para além do auto de consignação.

Ainda que o legal representante da Autora, no seu depoimento, tenha afirmado ter existido um contrato escrito que teria sido entregue à Ré para assinatura e que não foi devolvido (versão que não consta dos articulados, nem sequer na réplica), tal foi categoricamente negado pelo legal representante da Ré.».

Está em causa saber se, além do auto de consignação referido no facto provado nº 7, foi elaborado qualquer outro documento escrito que reflita o acordado entre as partes [descrito nos nºs 1 a 6 dos factos provados].

Começando por confrontar o teor do facto nº 8 com o dos factos 1 a 7 que o precedem, nenhuma incompatibilidade ou contradição se constata existir entre eles, pois em nenhum dos sete primeiros factos se faz qualquer alusão, nem sequer implícita, à existência de qualquer documento que, além do auto de consignação referido em 7, contivesse os termos e cláusulas do contrato que se mostram descritas nos factos 1 a 6. Aliás, excetuando a parte inicial do facto nº 1, no segmento em que se diz «Em momento não concretamente apurado, anterior a 26 de julho de 2022», tudo o mais que consta dos factos 1 a 7 reproduz ipsis verbis o que a autora, ora recorrente, alegou nos arts. 4º a 10º da petição inicial. A única diferença é tão só a da parte inicial do facto provado nº 1, pois a autora alegou, no primeiro dos artigos da p. i. acabados de referenciar, que o contrato em questão foi celebrado «Em 26 de julho de 2022», embora em momento anterior ao da elaboração do aludido auto de consignação, já que foi a própria autora que, no art. 10º daquela peça processual, alegou que «Na sequência do acordo quanto aos termos do contrato de empreitada, elaborou-se o respetivo auto de consignação de trabalhos no dia 26/07/2022».

Passando ao auto de consignação de trabalhos que foi junto com a p. i. [doc. nº 1], também dele não resulta que os termos e cláusulas do contrato tenham sido reduzidas a escrito em qualquer outro documento que não esse mesmo auto de consignação. Nele faz-se menção a que o contrato teria sido celebrado em 8 de agosto de 2022, data que está, necessariamente, errada, por ser posterior à da elaboração de tal auto. Mas não se faz qualquer menção a que o contrato tivesse sido celebrado por escrito [ou reduzido a escrito no momento em que as partes concluíram o acordo que se encontra descrito nos nºs 1 a 6 dos factos provados.

Restam as declarações de parte do legal representante da autora.

Ouvidas as passagens da gravação apontadas pela recorrente, constatámos que aquele referiu que foi feito contrato escrito e assinado no gabinete de projetos da ré, que esse contrato foi assinado por si e pelo Sr. BB [um dos legais representantes da ré], tendo ficado a faltar a assinatura do outro representante legal da demandada, o Sr. CC e, portanto ficou lá para assinar; e que até hoje o contrato escrito nunca lhe foi entregue, assinado pelos dois representantes legais da ré.

Não ficámos convencidos com esta versão, não só por não encontrar sustentação no que consta do dito auto de consignação, no qual não se faz referência a nenhum contrato reduzido a escrito, mas, principalmente, por ser inovadora face a tudo o que a autora alegou nos articulados [petição inicial e réplica], não fazendo sentido que, pelo menos, na réplica, em resposta à nulidade do contrato, por inobservância da forma legal, arguida pela ré, não tivesse apresentado a versão que deu em audiência final, atrás mencionada, tal a importância [pelo menos, aparente] da mesma para contrariar a invocação daquela nulidade. Contudo, na réplica, a autora, como havia feito na p.i., limitou-se a aludir ao auto de consignação como sendo o único documento escrito que contempla alguns dos termos e cláusulas contratuais que havia acordado com a ré. E esta, na contestação, negou que o contrato tivesse sido celebrado por [reduzido a] escrito.

Assim sendo, há que manter como provado o dito facto nº 8, improcedendo o recurso nesta parte [conclusões E) a N) das alegações].

Quanto ao exarado nas conclusões O) a T), que não se reportam já à impugnação daquele facto, mas a uma outra realidade, de natureza jurídica, atentaremos [se for necessário] na apreciação da questão enunciada em II sob o item 2., subitem 2.1

1.3. Facto não provado da al. c).

A recorrente quer ver este facto incluído no elenco dos factos provados, com a seguinte redação: «A Autora, até ter tido conhecimento por terceiros da entrada efetiva em obra da empresa “C..., Lda” aguardava a ordem de reinício dos trabalhos do Dono de Obra, a aqui Ré.».

Estriba a sua pretensão nos seguintes meios de prova:

- teor do email datado de 24.04.2023 e reproduzido no facto provado nº 39;

- declarações de parte do legal representante da autora, minuto 49:31 da respetiva gravação;

- depoimento da testemunha DD, minuto 02:20 da respetiva gravação;

- depoimento de EE, minuto 03:17 da respetiva gravação;

- os documentos 13 e 14 juntos com a contestação.

A sentença recorrida deu como não provado aquele facto com a seguinte motivação:

«Os documentos referidos acerca dos pontos 32 a 39 dos factos provados estribam também a convicção da matéria descrita no ponto c) dos factos não provados.

E isto porque embora no documento 22 referido no ponto 39 dos factos provados o legal representante da Autora afirme não abdicar da obra para a qual foi contratada, o seu comportamento anterior, descrito nos pontos 33 a 38 é demonstrativo da sua falta de interesse em continuar na obra, sendo, por isso, contraditório com o afirmado.

Note-se que, conforme é assumido nos articulados, independentemente dos motivos estava acordado entre as partes que seria a Autora a pagar às empresas referidas. Assim, a comunicação que deixaria de ser ela a pagar-lhes, sem mais, indica que a Autora se teria desinteressado do que fora acordado.».

Antes de apreciarmos a impugnação do facto aqui em apreço, importa começar por fazer uma breve referência ao facto provado nº 39, em atenção ao que a recorrente refere na conclusão AB) das suas alegações, em que procura aproveitar-se do lapso na menção da data do envio do email ali indicada para pôr em causa a fundamentação/motivação do tribunal a quo relativamente ao facto não provado da al. c).

Resulta da motivação da matéria de facto constante da sentença recorrida que este facto nº 39 radicou, exclusivamente, no teor do email que constitui o documento nº 22 junto com a contestação. Este email contém como data do seu envio ao destinatário [indicado naquele facto 39] o dia 24.04.2023 e não o que, por lapso, a 1ª instância fez exarar naquele mesmo facto [24 de março]. Por isso, oficiosamente, procedemos à retificação deste lapso manifesto, inserindo no facto nº 39 a data correta.

Atentando nas provas atinentes ao facto não provado da al. c), comecemos por ter em conta o teor do referido email de 24.04.2023. Dele constam duas afirmações do legal representante da autora que importa reter: que havia sido abordado por uma empresa concorrente que tinha sido contactada pelo dono da obra, ou alguém por instruções deste, para dar preço para a obra [presume-se que da que está em questão nestes autos]; e que a autora jamais iria abdicar da obra para que fora contratada.

Analisando estas afirmações [exaradas naquele email] impõem-se, desde logo, duas notas reveladoras de fundadas dúvidas quanto à veracidade/realidade das mesmas:

- A primeira diz respeito à circunstância de o legal representante da autora não indicar nenhuma empresa em concreto que tivesse sido contactada pela ré para a celebração de novo contrato de empreitada relativo à mesma obra. Sabendo o legal representante da autora quem era essa empresa [já que no email, a seguir à palavra «concorrente» e antes da palavra «dado», surge, entre parêntesis, a afirmação«(nós conhecemo-nos todos)»], estranha-se que não a tenha ali mencionado expressamente, até porque tal menção seria demonstrativa, para a destinatária do email [a ré], de que aquele teria efetivo conhecimento do que os legais representantes daquela andariam a fazer «nas suas costas» e sem lhe darem conhecimento direto. Sem essa menção, a referência a «uma empresa concorrente» pode não passar de mera suspeição, sem fundamento, do legal representante da autora.

