IVFundamentação de Direito
1– Da impugnação da matéria de facto realizada pelo Réu
1.1. Da verificação dos requisitos para o conhecimento desta questão
Para que possa ser apreciada a razão do Recorrente quanto à decisão tomada na sentença sobre a matéria de facto importa que sejam cumpridos os ónus previstos no artigo 640º do Código de Processo Civil e que os factos impugnados pelo Recorrente tenham alguma relevância na apreciação da causa.
Ambos são de conhecimento oficioso.
Visto que neste caso se não levantam quaisquer dúvidas quanto ao preenchimento dos ónus previstos no artigo 640º do Código de Processo Civil, o qual também não é posto em causa pela parte contrária, mostra-se desnecessária e maçuda a enunciação desses critérios, claramente elencados nesta norma e completamente irrelevante a sua explicação e aprofundamento.
Encontra-se prevista no artigo 130º do Código de Processo Civil a proibição da prática de atos inúteis e nos termos do artigo 7º nº 1 deste diploma, “na condução e intervenção no processo, devem os magistrados”., concorrer “para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio”. Mesmo que se entenda (como se entende) que se deve dar prevalência à justiça material sobre uma mera justiça formal (sem esquecer que para tanto importa espeitar as regras processuais, sem as quais tal não será possível), há sempre que ter em conta que importa obter uma tempestiva aplicação da justiça, sob pena da mesma não ter eficácia razoável. Ora, só a aplicação racional dos meios e esforços de todos os intervenientes processuais permite essa eficiência. Assim, é mister não desperdiçar tempo e meios na apreciação de factos que não importam para a solução justa do litígio.
Neste sentido já se encontra muita jurisprudência, citando-se, por muito expressivo e com enunciação de muitos arestos, o Acórdão desta Relação de 06/28/2018, no processo 2476/16.5T8BRG.G1, em que consta sumariado: “Por força dos princípios da utilidade, da economia e da celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando o(s) facto(s) concreto(s) objeto da impugnação for(em) insusceptível(eis) de, face às circunstância próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter(em) relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe ser inútil (artºs. 2º, n.º 1 e 130º, ambos do C.P.C.).”
1.2 -Dos critérios para a apreciação da impugnação da matéria de facto
Na reapreciação dos meios de prova deve-se assegurar o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria - com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância -, efetuando-se uma análise crítica das provas produzidas.
É à luz desta ideia que deve ser lido o disposto no artigo 662º nº 1 do Código de Processo Civil, o qual exige que a Relação faça nova apreciação da matéria de facto impugnada.
A falta da imediação de que padece o tribunal de recurso pode limitar o acesso a uma mais profunda apreciação da convicção com que são proferidas as declarações dos intervenientes processuais (veja-se que a comunicação humana não é apenas verbal, não bastando muitas vezes, para a sua correta do transmitido, a interpretação das palavras e inflexões da voz, exigindo-se, também, que estas sejam contextualizados com os gestos, a postura corporal, os olhares, todos estes demais elementos, consistentes na comunicação não verbal e tantas vezes afastadas da possibilidade de controlo do declarante e por isso mais fidedignas).
No entanto, como explanado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-10-2012 no processo 649/04.2TBPDL.L1.S1, (sendo este e todos os acórdãos citados sem menção de fonte consultados no portal www.dgsi.pt) “A reapreciação das provas que a lei impõe ao Tribunal da Relação no artigo 712.º, n.º 2, do CPC, quando haja impugnação da matéria de facto que haja sido registada, implica que o tribunal de recurso, ponderando as razões de facto expostas pelos recorrentes em confronto com as razões de facto consideradas na decisão, forme a sua prudente convicção que pode coincidir ou não com a convicção do tribunal recorrido (art. 655.º, n.º 1, do CPC).
