DO DIREITO
O documento que é colocado em causa nos autos inserto a fls. 16 e 17, é particular porque na sua feitura não interveio qualquer autoridade ou oficial público.
A força probatória desta espécie de documentos, depende da verificação de determinados requisitos legais:
1º - Em primeiro lugar depende da determinação da autoria do documento, a qual há-de resultar da genuinidade ou autenticidade da sua assinatura.
Não havendo reconhecimento presencial, ela fica estabelecida quando reconhecida ou não impugnada pela parte contra quem o documento é apresentado, ou quando esta declare não saber se lhe pertence, apesar de lhe ser atribuída, ou quando seja havida legal ou judicialmente como verdadeira (art. 374º, nº 1 C. Civil).
Se aquela veracidade for impugnada, compete ao apresentante fazer a prova da autoria (art. 544º, C. P. Civil).
No caso não se pôs em causa como própria, a assinatura do Réu-Apelante, pelo que não existe controvérsia acerca deste requisito.
2º - Em segundo lugar, o valor do documento depende ainda da prova da genuinidade do texto, ou veracidade do conteúdo.
É que, se em princípio, essa veracidade do contexto, procede do facto de a sua autoria ter ficado estabelecida nos termos acabados de referir, a lei permite a arguição e prova de que o documento não emana da vontade do autor que o subscreveu - por supressão, aditamento, intercalação do conteúdo, etc. - com o que fica ilidida a sua força probatória (art. 376º, nº 1).
Se o documento foi porventura assinado em branco e se mostre que nele se inseriram declarações divergentes do ajustado com o signatário, ou o documento lhe foi subtraído, também o seu valor probatório pode ser ilidido (art. 378º).
A lei faz presumir que da autenticidade da assinatura resulta a genuinidade do contexto, e assim tem de concluir-se que o ónus da prova na adulteração, abuso ou subtracção por modo que a declaração não corresponde à vontade do subscritor, incumbe à parte contra quem o documento é produzido, ou seja do réu, como resulta do art. 344º, nº 1 e dos citados artigos 376º, nº 1 e 378º. Esta solução é também a que se compagina com a circunstância de a alegação do réu ser um facto impeditivo do direito do autor, além de constituir uma excepção de direito material.
3º - Em terceiro lugar, demonstrada a genuinidade do texto, resulta que os factos compreendidos na declaração se consideram provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante, sendo a declaração indivisível nos mesmos termos da confissão (art. 376º, nº 2).
No caso dos autos, o primeiro requisito está confirmado, como se referiu, porque o réu reconheceu expressamente aquela assinatura como sua, e, portanto, autêntica; daqui deriva, em princípio, a genuinidade do contexto.
Conforme as regras atrás explanadas recai sobre si o ónus da prova [Cfr. Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil, II, 160; O. Ascensão, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. IV, 303; Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1993, 234; Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, III, 1982, 318)].
Ora o Réu suscita a questão da validade do acordo de vontades opostas extintivo do referido protocolo que as partes submeteram a forma escrita e que caracteriza o chamado contrato extintivo ou abolitivo “contrarius contratus” permitido pelo artigo 405º do Código Civil programático do principio da liberdade ou autonomia negocial e que a que se reporta o artigo 406º do mesmo diploma no seu nº 1 quando se faz referência à extinção do mesmo por mútuo consentimento dos contraentes.
O referido Protocolo não está sujeito a forma e assim também a sua revogação apesar de ter sido redigido sob a forma mencionada não está sujeito à mesma.
O artigo 222º nº 1 do Código Civil estatui que :
“Se a forma escrita não for exigida por lei, mas tiver sido adoptada pelo autor da declaração, as estipulações verbais acessórias anteriores ao escrito, ou contemporâneas dele são válidas, quando se mostre que correspondem à vontade do declarante e a lei não as sujeite a forma escrita” fixando-se por sua vez no seu nº 2 que :
“As estipulações verbais posteriores ao documento são válidas, excepto se, para o efeito, a lei exigir forma escrita”
Os referidos factos extintivos estão inseridos nas estipulações posteriores ao documento e nenhuma razão se encontra para sujeitar a forma escrita a revogação do aludido protocolo note-se, e tal é facto assente, que a sociedade que o segundo Autor e Réu constituíram nem chegou a iniciar a actividade para a qual foi concebida e criada como se dá por provado na decisão proferida concretamente na matéria constante da resposta ao quesito 9º.
Igualmente se considera provado na facticidade resultante da discussão da causa que “o Protocolo fora concebido com a expectativa de que a sociedade iria realizar cabalmente o seu objecto social” ( Cfr. resposta ao quesito 10º ponto nº 18 da matéria de facto assente na decisão ) o que já vimos não se ter verificado tendo sido celebrada uma escritura de cessão de quotas por parte do Réu no dia 14 de Março de 1997.
Como se diz na decisão e resulta do artigo 2º do Protocolo bem como igualmente provado na matéria fixada “Acordaram (...) atribuir à carteira de clientes existentes em 31 de Dezembro um valor de 50 000 contos. Em caso de cessão de quotas por parte do Sr. João ....., este terá de liquidar ao Sr. Manuel ..... 80% s/ 50 000 contos(...)” e “aquando da cessão de quotas o réu não liquidou os 80% s/ 50 000 contos previstos no artigo 2º do protocolo, nem nunca tal pagamento lhe foi exigido” (Cfr. nº 17 da decisão e Alíneas J) e L) da matéria de facto considerada assente ).