- A segunda reporta-se ao facto deste representante, afinal de contas, e apesar de, segundo ele, ter sido abordado pela tal «empresa concorrente», não saber se ela tinha sido contactada pelo dono da obra ou se por alguém a ela estranho embora por instrução dos representantes desta.

Mas mais duvidosa, ainda, é a afirmação final de que a autora jamais abdicaria da obra para a qual foi contratada, por comparação com a sua anterior atuação, desde 14.04.2023, descrita nos factos provados nºs 31 e, sobretudo, 33, 36, 37 e 38, pois destes resulta que a ré, em 17.04.2023, deixou de ter interesse em prosseguir a execução da obra [logo que esta fosse retomada, ultrapassados que fossem as questões relacionadas com o descrito nos factos provados nºs 14 a 30], pois comunicou ao Município [sem disso dar notícia à ré, que o soube apenas através de comunicação da Câmara Municipal em 24.04.2023] que havia deixado de ter intervenção na obra, que não assumia nenhuma responsabilidade quanto ao alvará enquanto empreiteira e que o seu quadro técnico de pessoal não mais assumia quaisquer responsabilidades nas atividades de direção de obra, técnico superior de segurança e outros, tendo também comunicado, dois dias depois [em 19.04.2023], às empresas prestadoras de serviços referidas nos nºs 36 a 38 dos factos provados que não aceitava mais faturas da obra por elas emitidas e que tais faturas deveriam passar a ser emitidas e cobradas à ré.

Ou seja, a atuação da autora [através do seu representante legal] desde meados do mês de abril de 2023 [dias 14 e, principalmente, 17 e 19] contraria, frontalmente, as afirmações atrás referenciadas constantes do dito email de 24.04.2023, descredibilizando-as em absoluto, o que significa que este [o seu teor] não sustenta a pretensão da autora relativamente ao que pretende para a al. c) dos factos não provados.

Passando à prova pessoal que vem indicada.

O legal representante da autora, no segmento das declarações referido pela recorrente, limitou-se a dizer que em abril de 2023, «por vias travessas» [sic] soube que «eles» [pensamos que se referiu aos legais representantes da ré] tinham feito umas consultas a uma empresa de construção «para dar orçamento», mas que não sabe se este era «para demolir a casa ou se para fazer a obra toda de novo» e começou a duvidar [não concluiu esta ideia; não disse de que começou a duvidar]. Tendo-lhe, de seguida, sido perguntado se confrontou por essa altura os representantes da ré com aquela «informação», disse que falou com o Sr. CC e com o engenheiro GG, da ré, e ambos lhe negaram que tivessem andado a pedir orçamento a outra empresa.

Estas declarações não situaram, devidamente, no tempo quer a informação obtida «por vias travessas», quer a conversa com o representante e o funcionário da ré acabados de mencionar. Designadamente, se esta última [a conversa] aconteceu antes do descrito nos nºs 33 a 38 dos factos provados, sendo certo que, a ser assim, face ao desmentido daqueles não se compreende a atuação da autora relatada nos factos acabados de referenciar; se o representante da ré [e o dito funcionário desta] lhe garantiu(iram) que esta não andava a solicitar orçamento a outra empresa, por que motivo(s) a autora tomou as atitudes constantes dos factos nºs 33, 36, 37 e 38.

Outro reparo. Enquanto no email cujo teor está retratado no facto nº 39 o legal representante da ré consignou que «fui abordado por uma empresa concorrente dado que esta tinha sido contactada (…) para dar preço para a obra», nas declarações que prestou em julgamento, que estamos a apreciar, foi, ainda, mais vago, referindo que soube «por vias travessas» [e não diretamente da empresa contactada] que «eles» tinham feito umas consultas a uma empresa de construção «para dar orçamento», mas sem saber se este era «para demolir a casa ou se para fazer a obra toda de novo», ou seja, admitiu que aquele contacto [a ter existido, no que não ficámos convencidos] podia visar a orçamentação de um objeto diferente do que estava compreendido no contrato que a autora havia celebrado com a ré. E, assim sendo, estamos perante mais um motivo que não sustenta a pretensão da recorrente de ver incluído na matéria de facto provada o que consta da al. c) dos factos não provados.

Quanto aos depoimentos das testemunhas DD e EE, respetivamente, encarregado de construção civil e técnica de higiene e segurança, ambos «funcionários» da autora, a primeira delas nada disse sobre a materialidade constante da referida al. c), ao passo que a segunda se limitou a afirmar que a obra esteve parada muito tempo, desconhecendo por que motivos [a não ser que na origem da paragem da mesma esteve a queda de parte de uma fachada], e que a autora esteve algum tempo à espera do recomeço da obra, mas não a recomeçou desconhecendo porquê.

Daqui decorre que nem as declarações do legal representante da autora, nem os depoimentos destas duas testemunhas arroladas pela demandante, suportam a materialidade constante do aludido facto não provado.

Os documentos nºs 13 e 14 juntos com a contestação, relativos a troca de mensagens entre os representantes da autora e da ré, entre 27 de março e 5 de abril de 2023, apenas revelam que, neste período [de 27.03 a 05.04.2023], a autora mantinha interesse em retomar a obra, embora achasse que a paragem já estava a ser demasiado longa e que não poderia continuar assim por muito mais tempo, e que a ré pretendia que a autora continuasse a obra logo que houve autorização da Câmara Municipal. Pelo que por aqui também não encontramos fundamento para, nesta parte, alterar o que decidiu a 1ª instância.

Uma última nota relativa ao que consta da conclusão AB), para dizer que o facto de a ré ter celebrado contrato de empreitada [relativo à obra em questão] com outra empresa em 05.05.2023 nenhuma relevância tem para o que aqui está em causa, pois, se a ré não o tivesse feito e comunicado ao Município a nova empreiteira, a licença da obra teria certamente caducado/ficado sem efeito, como claramente se afere do que consta dos nºs 33, 34 e 35 dos factos provados, tanto mais que apenas foram concedidos à ré 15 dias, a partir de 24.04.2023, para apresentar novo alvará de empreiteiro e diretor de obra, como condição de manutenção dos pressupostos de validade do alvará inicial.

Em conclusão, há que manter como não provado o facto da al. c), improcedendo, também neste segmento, o recurso [conclusões U) a AI)].

1.4. Al. d) dos factos não provados.

A recorrente [nas conclusões AJ) a BB)] pretende que este facto passe para o elenco dos factos provados, com a seguinte redação: «A Autora, caso tivesse executado a obra adjudicada, teria tido um lucro equivalente a 28,87% do valor da adjudicação da empreitada – €2.175.000,00 - que corresponde ao montante de €627.922,50 (seiscentos e vinte e sete mil, novecentos e vinte e dois euros e cinquenta cêntimos).».

Radica tal pretensão nos seguintes meios de prova:

- documento nº 7 [demonstração de resultados, balancete e IES], junto(s) pela autora;

- e depoimento da testemunha FF, contabilista certificado da autora, minutos 03:39, 09:03 e 18:36 a 44:33 da respetiva gravação.

A sentença recorrida fundamentou o facto não provado em apreço do seguinte modo:

«No que se refere ao ponto d) dos factos não provados, a alegação da Autora relativamente ao lucro líquido que teria, caso tivesse feito a obra, assenta, apenas e tão só, nos elementos juntos como documento 7 (demonstração de resultados, balancete e IES), elementos manifestamente insuficientes para alicerçar a convicção do tribunal.».

O depoimento da testemunha FF não foi mencionado na motivação do facto em apreço, apesar de ter sido ouvida em julgamento. Ainda assim, não há que recorrer ao que permite a al. d) do nº 2 do art. 662º do CPC, na medida em que a recorrente a indica entre os meios de prova que importa ponderar/valorar nesta Relação.

