IIIFundamentação
- A)Motivação de Facto Os factos relevantes para a decisão do recurso são os constantes do relatório que antecede.
- B)Do mérito do recurso B.1 – Primeira questão O Recorrente invoca a nulidade da sentença recorrida, por omissão de pronúncia quanto ao pedido de condenação da Autora e Recorrida e da sua Ilustre Advogada por litigância de má-fé por si formulado na oposição à presente providência cautelar e já anteriormente na contestação que apresentou nos autos principais.
Defende que tal pronúncia se impunha, por já constarem dos autos elementos para a apreciação e julgamento de tal questão, não obstante ter sido declarada, como foi, extinção da instância, por deserção. E que interpretação diversa conduziria à violação dos princípios da ampla defesa, do contraditório e da igualdade das partes, além de violar princípios constitucionalmente consagrados, da proporcionalidade e de acesso ao direito e aos tribunais.
Vejamos, então.
Dispõe o artigo 615º do CPC, com o proémio «Causas de nulidade da sentença», dispõe:
“1. É nula a sentença quando:
- a)Não contenha a assinatura do juiz;
- b)Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
- c)Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
- d)O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
- e)O juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.”
As nulidades previstas nas alíneas b) e c) reconduzem-se a vícios formais que respeitam à estrutura da sentença e as previstas nas alíneas d) e e) referem-se aos seus limites.
A nulidade prevista na primeira parte da alínea d) do n.º 1 deste artigo 615º do CPC está directamente relacionada com o comando fixado no n.º 2 do artigo 608º, segundo o qual “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”, não devendo confundir-se questões com argumentos, estando, assim em causa, o dever de conhecer de forma completa do processo, definido pelo(s) pedido(s) deduzido(s) e respectiva(s) causa(s) de pedir.
A nulidade prevista na segunda parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 615º do CPC está directamente relacionada com o comando fixado na segunda parte do n.º 2 do artigo 608º do mesmo diploma legal, nos termos do qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes submetam à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”
Terão, por conseguinte, de ser apreciadas todas as pretensões processuais das partes - pedidos, excepções, etc. - e todos os factos em que assentam, bem como todos os pressupostos processuais desse conhecimento, sejam eles os gerais, sejam os específicos de qualquer acto processual, quando objecto de controvérsia, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Todavia, as questões a resolver para os efeitos do n.º 2 do artigo 608º e da alínea d) do n.º 1 do artigo 615º, ambos do CPC, são apenas as que contendem directamente com a substanciação da causa de pedir ou do pedido, não se confundindo quer com a questão jurídica quer com considerações, argumentos, motivos, razões ou juízos de valor aos quais o tribunal não tem de dar resposta especificada.
Por outro lado, importa, porém, ter em linha de conta que uma coisa são os argumentos ou as razões de facto e ou de direito e outra, essencialmente diversa, as questões de facto ou de direito.
A questão é de cariz exclusivamente processual e consiste em saber se, tendo o Requerido, na oposição à providência cautelar pedido a condenação do Requerente e da sua Ilustre Advogada como litigante de má-fé, e vindo a instância, posteriormente, a ser julgada extinta, por deserção, deverá, ainda assim, o tribunal conhecer de tal pedido de litigância de má-fé.
Sobre esta questão, o Tribunal a quo nada disse e por isso concedemos que a decisão recorrida está ferida de nulidade, nos termos art.º 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, na medida em que nela não se pronunciou, a qualquer título, sobre questão que deveria ter apreciado. Em suma, face à extinção da instância, por deserção, a Senhora Juiz a quo, deveria ter-se pronunciado sobre a questão da admissibilidade, ou não, do conhecimento de mérito do pedido de condenação Requerente e Recorrida e da sua Ilustre Advogada por litigância de má-fé.
→Importa, assim, suprir tal omissão, com o que se passará a apreciar a segunda questão suscitada na presente apelação, qual seja a de saber se a Recorrida e a Advogada que a representou nos autos podem/devem ser condenadas como litigantes de má-fé.
O Recorrente invoca em abono da sua pretensão o decidido no Acórdão desta Relação de Lisboa, de 05-03-2009, processo n.º 1418/18-8, acessível em www.dgsi.pt., de cujo sumário consta: “Invocada por dois dos Réus a litigância de má fé do Autor e pedida correspondente indemnização, e vindo posteriormente o Autor a desistir do pedido contra tais Réus, nem por isso deixará o Tribunal de conhecer da questão da litigância de má fé.”