Tais factos no seu conjunto, como se alude na decisão, “são indícios de que efectivamente, as partes pretenderam revogar tal acordo” (s..... )
Ora, o que se verifica, como se referiu, é que o Mmº Juiz apesar de ter permitido a indicação do depoimento das testemunhas à matéria constante do quesito 8º, todavia desconhece-se, porque não se procedeu a gravação fonográfica da prova ou o seu registo, em conformidade com o disposto no artigo 522-A, se as mesmas depuseram ou não sobre a mesma, e então, posteriormente, no despacho de fixação da facticidade após a produção de prova, não a valorou nem atendeu, por ter o entendimento expresso e já exarado supra, ou se pelo contrário, o que não nos parece aceitável, atenta a fundamentação exarada, a matéria controvertida do mesmo quesito foi de considerar “Não provada” porque não existiu prova cabal e suficiente para a formação da sua convicção dentro do principio da livre apreciação da prova.
A situação jurídico-material e o comportamento das partes revela ainda que, de forma pouco liquida, na verdade as partes poderão ter querido revogar o aludido protocolo ou pelo menos retirar-lhe eficácia, "pelo que seria de todo inútil, em caso com semelhante configuração sujeitar a forma escrita o acordo revogatório", como sustenta o Prof. M. Henriques Mesquita, na Rev. Leg. Jurisp., Ano 125º, págs. 102-103 (nº 6), citando em apoio o Prof. Rui Alarcão no anteprojecto que elaborou para o C.Civil sobre a forma dos negócios jurídicos, separata do B.M.J. nº 86, pág. 23, onde escreve não dever considerar-se "sujeito à forma requerida para a constituição de um negócio jurídico pacto que o extinga, desde que as circunstâncias objectivas do caso o tornem verosímil, salvo se a razão da exigência de forma exigir a subordinação de tal pacto a essa forma”. [No mesmo sentido o Prof. Vaz Serra, na Rev. Leg. Jurisp., Ano 103º, pág. 15 (nº 5), o Prof. Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 2ª edição, pág. 431 e o Acórdão deste Supremo, de 12/6/90, no B.M.J. 398, pág. 480].
A prova de convenção extintiva do protocolo celebrado e titulado por documento escrito pode ser feita por testemunhas.
Isto, apesar de, segundo o art. 394º, nº 1, do C.Civil, "ser inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objecto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artºs 373º a 379º, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores”, disposição aplicável aos contratos extintivos da relação obrigacional, por força do preceito do art. 395º do mesmo código.
É que, como escreve o Prof. Vaz Serra, na Rev. e Ano citados, pág. 13 (nº 3), embora os artºs 394º e 395º não contemplem expressamente excepções às regras neles consignados, "não quer isso dizer que tais regras sejam sempre aplicáveis, pois da razão de ser destas conclui-se que não têm alcance absoluto, havendo que ressalvar algumas hipóteses em que a prova testemunhal será admissível apesar de ter por objecto uma convenção contrária ou adicional ao conteúdo do documento".
Uma dessas hipóteses será, na opinião autorizada deste autor, aquela em que as circunstâncias do caso concreto tornam verosímil a convenção, justificando:
“Efectivamente, se as circunstâncias do caso tornam verosímil a convenção, (sublinhado nosso) a prova testemunhal desta não tem já os mesmos perigos que a regra dos artºs 394º e 395º se destina a conjurar, dado que o tribunal se não apoiará, para considerar provado a convenção, apenas nos depoimentos das testemunhas, mas também nas circunstâncias objectivas que tornam verosímil a convenção: nesta hipótese, a convicção do tribunal está já parcialmente formada com base nessas circunstâncias, e a prova testemunhal limita-se a completar essa convicção, ou antes, a esclarecer o significado de tais circunstâncias. Do mesmo modo que o conteúdo dos documentos pode ser interpretado mediante o recurso à prova por testemunhas (art. 393º, nº 3), também as circunstâncias objectivas do caso podem ser interpretados mediante esse recurso”.
As já apontadas circunstâncias objectivas do caso concreto designadamente o não inicio da actividade social a não exigência de outras obrigações inerentes ao protocolo para a cessão de quotas tornam verosímil a convenção extintiva do mesmo, sendo portanto admissível a produção de prova testemunhal para aquilatar da existência da sua real verificação. [Acórdão do STJ de 12/6/90 in BMJ 398- 480].
Assim em face do que vem de ser exposto importa na verdade anular a decisão proferida no que concerne ao segmento relativo à não admissibilidade da prova testemunhal da matéria contida no quesito 8º da base instrutória ou, se quiser, à sua não relevância e valoração pelos fundamentos expostos na fundamentação, devendo por tal, em conformidade com o disposto no artigo 712º nº 4, proceder-se no Tribunal a quo à sua repetição, de molde a que, permitindo-se a produção de prova testemunhal sobre o mesmo quesito, o Tribunal dentro do principio da livre apreciação da prova fixe a resposta devida.
Assim face ao exposto dando provimento ao recurso decide-se anular a decisão proferida no segmento referido ordenando-se a repetição da prova testemunhal no que respeita à matéria contida no quesito 8º da base instrutória.
Custas nesta instância pelo vencido a final.
Porto, 3 de Abril de 2001
Augusto José Baptista Marques de Castilho
Maria Teresa Montenegro V.C. Teixeira Lopes
Fernando Augusto de Beça