O documento nº 7 [composto por 5 ficheiros], junto com a p. i., é constituído pela demonstração de resultados económicos da autora, pelo balancete e pela IES, todos do ano de 2022, não havendo nenhum que se reporte aos anos seguintes – 2023 e 2024 –, apesar de, no contrato celebrado entre as partes, estar previsto que a execução da obra se prolongaria por estes anos [foi acordado um prazo de execução 720 dias e aquela teve início em julho de 2022]. Como só no final da obra é que seria possível apurar o efetivo lucro que a autora poderia obter com a sua execução, logo se vê que o que consta daquele(s) documento(s), atinente aos resultados de 2022, designadamente, o lucro médio apurado em obras de 28,87%, não é diretamente extrapolável para o ano de 2023 [ano em que a autora deixou de estar ligada à obra], pelo menos com a segurança e certeza exigível em termos de prova de qual seria o lucro efetivo que obteria na obra dos autos. Não nos interessam aqui probabilidades aferidas a partir de dados/elementos contabilísticos de um determinado ano, para se concluir que no ano seguinte seriam exatamente os mesmos [o que se apresenta altamente duvidoso e quase impossível], nem o lucro médio obtido pela autora nas obras realizadas nesse mesmo ano, para se concluir que na obra em apreço, que se prolongaria por quase dois anos, o lucro seria exatamente igual ao da média do ano anterior. Para mais tendo em conta que na obra aqui em questão ocorreu um contratempo que obrigou à paralisação dos trabalhos durante vários meses [entre janeiro e julho de 2023, como consta dos factos provados] e que, caso a autora nela tivesse continuado quando aqueles foram retomados, obrigaria a que a sua execução se prolongasse por mais alguns meses [além dos acordados no contrato], o que acarretaria, certamente, uma diminuição dos lucros que, eventualmente, foram por ela previstos aquando da celebração do contrato. Ademais, nem sequer constam do(s) aludido(s) documento(s) os concretos custos que a autora teria de suportar na referida obra, em pagamentos aos seus «funcionários» e em materiais a aplicar, para, a partir daí e por referência ao preço da obra contratualizado com a ré, se aferir a percentagem de lucro com que a autora poderia, à partida, contar.

E o identificado contabilista da autora, nos segmentos do seu depoimento indicados pela recorrente, também nada de concreto disse acerca do que está em causa no ponto de facto em análise. Limitou-se a dizer que os referidos documentos que integram o doc. nº 7 se reportam, todos eles, ao ano de 2022, que retratam contabilisticamente os resultados obtidos pela autora nesse ano e que, nesse mesmo ano, a média do lucro com as obras realizadas ascendeu a 28,87%. No mais, o seu testemunho assentou em extrapolações e previsibilidades sem apoio em dados objetivos relativos ao ano de 2023, não se tendo pronunciado sequer sobre os efeitos da paralisação da obra, durante vários meses, no que poderia vir a ser o lucro efetivo final, nem sobre a diferença deste relativamente ao que foi inicialmente previsto no momento da celebração do contrato entre a autora e a ré, ou até se, devido ao referido tempo de paralisação e aumento dos custos desta decorrentes, haveria até lucros para a autora.

Assim sendo, há que manter a al. d) como facto não provado, improcedendo mais este segmento do recurso.

1.5. Als. j), k), l) e m) dos factos não provados.

A recorrente [nas conclusões BC) a BJ)] entende que os factos destas alíneas deviam ter sido dados como provados.

A sentença recorrida fundamentou a não prova destes factos nos seguintes termos:

«No que se refere ao ponto 46 dos factos provados e j) dos factos não provados, o legal representante da Autora confirmou o teor do auto de medição n.º 10 – custos de estaleiro, aço. Mais afirmou que a fatura correspondente foi aceite e acordado o seu pagamento. Também a testemunha HH, que trabalha na contabilidade da A..., confirmou a aceitação da fatura e o acordo de pagamento. No entanto, a testemunha GG, embora admita que parte das quantias discriminadas nesse auto correspondam a custos efetivos da Autora, afirmou que o conteúdo do auto de medição não corresponde à realidade, por exemplo, no que se refere ao aço e custos de estaleiro.

No que se refere aos pontos k), l) e m) dos factos não provados não foi feita qualquer prova, para além das declarações genéricas do legal representante da Autora e da testemunha DD, encarregado da obra.».

Na al. j) está em questão saber se os trabalhos e materiais constantes do auto de medição 10 [e na fatura nº 90, mencionada em 32] foram efetivamente prestados e fornecidos na sua totalidade e pelo valor ali indicado.

Nas restantes alíneas está em causa saber se a autora, durante a paralisação dos trabalhos, manteve alocados à obra os seus trabalhadores e equipamento e se, atualmente [data da propositura da ação], ainda permanece na obra a vedação, o quadro elétrico e outros equipamentos da autora e se o custo da afetação do estaleiro importava em 6.570,04€ por mês.

O facto da al. j) está diretamente relacionado com o facto provado nº 46, no qual vem dado como provado que «[p]elo menos parte dos trabalhos e materiais constantes do auto de medição 10 foram, efetivamente, prestados e fornecidos». Ou seja, a sentença recorrida só teve como certo que parte [e não a totalidade] dos trabalhos e materiais descritos no apontado auto de medição foram efetivamente prestados e fornecidos pela autora. Por isso é que sob a al. j) dos factos não provados se diz não ter ficado provado «[q]uais os trabalhos e materiais constantes do auto de medição 10 que foram efetivamente prestados e fornecidos e seu valor». A recorrente não põe expressamente em causa o facto nº 46 [não vem impugnado nas alegações/conclusões], o que, pelo menos, indicia aceitação de que nem todos os trabalhos e materiais indicados no referido auto de medição foram efetivamente prestados e fornecidos. E tal omissão – não impugnação do facto provado nº 46 em conjunto com o facto não provado da al. j) – compromete, significativamente, o eventual êxito da pretensão da recorrente neste ponto.

Além disso, quanto à alínea em análise, a recorrente limita-se a invocar, como meios de prova, o auto de medição nº 10 e a fatura nº 90 [referida no facto nº 32], documentos que a autora impugnou e não aceitou como corretos. Por isso, estes documentos particulares [exclusivamente da autoria da autora recorrente], impugnados pela ré, não podem valer por si só para prova do que consta daquela al. j).

Na verdade, quanto aos meios de prova pessoal indicados na conclusão BI) e no nº 83 do corpo das alegações – declarações de parte do legal representante da autora e depoimentos das testemunhas DD e EE –, a recorrente só os invoca para sustento da impugnação dos factos das als. k) e l) [e, eventualmente, com alguma boa vontade/tolerância deste Coletivo de juízes, também da al. m)], já que no que concerne ao primeiro se limita a alegar que o mesmo «a partir do minuto 01:02:03 ao minuto 01:23:02, referiu o material que estava em obra» e, no que diz respeito às duas testemunhas, que a primeira «ao minuto 08:15 começou por referir que (…) ficou vedação do estaleiro, portões, bombas…» e que a segunda «ao minuto 05:22, referiu (…) ficou quadro elétrico, bomba, vedação (…)» [sic]. Não alega, pois, que quer o legal representante da autora, quer as duas mencionadas testemunhas, tenham dito o que quer que fosse sobre a materialidade da al. j). E sem invocação de meios de prova que possam alicerçar a versão da recorrente, não pode este tribunal de 2ª instância reapreciar a bondade da decisão recorrida relativamente ao facto em apreço.

Como tal, esta alínea tem de manter-se como não provada.

Passando às als. k), l) e m).

Como suporte da alteração que pretende relativamente a estas alíneas, a recorrente chama à colação os seguintes meios de prova:

- auto de medição nº 10 e fatura nº 90, que juntou com a p. i.;

- declarações de parte do seu legal representante, minutos 01:02:03 a 01:23:02 da respetiva gravação;

- e depoimentos das testemunhas DD, minuto 08:15 e EE, minuto 05:22, das respetivas gravações.