Tal decisão, no entanto, no foi unânime, pois foi lavrado o voto de vencido, cujo teor aqui se transcreve:
“No caso presente o Tribunal, que homologou a desistência do pedido não apreciou e decidiu sobre o mérito da causa. Logo, a factualidade apurada permite afastar, liminarmente, do elenco das modalidades de má fé susceptíveis de configurar o caso concreto, precisamente, aquelas a que se reportam as alíneas c) e d), referidas, ou seja, a prática de omissão grave do dever de cooperação [c)] ou a adopção do processo ou dos meios processuais para um uso, manifestamente, reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão [d)], isto é, as duas modalidades de má fé instrumental.
No que concerne à má fé substancial .... Às partes é lícito deduzir, em Tribunal, pedidos ou contestações, objectivamente fundados. Porém, só na altura da prolação da sentença, ou, no mínimo, da decisão proferida sobre a matéria de facto, é que vem a saber-se se a pretensão do autor é fundada, ou se a defesa do réu é conforme ao Direito.
E isto, por que estas atitudes só serão reveladoras de má fé quando se toma uma posição que se sabe ser contrária à lei ou aos factos, mas não quando se expõem factos, que se consideram exactos, e, depois, se articulam factos contrários, porque se veio a averiguar que aqueles não correspondem à verdade[2].
Ora, na hipótese em análise, a acção terminou antes de o Tribunal chegar a conhecer do mérito da causa, em consequência de desistência do pedido, ou seja, não existiu o conhecimento sobre os factos de forma a considerar se o pedido era, conscientemente, injusto, sendo esta injustiça que constitui o dolo da actuação do agente, com a consequente ausência de base para a condenação por litigância de má fé, sob pena de, a entender-se de modo diferente, se vir a classificar como, conscientemente, injusto um pedido quando, por força da desistência, o Tribunal está impedido de o apreciar”
Já a decisão que fez vencimento sufragou a posição contrária, ancorada nos seguintes argumentos, que também se transcrevem:
“É certo que o pedido de condenação do A como litigante de má fé não integra o âmbito de uma reconvenção e não é menos certo que, ao menos em parte, depende do pedido do A. É exactamente por o A alegar que os recorrentes subscreveram enquanto fiadores o contrato de arrendamento, reclamando assim a sua condenação nas rendas vencidas, que os RR invocaram a má fé do A, uma vez que, segundo afirmam, nunca subscreveram nem foram parte em tal contrato.
Contudo, não se esgota nisto a natureza do pedido de condenação por litigância de má fé. Trata-se de matéria que, embora decorrente do articulado inicial do A, visa valores que transcendem a mera controvérsia centrada no plano obrigacional.
Tais valores, consubstanciados no dever geral de probidade plasmado no art.º 266º-A do CPC, impõem às partes o dever de se absterem de pedidos injustos, de articularem factos contrários à verdade e requerem diligências meramente dilatórias.
No fundo, são valores que visam, como princípio crucial do processo civil, permitir que venha a ser obtida “a justa composição do litígio” a que alude o art. 266º nº 1.
Daí que a litigância de má-fé seja do conhecimento oficioso do tribunal, como inequivocamente resulta do nº 1 do art.º 456º.
Ora, se cabe ao julgador conhecer oficiosamente do comportamento das partes face ao focado dever de probidade e condenar em multa a parte cujo comportamento a faça incorrer em litigância de má-fé, por maioria de razão deverá o juiz pronunciar-se sobre a mesma quando esta é invocada por uma das partes, com formulação de pedido de indemnização.
Como se pode ler no Acórdão da Relação do Porto, de 3/6/91 – CJ 1991, III, p. 243 - “não obstante a desistência do pedido, que extingue o direito que se pretendia fazer valer (...) a verdade é que o juiz, quando o processo lhe facultar os necessários elementos, deve condenar a parte que litigou de má fé, pois o conhecimento desta litigância é oficioso”.
No mesmo sentido, o Acórdão do STJ de 29/10/98, disponível no site www.dgsi.pt/jstj. (…)”.