A reapreciação da prova não se reduz a um controlo formal sobre a forma como o Tribunal de 1.ª instância justificou a sua convicção sobre as provas que livremente apreciou, evidenciada pelos termos em que está elaborada a motivação das respostas sobre a matéria de facto.”
Visto que vigora também neste tribunal o princípio da livre apreciação da prova, há que mencionar que esta não se confunde com a íntima convicção do julgador.
A mesma impõe uma análise racional e fundamentada dos elementos probatórios produzidos, que estes sejam valorados tendo em conta critérios de bom senso, razoabilidade e sensatez, recorrendo às regras da experiência e aos parâmetros do homem médio.
Porque baseada em critérios objetivos, é suscetível de controlo.
Se o tribunal de recurso, com base em critérios racionais, concluir, com a necessária certeza, que houve um erro na apreciação da prova, porque esta deveria ser analisada em sentido diferente, deve proceder em conformidade, fazendo proceder a impugnação da matéria de facto nessa medida. Ao efetuar tal juízo, não obstante, nos casos de fronteira, deve-se ter em conta o afastamento que o tribunal de recurso tem de determinado tipo de provas, como a gravada e inspeção ao local.
E como alcançar tal certeza?
A formação da convicção não se funda na certeza absoluta quanto à ocorrência ou não ocorrência de um facto, em regra impossível de alcançar, por ser sempre possível equacionar um acontecimento, mesmo que muito improvável, que ponha em causa tal certeza, mas num alto grau de probabilidade.
“Por princípio, a prova alcança a medida bastante quando os meios de prova conseguem criar na convicção do juiz – meio da apreensão e não critério da apreensão – a ideia de que mais do que ser possível (pois não é por haver a possibilidade de um facto ter ocorrido que se segue que ele ocorreu necessariamente) e verosímil (porque podem sempre ocorrer factos inverosímeis), o facto possui um alto grau de probabilidade e, sobretudo, um grau de probabilidade bem superior e prevalecente ao de ser verdadeiro o facto inverso. Donde resulta que se a prova produzida for residual, o tribunal não tem de a aceitar como suficiente ou bastante só porque, por exemplo, nenhuma outra foi produzida e o facto é possível.” cf. o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26-06-2014 no processo 1040/12.2TBLSD-C. P1
A convicção do julgador é obtida em concreto, face a toda a prova produzida, com recurso ao bom senso, às regras da experiência, quer da vida real, quer da vida judiciária, à diferente credibilidade de cada elemento de prova, à procura das razões que conduziram à omissão de apresentação de determinados elementos que a parte poderia apresentar com facilidade, a dificuldade na apreciação da prova testemunhal e a fragilidade deste meio de prova.
Com estas ideias em mente, passemos, pois, à análise dos diversos pontos da matéria de facto que são impugnados pelo Recorrente.
1.3 Concretização
1.3.1). Do facto provado sob o ponto 11. “À data o Réu informou a Autora que o tratamento seria simples e capaz de permitir alcançar o resultado pretendido pela Autora, tendo feito a apresentação do diagnóstico e proposta de tratamento durante cerca de 45 minutos, explicando os aspetos relacionados com o tratamento e tendo dado à Autora a possibilidade de colocar todas as questões que pretendeu e que na altura queria ver esclarecidas”
e do facto, com este relacionado, provado sob o ponto 96. “O Réu não informou a Autora de que o tratamento comportava o risco da Autora ficar a padecer dos problemas referidos em 74).
Pretende o Recorrente que o facto nº 11 passe a ter o seguinte teor “ À data o Réu informou a Autora que o tratamento seria simples e capaz de permitir alcançar o resultado pretendido pela Autora, tendo feito a apresentação do diagnóstico e proposta de tratamento durante cerca de 45 minutos, explicando os aspetos relacionados com o tratamento, incluindo os riscos associados ao mesmo, e tendo dado à Autora a possibilidade de colocar todas as questões que pretendeu e que na altura queria ver esclarecidas.” e que se dê como não provado o ponto 96. da matéria de facto provada.