Começando por estes meios de prova pessoal.

O depoimento da testemunha EE não apresenta relevância porque o que referiu, como expressamente admitiu, assentou no que o legal representante da autora lhe contou [desconhece-se quando], não tendo ela conhecimento direto do que está em causa naquelas alíneas.

Já o legal representante da autora e a testemunha DD referiram que ainda existe material e equipamento da autora na obra dos autos, que nunca foi levantado, nem faturado, concretamente, algum aço não aplicado, um quadro elétrico, um projetor, uma bomba submersível e material de vedação do estaleiro. Nada disseram, porém, quanto ao mais que consta das apontadas alíneas, não tendo nenhum deles feito qualquer referência, minimamente fundamentada, ao valor que é mencionado na al. m).

Mas que dizer quanto ao material e equipamento que afirmaram ter ficado em obra? Foram ou não incluídos no auto de medição nº 10 e na fatura 90, indicados no facto provado nº 32? Embora tenham dito que o material e equipamento que referiram ainda não faturado, não explicaram, em termos minimamente credíveis e convincentes, porque é que tal aconteceu, sendo certo que o que declararam não se coaduna nem com o teor da missiva que está descrita no facto provado nº 39, nem com o que está exarado no auto de medição nº 10, como passamos a explicar.

Na missiva descrita no facto nº 39, datada de 24.04.2023 [como já se disse], o legal representante da autora comunicou à ré, além do mais, que «o pessoal e equipamentos afetos durante estes meses [à obra], não estão mais disponíveis (…)», o que significa que, naquela data, já a autora os havia retirado a todos – pessoal e equipamentos – da obra. Daí que não se compreenda que, em julgamento, aqueles tenham dito que ainda existe material e equipamento nesta. Logo a seguir, na mesma missiva, o legal representante da autora refere que «[d]urante meses pagamos contentores, gruas, sanitários, etc., equipamentos que (…) não foram cobrados para o prazo da obra, mas que agora têm de ser». Ou seja, deste excerto, que se reporta ao que a autora fez constar dos referidos auto de medição nº 10 e fatura nº 90, resulta que a mesma incluiu os materiais e equipamentos, que antes não tinha faturado, nestes auto de medição e fatura, para que a ré os pagasse. E acrescenta que «[e]stes são os custos do estaleiro que têm de ser pagos» e «[p]or isso foram faturados e aguardamos o pagamento (…)», só podendo estar a referir-se à mesma fatura [última que a autora emitiu, relativa à obra em apreço], que a ré ainda não pagou [como consta do facto provado nº 44]. E, ainda, que o «aço faturado é o que está em obra há muito tempo, algum moldado e a quem já pagamos», pelo que «tem também que ser pago». Daqui decorre, pois, que os custos do estaleiro e do aço também foram incluídos em tais auto de medição e fatura.

E se dúvidas houvesse, elas ficam desfeitas em face do que consta do auto de medição nº 10 [suporte da referida fatura], no qual se inclui, designadamente, «[m]ontagem, manutenção e desmontagem de estaleiro, incluindo processo de ligação de eletricidade e rede de abastecimento de água para a execução de toda a empreitada, (…), bem como a sua remoção total e limpeza da área no final da obra», incluindo «nomeadamente, a manutenção e desmontagem de máquinas, instalações provisórias do pessoal e da fiscalização, (…), vedações das obras e estaleiros com tapumes metálicos, (…), iluminação provisória, toda a sinalização necessária e todos os trabalhos preparatórios necessários» e «[d]iferencial do aço em obra moldado e não moldado por aplicar».

Destes documentos – missiva mencionada no facto provado nº 39 e auto de medição nº 10 – resulta, inequivocamente, que os materiais e equipamentos que podiam ser levantados foram-no efetivamente antes da emissão da fatura indicada no facto nº 32 e que tudo o mais que a autora considerava então em dívida, por não ter sido antes faturado, foi por ela incluído nos aludidos auto de medição e fatura. Perante esta prova documental, da autoria da demandante, ora recorrente, apresenta-se evidente que não podemos considerar credíveis as afirmações do legal representante da autora e da sua testemunha, atrás expostas.

O que significa que o recurso improcede, igualmente, nesta parte, pelo que se mantêm inalteradas, como factos não provados, as als. j), k), l) e m).

Em conclusão, a impugnação da matéria de facto improcede in totum, mantendo-se inalterados todos os factos provados e não provados da sentença recorrida.

2. Alteração da solução jurídica declarada na sentença.

2.1. Nulidade do contrato e abuso de direito na sua invocação pela ré.

No que concerne à fundamentação jurídica da sentença recorrida, a recorrente começa por pugnar pela improcedência da exceção da nulidade do contrato celebrado entre ela e a ré, estribando-se em dois fundamentos:

- o auto de consignação é documento bastante e suficiente para consubstanciar a redução a escrito das cláusulas do contrato de empreitada em questão, devendo, por isso, por conjugação do disposto nos arts. 236º, 238º e 239º do CCiv., considerar-se o contrato como reduzido a escrito nos termos constantes daquele auto [conclusões O) a T) das alegações];

- a invocação da nulidade do contrato por parte da ré apresenta-se ilícita, consubstanciando manifesto abuso de direito [conclusões BK) e BL)].

Não há dúvida alguma de que entre a autora e a ré foi celebrado um contrato de empreitada que tinha por objeto o que consta do facto provado nº 2, como preço e modo de pagamento o que é referido nos factos provados nºs 3 e 5 e como prazo de execução o que está indicado no facto provado nº 3, mostrando-se provados os elementos definidores de tal contrato, previstos no art. 1207º do CCiv

A ré, contudo, na contestação, invocou a nulidade deste contrato por inobservância da forma escrita legalmente imposta. E a decisão recorrida, reconhecendo razão à argumentação da ré, declarou nulo tal contrato, com a seguinte fundamentação [que se transcreve]:

«Em causa está um contrato de empreitada definido no art. 1207º do CC como aquele pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra mediante um preço.

É uma modalidade do contrato de prestação de serviço em que são partes o empreiteiro, isto é o sujeito que executa a obra e o dono da obra.

A obrigação de empreiteiro é de resultado – a obrigação de apresentar determinada obra em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato – art. 1208º do CC.

Recebe, em troca, o preço dessa obra.

Quanto à forma pelo qual esse contrato deve ser celebrado, o Código Civil não se pronuncia.

Assim, aplicar-se-ia o princípio da liberdade da forma prevista no art. 219º do Código Civil.

Acontece que ao caso se aplica a Lei 41/2015, de 3.06 que estabelece o regime jurídico aplicável ao exercício da atividade da construção e que é aplicável a pessoas singulares e coletivas que executem obras públicas ou particulares em território nacional.

Ora, o art. 26º da Lei 41/2015, de 3.06 consagra, no seu n.º 1 a exigência de forma escrita para os contratos de empreitada e subempreitada de obra (de construção civil) particular acima de certo valor, isto é, cujo valor ultrapasse 10 % do limite fixado para a classe 1.

A Portaria n.º 119/2012, de 30 de abril, vigente no momento da outorga do contrato, definiu as classes das habitações, dispondo que a classe 1 vai até € 170.000,00 (atualmente 200.000,00 € - Portaria n.º 212/2022 de 23 de agosto) – o que, em termos práticos, significa que os contratos de empreitada e subempreitada (de construção civil) particular cujo valor seja superior a 17.000,00 euros teriam de ser obrigatoriamente reduzidos a escrito.

O n.º 3 comina a falta de forma escrita com a nulidade mas que é atípica, pois que não pode ser invocada pela empresa contratada pelo dono da obra. Só podendo ser invocada por algumas das partes, também não é de conhecimento oficioso.