Como se ponderou no Acórdão desta Relação de Lisboa, de 17/02/2009, proc.º n.º 4760/2008-7, disponível em www.dgsi.pt.[[3]] “A questão de saber se é ou não possível conhecer da litigância de má-fé das partes depois da extinção da instância por desistência (do pedido ou da instância), transacção ou por impossibilidade superveniente da lide tem tido dividido a jurisprudência. Uma corrente tem entendido que sim tanto nos casos de má-fé material (ou substancial) como instrumental. Outra defende que só se pode conhecer a má-fé instrumental se antes não tiver sido apurada a matéria de facto que possa permitir apreciar a má-fé material (ou substancial).
Exemplos da primeira corrente:
Ac. do STJ de 20-10-1998[4]; os Acs. da R. do Porto de 03-6-1991[5] e de 12-01-1993[6] e Ac. da R. de Lisboa de 24-10-1991[7].
Exemplos da segunda:
Ac. do STJ de 08-11-1949: BMJ 16 págs. 184 e segs.; Acs. da R. de Coimbra de 07-01-1992: BMJ 413 pág. 625 e 08-06-2004[8] e Ac. da R. de Évora de 06-07-2004[9].
Jacinto Rodrigues Bastos[10], a propósito da questão aqui em apreço, sustenta que «a condenação como litigante de má fé é uma obrigação do juiz, face ao que se dispõe no art.º 456º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil, e constitui objecto de uma pretensão, que não pode deixar de conhecer, quando a parte contrária tenha formulado o pedido de indemnização». Neste último caso __ prossegue o autor __, «a acção poderá prosseguir, após o julgamento da desistência ou da confissão, quando a parte contrária ao desistente ou confitente, que tenha pedido a indemnização, fundada em má fé, assim o requerer e o processo não contiver os elementos necessários à formação de juízo nessa matéria». Manuel de Andrade[11] ensina: «Acentue-se, finalmente, que pode haver má fé, tanto substancial como instrumental, por parte do litigante que desiste ou que confessa o pedido. Em qualquer dos casos não há obstáculo a que o juiz possa e deva aplicar as respectivas sanções. Se assim não fosse, no 1.º caso (desistência) qualquer pessoa podia, sem perigo, importunar ou prejudicar outrem com litígios sabidamente infundados (e até, para mais, com a possibilidade de vir a beneficiar da conhecida alea judiciorum); e de modo análogo (mutatis mutandis) quanto ao 2.º caso (confissão). Bastava-lhe desistir ou confessar in extremis (assim, por ex., logo depois das respostas desfavoráveis do colectivo)»[12].
A primeira corrente jurisprudencial tem fundamentalmente assentado nestes argumentos de Jacinto Rodrigues Bastos e Manuel de Andrade.
A segunda corrente apoia-se fundamentalmente na tese do Ac. do STJ de 08-11-1949, acima referido. Neste acórdão argumenta-se que se só se pode condenar por litigância de má fé, quando a litigância doloso for com dolo instrumental, porque a desistência do pedido impede que se conheça deste, e, portanto, impede que se averigúe se ele era conscientemente injusto (ilegal) para o efeito de se reconhecer a existência do dolo substancial. Para esta corrente, isto será assim quando se verifique a desistência do pedido, ou outra forma de extinção da instância antes de estar fixada a matéria de facto dada como provada. Se esta já se encontra fixada, o juiz tem de apreciar a existência ou inexistência da má-fé, nos termos do art.º 456º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil.”
Ainda a favor da primeira corrente jurisprudencial, perfilam-se os seguintes e mais recentes acórdãos da Relação de Lisboa, ambos disponíveis no sítio www.dgsi.pt.:
- -de 21/11/2013, proc. n.º 1063/11.9TVLSB.L1.8, com o seguinte sumário: “Havendo desistência do pedido por parte da autora, devidamente homologado por sentença, e tendo sido formulado pela ré pedido de indemnização por litigância de má fé da autora, a correspondente apreciação e eventual condenação, constitui objecto de pretensão de que o juiz não pode deixar de conhecer, sob pena de nulidade da sentença, nos termos do actual artigo 615º nº 1 alª d), primeira parte, que corresponde ao anterior artigo 668º nº 1 alª d), primeira parte.”
- -de 09/01/2020, por maioria, proc.º 2487/17.3T8VFX.L1.2, assim sumariado:
“I - A desistência do pedido não obsta à condenação da parte como litigante de má fé.