Transcreve-se o aludido art. 26º da Lei 41/2015, de 3.06:

1- Os contratos de empreitada e subempreitada de obra particular sujeitos à lei portuguesa, cujo valor ultrapasse 10 % do limite fixado para a classe 1 são obrigatoriamente reduzidos a escrito neles devendo constar, sem prejuízo do disposto na lei geral, o seguinte:

a) Identificação completa das partes outorgantes;

b) Identificação dos alvarás, certificados ou registos das empresas de construção intervenientes, sempre que previamente conferidos ou efetuados pelo I..., I. P., nos termos da presente lei;

c) Identificação do objeto do contrato, incluindo as peças escritas e desenhadas, quando as houver;

d) Valor do contrato;

e) Prazo de execução.

2- Incumbe sempre à empresa de construção contratada pelo dono da obra assegurar o cumprimento do disposto no número anterior, incluindo nos contratos de subempreitada que venha a celebrar.

3- A inobservância do disposto no n.º 1 determina a nulidade do contrato, não podendo, contudo, esta ser invocada pela empresa contratada pelo dono da obra.

A autora pretende que o auto de consignação preenche a forma escrita prescrita.

Ora, não parece que possam considerar-se preenchidos os requisitos de forma exigidos pela norma acima referida.

Assim, do auto de consignação não consta a identificação do objeto do contrato. De facto, quanto a este aspeto, desse auto consta tão só a referência a que os trabalhos se referem a obras de ampliação, reabilitação e alteração do edifício “Casa ...”, sem concretização mínima de quais os trabalhos a, efetivamente, realizar.

De igual forma, não está identificado o alvará ou o certificado do empreiteiro exigido nos termos do arts. 23º e ss da mesma lei.

Assim, o contrato de empreitada celebrado é nulo por falta de forma.

Essa nulidade foi validamente arguida, porque o foi pelo dono da obra.

O contrato celebrado é, pois, nulo.».

Quanto à nulidade do contrato de empreitada por inobservância da forma legalmente prescrita no art. 26º da Lei 41/2015, de 03.06, aplicável ex vi da Portaria nº 119/2012, de 30.04 [que vigorava à data da celebração do contrato], em atenção ao valor/preço acordado para a execução da obra, concordamos com a decisão recorrida, que lançou mão do que estabelece o nº 3 daquele preceito, segundo o qual «[a] inobservância do disposto no n.º 1 determina a nulidade do contrato» [nulidade atípica, diga-se, já que não pode ser invocada pela empresa contratada pelo dono da obra, nem ser oficiosamente conhecida/declarada pelo tribunal]. O auto de consignação referido no facto provado nº 7 não pode valer como – nem substituir o – contrato que devia ter sido reduzido a escrito e não o foi, na medida em que não contém diversos requisitos que as alíneas do nº 1 daquele art. 26º impõem, a saber: não identifica o alvará ou o certificado da empreiteira exigidos pelos arts. 23º a 25º da mesma lei e não especifica minimamente os trabalhos a realizar no âmbito do contrato. Como a sanção da nulidade fixada no nº 3 do citado art. 26º abarca não apenas a falta da forma escrita, como também a falta de algum dos requisitos obrigatórios indicados nas alínea do nº 1, facilmente se conclui que o aludido auto de consignação não pode ser considerado como redução a escrito do contrato de empreitada celebrado entre autora e ré [no sentido de que a referida nulidade não se reporta apenas à falta da forma escrita e abarca também a omissão de requisitos indicados nas alíneas do nº 1 do apontado normativo, veja-se o Acórdão da Relação de Coimbra de 24.09.2024, proc. 501/20.4T8.MBR.C1, disponível in www.dgsi.pt/jtrc, que decidiu (sumário) que “[a] exigência de forma escrita para a celebração deste contrato, contendo os elementos referidos nas diversas alíneas deste nº 1, constitui uma formalidade ‘ad substantiam’, cuja não observância importa a nulidade do contrato”]. Não colhe, pois, neste ponto, a argumentação da recorrente que tenta chamar à colação as regras de interpretação e integração constantes dos arts. 236º a 239º do CCiv

Nesta parte, o recurso improcede.

Passando ao segundo fundamento invocado pela recorrente [que a invocação da nulidade do contrato por parte da ré constitui manifesto abuso de direito].

A autora, agora recorrente, havia invocado, na réplica, que a ré age em manifesto abuso de direito ao arguir a nulidade do contrato por vício de forma – cfr. arts. 21º e segs. daquele articulado. Estribou tal abuso em conduta contraditória da ré, por, nomeadamente, os seus legais representantes terem assinado o auto de consignação referenciado no facto nº 7, que contém algumas das principais cláusulas do contrato de empreitada, incluindo o respetivo preço global, e reconhece que o mesmo havia sido celebrado entre ambas as partes, por, na qualidade de dona da obra, lhe ter facultado acesso aos locais onde iriam ser executados os trabalhos, bem como as peças escritas ou desenhadas complementares do projeto necessárias para que pudesse proceder à execução da empreitada e por ter consentido na execução da obra por parte da autora, tendo pago diversas faturas relativas aos trabalhos nela executados por esta.

A sentença recorrida nada disse sobre esta problemática, em clara omissão de pronúncia. A autora, agora na qualidade de recorrente, volta a insistir na existência de abuso de direito na invocação, pela ré, da dita nulidade.

Vejamos se lhe assiste razão.

O art. 334º do CCiv. considera que age em abuso de direito ou que é ilegítimo o exercício de um direito «quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito».

Para que o exercício de um direito seja abusivo exige-se que “o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder” ou, dito de outro modo, “que o direito seja exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça”. Basta que o excesso se verifique objetivamente, não se exigindo que o agente tenha consciência dele. Mas só haverá abuso de direito se houver “contradição entre o modo ou o fim com que o titular exerce o direito e o interesse ou interesses a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito”. E no preenchimento dos conceitos constantes da parte final do normativo em apreço - «boa fé», «bons costumes» e «fim social ou económico» - haverá que atender, quanto aos dois primeiros, “às conceções ético-jurídicas dominantes”, e quanto ao último a “juízos de valor positivamente consagrados na própria lei”. O exercício conforme à boa fé “envolve um comportamento próprio de pessoas de bem e honestas, que agem com correção e lealdade, respeitando as razoáveis expetativas dos outros e a confiança que eles depositaram na atuação alheia”, pelo que “se o titular do direito, no seu exercício, exceder manifestamente os limites decorrentes desses padrões de conduta, há abuso” [assim, Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, vol. I, 9ª ediç., Almedina, pgs. 564-565 e Luís Carvalho Fernandes, in Teoria Geral do Direito Civil, II, Fontes, Conteúdo e Garantia da Relação Jurídica, 5ª ed. rev. e atualiz., 2010, Universidade Católica Editora, pgs. 621-635; cfr. também Coutinho de Abreu, in Do Abuso de Direito, 1999, Almedina, pgs. 15 e segs.].

O abuso de direito comporta várias modalidades, das quais destacamos, por ser a que aqui pode relevar [e estar subjacente ao invocado pela autora recorrente], o venire contra factum proprium, ou conduta contraditória. Nesta modalidade distinguem-se o venire negativo, em que o agente “manifesta uma intenção ou, pelo menos, gera uma convicção de que não irá praticar certo ato e, depois, pratica-o mesmo” [ainda que o ato em causa seja permitido por integrar o conteúdo de um direito subjetivo] e o venire positivo, em que “o agente em causa demonstra ir desenvolver certa conduta e, depois, nega-a”, podendo estas atuações dizer respeito quer ao exercício de um determinado direito potestativo, quer ao exercício de um direito subjetivo comum. No fundo, nesta modalidade o abuso de direito ocorre quando alguém exerce um direito em contradição com uma conduta [sua] anterior em que a outra parte tenha legitimamente confiado, vindo esta, com base na confiança gerada e de boa fé, a programar a sua vida e a tomar decisões na convicção de que aquele direito já não seria exercido [assim, Menezes Cordeiro, in «Tratado de Direito Civil Português», I, Parte Geral, Tomo I, 2000, Almedina, pgs. 250-255 e Tomo IV, 2005, Almedina, pgs. 275-297; o mesmo Autor, in ROA, ano 58, pgs. 963-964, em anotação a acórdão do STJ] refere, a este propósito, o seguinte: “O ‘venire’ traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. (…) No plano dogmático, o ‘venire’ aparece hoje ligado fundamentalmente à doutrina (da proteção) da confiança: um comportamento não pode ser contraditado quando tenha suscitado a confiança dos sujeitos envolvidos. Por isso, o critério básico do ‘venire’ é o da exigência da tutela da confiança. É sabido que a proteção da confiança não é absoluta. De outro modo, as soluções jurídicas acabariam por espelhar apenas aquilo em que, por uma razão ou por outra, as pessoas acreditassem. Por isso, ela requer a verificação de condições particulares, que se podem apurar a partir da análise do Direito positivo. Resumidamente, podem apontar-se quatro pressupostos da proteção da confiança através do venire: 1.° uma situação de confiança, traduzida na boa fé própria da pessoa que acredite numa conduta alheia (no’ factum proprium’); 2.° uma justificação para essa confiança, ou seja, que essa confiança na estabilidade do ‘factum proprium’ seja plausível e, portanto, sem desacerto dos deveres de indagação razoáveis; 3.° um investimento de confiança, traduzido no facto de ter havido por parte do confiante o desenvolvimento de uma atividade na base do ‘factum proprium’, de tal modo que a destruição dessa atividade (pelo ‘venire’) e o regresso à situação anterior se traduzam numa injustiça clara; 4.° uma imputação da confiança à pessoa atingida pela proteção dada ao confiante, ou seja, que essa confiança (no ‘factum proprium’) lhe seja de algum modo recondutível.”].

Temos então como certo que o venire contra factum proprium demanda:

i) um comportamento anterior, suficientemente inequívoco/concludente no seu conteúdo, da parte que exerce o direito, que seja suscetível de gerar uma situação objetiva de confiança no destinatário [parte contrária];

ii) uma atuação deste destinatário, objetivamente justificada, baseada na boa fé e na confiança gerada por aquele comportamento;

iii) e um comportamento posterior [atual] daquele primeiro declarante, objetivamente contraditório com o inicialmente manifestado [assim, i. a., Acórdãos do STJ de 10.01.2023, proc. 412/20.3T8PBL.C1.S1, de 04.07.2019, proc. 34352/15.3T8LSB.L1.S1, de 07.03.2019, proc. 499/14.8T8EVR.E1.S1, de 27.04.2017, proc. 1192/12.1TVLSB.L1.S1 e de 12.11.2013, proc. 1464/11.2TBGRD-A.C1.S1, disponíveis in www.dgsi.pt/jstj].

Ora, no caso sub judice, não há dúvidas quanto à verificação de todos estes pressupostos.

Em primeiro lugar, existiu, de facto, um comportamento da ré [através dos seus legais representantes], anterior à invocação da nulidade do contrato, que se apresenta inequívoco/concludente no sentido de gerar na autora uma situação objetiva de confiança de que o contrato era para ser cumprido e que aquela não invocaria a nulidade do mesmo para evitar a produção dos efeitos dele decorrentes. Assim tem de ser entendida a elaboração do auto de consignação, assinado pelos legais representantes da ré, dona da obra, que contém algumas das principais cláusulas do contrato de empreitada, incluindo o local e o prazo de execução/conclusão da obra e o preço global que a ré iria pagar à autora, traduzindo, por isso, o reconhecimento por aquela da celebração de um contrato de empreitada com esta e da qualidade desta de empreiteira, bem como as circunstâncias de a ré ter facultado à autora [e seus trabalhadores] o acesso aos locais onde iriam ser executados os trabalhos [como expressamente consta do auto de consignação e ocorreu na realidade], ter consentido na execução da obra por parte daquela e ter pago 9 (nove) das 10 (dez) faturas que a autora emitiu e enviou à ré para pagamento dos trabalhos por ela realizados, num total de 217.936,24€ (duzentos e dezassete mil novecentos e trinta e seis euros e vinte e quatro cêntimos).

Em segundo lugar, mostra-se também evidente que a autora, em função da atuação da ré acabada de descrever, confiou, de boa fé, que a obra era para ser executada como havia sido contratado e que aquela não se aproveitaria do vício formal do contrato para, invocando a sua nulidade, evitar a produção dos respetivos efeitos. Só assim se compreende que tenha levado a cabo os trabalhos compreendidos no referido contrato entre finais de julho de 2022 e 11 de janeiro de 2023, data em que, devido ao assentamento e fratura de uma parte da fachada, a obra teve de ser suspensa.

E, em terceiro lugar, é também seguro que o comportamento posterior da ré, na ação, ao arguir a nulidade do contrato de empreitada por não ter sido reduzido a escrito, é objetivamente contraditório com o que inicialmente havia manifestado e ficou descrito.

Deste modo, apresenta-se cristalino que a invocação da nulidade do mencionado contrato, por vício de forma, traduz inequívoca manifestação de abuso de direito, na referida modalidade do venire contra factum proprium, por parte da ré, ora recorrida. Este comportamento abusivo da ré é impeditiva da procedência de tal nulidade. Por isso, não pode manter-se a declaração de nulidade do contrato proclamada na sentença recorrida.

Como tal, nesta parte, o recurso merece procedência, com a consequente revogação da sentença recorrida no segmento em que declarou o contrato nulo.

2.2. Pagamento da fatura correspondente a trabalhos realizados e a material fornecido.

A recorrente pretende [conclusões BM), BN), 1ª parte, BO) e BP)] que a recorrida seja condenada a pagar-lhe a totalidade da quantia constante da fatura referida no facto provado nº 32, que teve por base o auto de medição nº 10 [já referenciado nos itens atinentes à reapreciação da matéria de facto], uma vez que, emitida a mesma [pela primeira] e enviada à segunda, esta não procedeu ao seu pagamento, como consta do facto provado nº 44.

A sentença recorrida julgou parcialmente procedente este pedido [formulado na p. i.], condenando a ré a pagar à autora «montante a liquidar, relativamente ao valor dos trabalhos e ao material constantes da fatura FT 90 2023/33 e do auto de medição nº 10 que foram efetivamente prestados e fornecidos». Isto porque, quanto a estas fatura e auto de medição, deu apenas como provado que a ré não validou tal auto e que só parte dos trabalhos e materiais nele indicados foram prestados e fornecidos pela autora, desconhecendo, em concreto, que trabalhos e materiais foram esse e o seu valor – factos provados nºs 45 e 46 e facto não provado da al. j).

A fundamentação ali exarada é a seguinte:

«Quanto ao pagamento da fatura – Esta corporiza o valor de trabalhos executados e material fornecido.

Ora, não podendo esses trabalhos e material ser devolvidos, o seu valor, na medida da efetiva prestação e fornecimento é, efetivamente, devido, nos termos do art.º 289º atrás citado.

Quanto a esta matéria resultou provado que:

A autora emitiu a Fatura n.º FT 90 2023/33, datada de 18/04/2023 com vencimento em 18/04/2023, no valor de € 63.726,95 (sessenta e três mil, setecentos e vinte e seis euros noventa e cêntimos), em conformidade com o auto de medição n.º 10.

A Ré não pagou essa fatura e não validou o auto de medição n.º 10 que a suporta.

Pelo menos parte dos trabalhos e materiais constantes do auto de medição 10 foram, efetivamente, prestados e fornecidos.

Não resultou provado quais os trabalhos e materiais constantes do auto de medição 10 que foram, efetivamente, prestados e fornecidos e seu valor.

Ora, face a este elenco de factos provados e não provados, estando determinado que parte do montante peticionado é efetivamente devido, mas não se apurando, concretamente esse montante, relega-se o seu apuramento para posterior liquidação, nos termos do art. 609º n.º 2 do CPC.».