II - Existindo factualidade alegada sustentadora do pedido de condenação por má fé carecida de ser comprovada, deverá determinar-se a realização da audiência de discussão e julgamento para apurar da sua verificação, só então se decidindo sobre a mesma.”
No mesmo sentido, isto é, a favor da primeira corrente se pronunciou igualmente o Acórdão do Tribunal de Guimarães, de 10-05-2018, proc.º n.º 27/15.8T8TMC.G1, acessível em www.dgsi.pt.
Vejamos.
O art.º 542.º n.º 2 do CPC, classifica como litigante de má-fé, aquele que, com dolo ou negligência grave:
- “a)Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
- “b)Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
- “c)Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
- “d)Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.”
Resulta pois do preceito, que a litigância de má-fé pressupõe, uma actuação dolosa ou com negligência grave, consubstanciada, objectivamente numa das diversas situações previstas nas quatro alíneas do n.º 2 do normativo legal transcrito.
No fundo, pode afirmar-se que a má-fé se traduz na violação dos deveres de não formular pedidos injustos, não articular factos contrários à verdade e não requerer diligências meramente dilatórias.
A má-fé tanto pode ser material ou substancial (diz respeito ao fundo da causa – als. a) e b) como instrumental (diz respeito à relação jurídica processual – als. c) e d)). Naquele caso, “o litigante espera obter uma decisão de mérito que não corresponde à realidade”; neste caso, “procura sobretudo cansar e moer o seu adversário, ou somente pelo espírito de fazer mal, ou na expectativa condenável de o desmoralizar, de o enfraquecer, de o levar a uma transacção injusta” – Prof. J. A. dos Reis, CPC anotado, anotação ao art.º 465.º.
Teremos porém que ser algo cautelosos quando confrontados com situações que tendem a espelhar determinadas teses jurídicas e que factualmente se não confirmam.
Como se escreveu no acórdão do STJ de 11/12/2003 (in, www.dgsi.pt) “...a garantia de um amplo direito de acesso aos tribunais e do exercício do contraditório, próprias do Estado de Direito, são incompatíveis com interpretações apertadas do art.º 456.º [hoje 542.º], do CPC, nomeadamente, no que respeita às regras das alíneas a) e b) do n.º 2”.
Na realidade, a ousadia de apresentação duma determinada construção jurídica, julgada manifestamente errada, não revela, por si só, que o seu autor a apresentou em violação dos princípios da boa-fé e da cooperação, havendo por isso que ser-se prudente no juízo a fazer sobre a má-fé substancial.
No regime actual vigente, a condenação por litigância de má-fé pode fundar-se, além da situação de dolo, em negligência grave.
A negligência grave verifica-se nas situações resultantes da falta de precauções exigidas pela mais elementar prudência ou das aconselhadas pela previsão mais elementar que devem ser observadas nos usos correntes da vida.
Há, porém, que não olvidar, como é referido no acórdão do STJ de 20-03-2014[3], “(…) que hoje a condenação como litigante de má fé deve ser imposta tanto na lide dolosa como na lide temerária sendo esta última aquela em que o litigante deduz pretensão ou oposição “cuja falta de fundamento não devia ignorar”, ou seja, não é agora necessário, para ser sancionado, demonstrar-se que o litigante tinha consciência de não ter razão”, pois é suficiente a demonstração de lhe ser exigível essa consciencialização.(…).»
Uma questão é a alegação factual, outra bem diferente, é a prova alcançada. No caso concreto, os factos invocados pelo Requerido na oposição, que suportam o pedido de condenação da Requerente como litigante de má-fé, ou seja, o invocado “alterar a verdade dos factos”, “omitir factos” e “omitir documentos”, não foram fixados e valorados pela 1.ª instância e subsistem, na sua maioria, controvertidos.