Daqui decorre que, na sentença, esta pretensão foi apreciada à luz do art. 289º do CCiv., que dispõe sobre os efeitos da declaração de nulidade ou de anulação dos negócios jurídicos. O que se compreende, na medida em que nela se declarou nulo o contrato de empreitada em apreço nos autos.

Embora esta fundamentação não possa ser mantida, face ao decidido no item anterior deste acórdão [item 2.1] e à consequente validade do contrato de empreitada celebrado entre as partes, a solução final da questão em referência não será, ainda assim, diferente da que ali foi fixada.

Está em causa o pagamento de trabalhos e materiais prestados e fornecidos pela sociedade empreiteira, aqui autora e recorrente. Cabia à autora, por se tratar de facto constitutivo do seu direito, a prova de que todos os trabalhos e materiais incluídos no referido auto de medição, que sustenta a fatura de 63.726,95€, emitida em 18.04.2023, foram por si efetivamente prestados e fornecidos. No entanto, tal prova não foi feita, apesar da recorrente, na impugnação da matéria de facto, ter pugnado pela eliminação da al. j) dos factos não provados e pela inclusão nos factos provados de que todos aqueles trabalhos e materiais foram por si efetivamente realizados/fornecidos. Permanece, pois, apenas provado que a autora prestou e forneceu parte daqueles, mas não a sua totalidade [no que concerne ao aço e materiais do estaleiro], desconhecendo-se, em concreto, quais os que o foram por si [pelos seus «funcionários»] e quais os que foram indevidamente levados àquela auto de medição e, por consequência, à fatura que a ré não pagou. Não é, assim, possível liquidar, desde já, o quantum de que a ré é devedora, por referência a tal fatura, o que só acontecerá em posterior liquidação, nos termos do nº 2 do art. 609º do CPC, como se decidiu na sentença recorrida.

Improcede, neste ponto, o recurso.

2.3. Pagamento de lucros cessantes.

Mais pretende a recorrente [conclusões BM), BN), 2ª parte e BQ) a BU)] que a ré recorrida seja condenada a pagar-lhe a quantia de 627.922,50€ a título de indemnização pelo interesse contratual positivo, correspondente, segundo alega, ao lucro que teria obtido se tivesse realizado a obra até ao seu termo [lucro cessante], o que, na sua ótica, só não aconteceu porque aquela incumpriu o contrato de empreitada ao ter contratado outra empresa para a realização dos trabalhos que tinha acordado com a autora, impedindo-a, assim, de retomar a obra após a cessação da paralisação desta, entre janeiro e o início de julho de 2023.

Esta pretensão foi julgada improcedente na sentença recorrida, com a seguinte fundamentação:

«Quanto ao pagamento do montante que a Autora auferiria, caso tivesse feito, na íntegra, os trabalhos, tal corresponde à indemnização pelo interesse contratual positivo, na modalidade de lucros cessantes.

Conforme decorre do art. 289º do Código Civil, a nulidade tem efeitos retroativos, pretendendo-se repor a situação ao que era antes da relação negocial.

Ora, a indemnização pelo interesse contratual positivo, na modalidade de lucros cessantes, pretende que a parte seja colocada na situação em se se encontraria se, tendo o contrato sido celebrado, viesse a ser pontualmente cumprido, correspondendo os lucros cessantes aos lucros que o lesado teria recebido.

Assim, no caso de nulidade do contrato, não há lugar a indemnização pelo interesse contratual positivo, que não cabe no âmbito dos efeitos da nulidade. (cf. Acórdão do SJ de 20/12/2017, processo 1299/11.2BVZ.P1.S1).

Assim, no que se refere à indemnização de lucros cessantes, no valor de 627 922,50 €, improcede o pedido formulado.».

Perante o decidido supra em 2.1, que implica que o contrato de empreitada tenha de ser considerado válido e eficaz, esta fundamentação não pode subsistir. Mas daí não decorre que a pretensão da recorrente deva ser atendida.

Com efeito, no âmbito dos contratos de empreitada, o incumprimento definitivo imputável ao empreiteiro pode ter lugar, além do caso específico previsto no nº 1 do art. 1221º do CCiv. que aqui não está em causa [este dispositivo admite a resolução do contrato quando o empreiteiro não elimine os defeitos que haja deixado na obra e o dono os tenha denunciado em tempo útil, ou quando ele não construa de novo a obra nos termos previstos na parte final do nº 1 do art. 1221º - desde que não se verifique o impedimento do nº 2 deste último preceito], nas seguintes situações:

- quando ele [empreiteiro] abandone a obra, desde que esse abandono seja demonstrativo de uma vontade inequívoca de não continuar os trabalhos, designadamente, por ter retirado da obra os trabalhadores e as máquinas empregues na sua execução, ou por ter comunicado ao dono da mesma a vontade de não a concluir [cfr. P. Romano Martinez, in «Contrato de Empreitada», 1994, Almedina, pg. 185 e Acórdão da Relação do Porto de 01.02.2011, proc. 932/08.8TBPFR.P1, relatado pelo aqui relator, disponível in www.dgsi.pt/jtrp];

- quando não execute a obra no prazo convencionado, nem num segundo prazo [razoável] concedido pelo dono da obra para a respetiva conclusão, constituindo-se em incumprimento definitivo após o decurso deste segundo prazo [no termo do primeiro apenas entrou em mora] - situação prevista no art. 808º nº 1;

- quando o dono da obra perca [objetivamente] o interesse que tinha na execução da obra por o empreiteiro não a ter realizado no prazo contratualmente estipulado - situação também prevista no art. 808º nºs 1 e 2

- ou, finalmente, quando o empreiteiro não conclua a obra no prazo convencionado e as partes, no contrato [em alguma das suas cláusulas], tenham equiparado tal situação [que objetivamente configura apenas um caso de mora debitoris] ao incumprimento definitivo, permitindo que a outra parte ponha desde logo termo ao mesmo [resolvendo-o].

Interessa aqui atentar no abandono da obra por parte do empreiteiro.

Decidiu-se no Acórdão do STJ de 14.01.2021 [proc. 2209/14.0TBBRG.G3.S1, disponível in www.dgsi.pt/jstj] – com que concordamos – que:

“O abandono da obra é um conceito que há muito foi adotado no universo da gíria jurídica e que traduz o comportamento do empreiteiro que, após ter iniciado a execução dos trabalhos de realização da obra a que se vinculou, por iniciativa unilateral, cessa essa execução de um modo e/ou durante um período de tempo revelador, de forma concludente, que é sua intenção firme não retomar aqueles trabalhos, deixando a obra inacabada.

Com esta configuração, o abandono da obra, tem sido qualificado pela jurisprudência e pela doutrina como um comportamento significante da recusa do empreiteiro a cumprir integralmente a prestação a que se obrigou, dotada das caraterísticas que justificam a sua equiparação a um incumprimento parcial definitivo da obrigação de realizar a obra contratada.

Note-se que, (…), o abandono da obra não é um facto que se possa retirar, através de um raciocínio presuntivo da factualidade que se encontra provada, mas sim uma qualificação jurídica de um comportamento cuja descrição deve constar do acervo dos factos provados.

Sendo a prestação de realização da obra, típica do contrato de empreitada, uma prestação duradoura (…), o abandono da obra, enquanto comportamento de recusa a cumprir, apresenta a especificidade de não consistir numa recusa antecipada, mas sim numa recusa em prosseguir a execução de uma prestação já iniciada. Essa conduta, essencialmente omissiva, mas podendo ser precedida de ações que a anunciam (v.g. retirada de materiais e máquinas), para ser significante de um propósito definitivo de não conclusão do ato de realização da obra, deve ser aparente, categórica e unívoca.” [idem, Acórdão do STJ de 07.12.2023, proc. 1784/21.8T8FAR.E1.S1, disponível no mesmo sítio da dgsi e Acórdão da Relação do Porto de 10.07.2024, proc. 1015/23.6T8PVZ.P1, também disponível no sitio da dgsi já mencionado].