Alega o Requerido e Recorrente que a Requerente/Recorrida instaurou uma acção de alimentos definitivos, alegando basicamente que tinha tido uma diminuição da remuneração, por estar de baixa médica;
- -que alegou, igualmente, que tinha um processo pendente de inventário, que também lhe tinha tirado liquidez;
- -que omitiu que não paga habitação, nem paga veículo, nem qualquer outra despesa relevante, por estarem a ser suportadas pelo cabeça-de-casal, enquanto despesas de aquisição e manutenção de bens comuns;
- -que omitiu que não paga telemóvel, nem seguro de saúde, que são suportadas pela empresa, uma vez que CONTINUA A SER DIRECTORA DE QUALIDADE DA EMPRESA, apesar de não comparecer ao seu local de trabalho;
- -que omitiu também que basicamente só paga água, electricidade, gás e TV a cabo, como ainda despesas com cabeleireiro, depilação, restaurantes e outras do género, que não são essenciais à sobrevivência, como quer dar a entender;
. que omitiu ainda que como directora recebe a quantia de aproximadamente 1.800 Euros líquidos;
- que omitiu que além disto desenvolvia actividade paralela de organização e promoção de eventos.
Alega, por fim, que todos estes factos foram reportados na contestação do processo principal e que o Tribunal Recorrido não podia deixar de conhecer dos mesmos.
E que, apesar de todo essa realidade invocada pelo Réu e Requerido, em meados de Agosto de 2019, a Autora/Requerente/Recorrida não se coibiu de instaurou um procedimento cautelar de alimentos provisórios invocando sucintamente os mesmos factos acima descritos.
Tendo pedido alimentos provisórios, para as necessidades essenciais do ser humano, sensivelmente uma semana antes de ir passar férias de verão com a filha na Alemanha (22 de Agosto de 2019).
Com efeito, o Tribunal Recorrido ignorou o pedido de condenação da Requerente como litigante de má-fé, não tendo sequer feito qualquer referência a esta factualidade alegada pelo Requerido, aqui Recorrente, que será essencial para o apuramento da existência, ou não, duma situação de litigância de má-fé, sendo que só o prosseguimento do processo, com vista ao apuramento desses factos controvertidos, com excepção do referente à situação de baixa médica que está provado por documento idóneo, permitirá que se profira decisão em que se elenquem os factos dados como provados e como não provados, para então se decidir de direito sobre esta específica questão da má-fé.
A apreciação do pedido de condenação da Requerente, formulado na oposição pelo Requerido, só poderá ser feita com base na avaliação que se faça de toda a prova produzida/existente nos autos, quanto aos factos atinentes à má-fé, sendo que a decisão a proferir terá que elencar, quer os que resultem provados, quer os que não se provarem e, só então concluir com decisão final.
Assim sendo, numa primeira apreciação - e porque tendemos a subscrever a primeira tese enunciada supra -, poderíamos ser tentados a concluir, como nos Acórdãos desta Relação de Lisboa, de 09-01-2020, proc. n.º 2487/17.3T8VFX.L1-2 e de 21-11-2013, proc. n.º 1063/11.9TVLSB.L1-, disponíveis em www.dgsi.pt., pela revogação da decisão recorrida, por afectada de nulidade, e consequente determinação que os autos prosseguissem os seus termos no Tribunal Recorrido exclusivamente para apreciação, de facto e de direito, da invocada questão da litigância de má-fé da Requerente.
Na verdade, como se ponderou no Ac. desta Relação de Lisboa, de 26/06/2014, proc. n.º 1524/10.7TBCSC.L1, acessível em www.dgsi.pt., “o apuramento e a fixação das ocorrências materiais sobre que pretende assentar-se a existência de má-fé é uma questão de facto que apenas o juiz que assistiu ao seu desenrolar pode valorar para decidir se efectivamente essas ocorrências traduzem ou não má-fé.”
Não obstante, depois de uma maior ponderação, que levou em consideração a natureza cautelar do presente processo, ou seja, as especificidades do caso concreto, entendemos ser outra a orientação a seguir por este Tribunal de Recurso no caso sub judice, na linha, aliás, do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 25-01-2005, proc.º n.º 3913/04, disponível no sítio www.dgsi.pt., de cuja fundamentação, na parte que aqui releva e à qual aderimos, se pode ler:
“Apesar da indiscutível natureza de provisoriedade das providências cautelares (cfr. art.º 381º e 392º do Cód. Proc. Civil), nada na lei afasta a aplicabilidade do instituto da má fé em sede dos procedimentos conducentes ao decretamento de tais providências Ac. STJ de 19/10/99, relatado pelo Ex.mo Cons. Ferreira Ramos, in www.dgsi.pt/jstj e Ac. Rel. Coimbra de 27/01/2004, relatado pelo Ex.mo Des. Jorge Arcanjo, in www.dgsi.pt/jtrc., sendo até sustentado no Ac. do STJ de 06/06/2000 que, nesses casos, basta que o requerente não actue com a prudência normal BMJ, nº 498, pág. 179. No acórdão em questão afirma-se textualmente: “Nas providências cautelares bastará, até, que o requerente não tenha agido com a prudência normal, pois neste caso, se a providência for considerada injustificada, o requerente responde pelos danos culposamente causados ao requerido - artigo 390.°, n.° 1”.