In casu, mostra-se provado que, quando a obra [que a autora se tinha obrigado a realizar] se encontrava parada/suspensa devido ao assentamento e fratura de uma parte da fachada [paragem que ocorreu a 11.01.2023; a autora havia iniciado os trabalhos na mesma em finais de julho de 2022], que demandou a realização, pela ré, de diversas diligências junto do Município competente com vista à alteração do projeto para continuação daquela, a autora:

- em 14.04.2023, informou a ré que não podia ter mais tempo o pessoal afeto à obra, sem saber quando se reiniciariam os trabalhos, e que iria apresentar o fecho de contas até ao final de março, no qual iria contemplar a totalidade dos custos do estaleiro (…) e o aço em obra moldado e não moldado;

- em 17.04.2023, comunicou ao Município que «deixou de ter intervenção na obra», que «não assumia nenhuma responsabilidade quanto ao alvará enquanto empreiteira» e que «o seu quadro técnico de pessoal não mais assumia quaisquer responsabilidades nas atividades de direção de obra, técnico superior de segurança e outros»;

- em 18.04.2023, emitiu a uma fatura, em conformidade com o auto de medição nº 10, no valor de 63.726,95€, com vencimento em 18.04.2023, para cobrança do que havia anunciado em 14.04.2023;

- em 19.04.2023, comunicou a três prestadoras de serviços na obra [indicadas nos factos 36, 37 e 38] que não aceitava mais faturas da obra e que tais prestadoras [subempreiteiras] deviam passar a emitir as faturas e cobrá-las diretamente à ré.

Devido à comunicação feita ao Município em 17.04.2023, este notificou a ré para, nos termos do nº 10 do art. 9º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação [aprovado pelo DL 555/99, de 16.12], apresentar novo alvará de empreiteiro e diretor de obra no prazo de 15 dias, sendo a apresentação de novo alvará condição de manutenção dos pressupostos de validade do alvará inicial, tendo sido através desta notificação que a ré ficou a saber da comunicação da autora de 17.04.2023.

A descrita atuação da autora, quer pelos termos da comunicação ao Município, quer face às comunicações feitas às prestadoras de serviços, é inequívoca/categórica do seu propósito de não continuar na obra, tanto mais que os termos de tais comunicações são definitivos, pois em parte alguma delas se diz que os respetivos efeitos se circunscreveriam ao período de tempo em que a obra estivesse/continuasse parada, com a agravante de que se a ré, na sequência da notificação do Município, não apresentasse novo alvará de empreiteiro e diretor de obra no prazo de 15 dias, a obra não poderia prosseguir e o alvará desta poderia caducar, na medida em que, como já dito, a apresentação de novo alvará constituía condição de manutenção dos pressupostos de validade do alvará inicial. Ademais, a autora, como empreiteira titular do alvará relativo à obra, não podia deixar de saber que a sua comunicação à edilidade, nos termos em que foi feita, implicava, necessariamente, que a dona da obra tivesse que indicar outra empreiteira e outro diretor de obra à Câmara Municipal, sob pena de as obras não poderem vir a prosseguir e de, por decurso do tempo, o alvará caducar.

Acrescendo a esta atuação a emissão da referida fatura relativa ao «fecho das contas até ao final de março», que contemplou «a totalidade do estaleiro», e o facto de ter retirado da obra todo o seu quadro de pessoal, incluindo o que detinha poderes de direção daquela, mais evidente se mostra que foi, efetivamente, propósito da autora o abandono da obra e que esta fosse executada por outra empreiteira.

É verdade que ela, no mesmo dia em que a ré teve conhecimento da comunicação que havia dirigido ao Município, enviou aos legais representantes da ré a missiva que está documentada no facto provado nº 39 que se apresenta como uma espécie de tentativa de imputação de responsabilidade a esta última por alegada abordagem de outra empresa para realização dos trabalhos que estavam incluídos no contrato de empreitada celebrado entre a autora e a ré, abordagem que, contudo, não resultou provada [pelo menos com referência à data da missiva, já que posteriormente, face à notificação do Município para apresentar novo alvará de empreiteiro e diretor de obra no curto prazo de 15 dias, a ré teve, necessariamente, de procurar outro empreiteiro que substituísse a autora]. E nessa missiva, contrariando toda a sua anterior atuação, descrita nos nºs 31 a 38 dos factos provados, e os efeitos dela decorrentes, proclama até que não abdicará da obra para a qual foi contratada, declaração que se apresenta como não séria e, por isso, não deve ser valorada, carecendo de qualquer efeito, nos termos do nº 1 do art. 245º do CCiv.. Aliás, também parece ter sido neste sentido que a ré encarou tal declaração da autora, já que, devido à comunicação desta ao Município [em 17.04.2023] e à notificação, deste recebida, para apresentar novo alvará de empreiteiro e diretor de obra, a ré, em 05.05.2023 [11º dia após a notificação, que ocorreu a 24.04.2023], celebrou novo contrato de empreitada com outra empresa e, no início de julho de 2023, depois de desbloqueada a suspensão dos trabalhos, deu ordem de reinício de execução da obra a esta nova empresa empreiteira.

Temos, pois, como inequívoco que a autora incumpriu o contrato por abandono voluntário da obra dos autos. E devido a este incumprimento definitivo que só à autora é imputável, não lhe assiste o direito de reclamar da ré o pagamento do que seriam os lucros cessantes que a execução da obra [até ao seu termo] lhe proporcionaria, lucros que, aliás, nem sequer conseguiu provar que ocorreriam [caso tivesse realizado a obra até final], como decorre da al. d) dos factos não provados.

Improcede, assim, esta parte do recurso.

2.4. Pagamento de custos com mão-de-obra e custos de obra.

Pugna, finalmente, a recorrente [conclusões BM), BN), parte final e BV) a BX)], pela procedência do pedido de condenação da ré a pagar-lhe os custos com mão-de-obra e custos de obra aquando da suspensão da mesma desde abril a outubro de 2023, no montante de 45.990,28€, acrescidos de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efetivo pagamento. Pedido este que a sentença recorrida julgou improcedente.

Sem necessidade de delongas, apresenta-se claro que esta pretensão também não pode proceder, por dois motivos:

- por um lado, por não ter ficado provado que a autora suportou custos com mão-de-obra e com esta no indicado período, tanto mais que foi ela que, na missiva que enviou aos legais representantes da ré em 24.04.2023, anunciou que o seu «pessoal e equipamentos (…) não estão mais disponíveis» e que «o pessoal afeto como técnicos, encarregado, diretor, etc… passaram agora para outras obras»;

- e, por outro, tudo indica, em função do teor da mesma missiva, que os custos da obra e em mão-de-obra até ao momento acabado de mencionar [até que os seus trabalhadores passaram para outras obras] foram incluídos no auto de medição nº 10 e na fatura que a autora emitiu em 18.04.2023.

Como tal, o recurso soçobra, igualmente, nesta parte.

Pelo decaimento [quase total], as custas ficam, essencialmente, a cargo da recorrente, cabendo-lhe suportar 4/5 das mesmas, ao passo que a responsabilidade da ré se cinge a 1/5 – arts. 527º nºs 1 e 2, 607º nº 6 e 663º nº 2, todos do CPC

Síntese conclusiva:

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V. Decisão:

Face ao exposto, os Juízes desta secção cível do tribunal da Relação do Porto acordam em:

1º Julgar o recurso apenas procedente na parte relativa à nulidade do contrato que havia sido declarada na sentença recorrida, mas improcedente quanto a tudo o mais, pelo que, embora com diferente fundamentação, se confirma a mesma sentença.

2º Condenar recorrente e recorrida nas custas, sendo 4/5 da responsabilidade da primeira e 1/5 da responsabilidade da segunda.

Porto, 24.02.2026

Os Juízes Desembargadores

Pinto dos Santos

Maria Eiró

Raquel Lima