Contudo, se bem vemos, também aqui há que distinguir.
Os procedimentos cautelares bastam-se com uma averiguação sumária e provisória (sumaria cognitio) da provável ou aparente existência do direito ameaçado (fumus boni iuris), com vista a evitar, enquanto a acção principal não define a situação, a sua lesão grave e dificilmente reparável (periculum in mora).
Por isso, sendo o processo mais célere e a produção da prova menos aprofundada e segura, é habitual, na decisão de facto, aludir-se a “factos indiciados” e não a “factos provados”. E a improcedência do procedimento cautelar não significa necessariamente a improcedência da acção principal que poderá vir a ser total ou parcialmente procedente Ac. do STJ de 19/10/1999, já referido.
Como escreve Abrantes Geraldes Temas da Reforma do Processo Civil, III Volume, 2ª edição, págs. 81/82., são requisitos gerais para o decretamento de providências cautelares não especificadas a probabilidade séria da existência do direito invocado, o fundado receio de que outrem, antes da acção ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito; a adequação da providência à situação de lesão iminente; e a não existência de providência específica que acautele aquele direito.
No caso da restituição provisória de posse, são pressupostos do decretamento da providência a posse, o esbulho e a violência (art.º 393º do CPC), sendo, pois, a posse, o direito cuja probabilidade séria de existência constitui requisito indispensável.
A circunstância de, em sede de procedimento cautelar, não só não resultar indiciada a existência da posse alegadamente esbulhada, como até resultar indiciada a sua inexistência não implica necessariamente que o mesmo venha a suceder na acção principal.
E a contradição entre a factualidade alegada pelo requerente no que tange à probabilidade da existência do seu direito e a factualidade nessa matéria indiciada no procedimento cautelar, mesmo aliada a indícios de dolo ou negligência grave do requerente, não poderá, se bem vemos, conduzir à condenação imediata por litigância de má fé, sob pena de, finda a acção principal, poder chegar-se à conclusão de que tal condenação foi precipitada e injusta.
Ou seja, afigura-se-nos que em sede de procedimentos cautelares, a condenação por litigância de má fé apenas poderá fundar-se em má fé instrumental ou, no caso de má fé substancial, quando não respeite a factos (designadamente à existência ou não do direito alegadamente ameaçado ou violado) que hajam de ser objecto de apreciação na acção principal.”
Ora, no caso dos presentes autos, a má-fé indiciada, alegada pelo Requerido, é, essencialmente, de natureza material ou substancial, pois os factos alegados que suportam o pedido de condenação da Requerente ou da sua Ilustre Patrona como litigante de má-fé, respeitam ao invocado “alterar a verdade dos factos”, “omitir factos” e “omitir documentos”. Trata-se de factos que hão-de ser objecto de apreciação mais aprofundada e segura na acção principal de alimentos, afigurando-se, assim, como prudente e mais sensato deixar para aquela acção o juízo definitivo sobre a existência, ou não, da alegada má-fé material ou substancial da Requerente, mas também sobre a má-fé instrumental ou processual, já que, no caso em apreço, a conclusão sobre o alegado “uso manifestamente reprovável” do processo e da providência cautelar, com o “fim de conseguir um objectivo ilegal” (art.º 542.º/2-d) não dispensa a prova dos factos alegados indicadores da má-fé substancial.
Entende-se, assim, que a decisão recorrida é nula por omissão de pronúncia e, suprindo tal nulidade, decide-se que o juízo definitivo sobre a alegada má-fé da Autora/Requerente e da sua Ilustre Patrona, Sra. Dra. Susana …., dever ser relegado para a acção principal, mantendo-se, consequentemente, a declarada extinção da instância, por deserção.
Termos em que a apelação apenas procede parcialmente.
As custas da apelação serão suportadas em partes iguais pela Recorrida/Requerente e Recorrente/Requerido - art.º 527.º do CPC.