Para tanto funda-se o Recorrente no “depoimento de parte da A., declarações de parte da A., prova testemunhal e documentos juntos aos autos (designadamente a minuta do consentimento informado que serviu de guião ao Réu na consulta efectuada antes de iniciar o tratamento e junto aos autos através de requerimento de 23-05-2017, com a ref.ª citius 5567116, do qual constam os riscos associado ao tratamento)”.
A sentença, por seu turno, aprecia a falta de indicação dos riscos associados pelo Réu, na fundamentação ao ponto 96. da matéria de facto provada remetendo também para as declarações prestadas pela Autora, mencionando que a mesma confirmou que o Réu fez efetivamente a apresentação do diagnóstico e proposta de tratamento durante cerca de 45 minutos, explicando os aspetos relacionados com o tratamento e tendo-lhe dado a possibilidade de colocar todas as questões que pretendeu e que na altura quis ver esclarecidas, mas não confirmou que o Réu lhe tivesse informado e esclarecido a existência de riscos inerentes ao tratamento, antes afirmando que relatou à sua amiga Maria … que não lhe foi comunicado a existência de nenhum que lhe tivesse sido transmitido e que a pudesse preocupar. Remete também para o teor da contestação, na qual não foram concretizados os riscos que o Réu refere que relatou à Autora e termina concluindo que nenhum meio de prova foi apresentado que fundasse a prestação dessa informação, recebendo neste aspeto a versão da petição inicial.
Vejamos.
Ouvida a Autora verifica-se que efetivamente a mesma não referiu que lhe foram prestadas as informações em causa, antes pelo contrário.
Não se consegue retirar do tempo dispensado na prestação das informações qual o seu conteúdo, ao invés do que pretende o Recorrente, o mesmo não decorre também da parte final do teor deste ponto da matéria de facto provada. O facto de um conjunto de informações ter demorado muito tempo a ser prestado não permite que se conclua quanto ao seu sentido, conteúdo e assuntos abordados; da mesma forma, o facto de, pelo Réuter sido dada permissão à Autora para colocar todas as questões que pretendesse, não induz quanto ao conteúdo do que foi perguntado e muito menos quanto ao conteúdo do esclarecimento prestado. Por outro lado, face às explicações dadas pela Autora, a qual mencionou o conjunto de razões médicas que o Réu lhe enumerou e explicou que determinavam a simplicidade do seu caso, é natural que esta aceitasse sem qualquer hesitação que o procedimento não tinha riscos atendíveis.
Acresce que do documento datado de 18/06/2004, assinado pela Autora, não consta qualquer termo de responsabilidade, nenhuma referência aos riscos inerentes ao tratamento. Refira-se ainda que nada indicia que à data do tratamento já existisse o guião que o Réu afirma que lhe serve de guião nesta matéria (a testemunha Ana … reporta-o a 2016), tão pouco que o mesmo em regra segue o seu conteúdo e, por fim, que o Réu em 2004 e neste caso concreto apontou como riscos possíveis ou previsíveis dos tratamentos os elencados no ponto 74 da matéria de facto provada.
Critica o Recorrente o relevo dado pelo tribunal a quo às declarações da Autora para considerar provado este facto.
Temos por certo que as declarações de parte, pelo menos nos casos em que a prova possa ser efetuada por outros meios e não tenha uma natureza pessoal, em regra, não deve ser suficiente para, desacompanhada de outros elementos que sustentem a sua veracidade, sustentar a verificação de factos.
Segue-se, assim, uma postura mais tradicional quanto a este meio de prova, sem prejuízo de se ter também como certo que estas declarações, desde que não incluam confissão, são livremente valoráveis. Mas na sua análise crítica deve ponderar-se o interesse direto que a parte tem no caso, sem prejuízo deste interesse não poder de imediato fazer concluir pela inveracidade do afirmado, desde que favorável ao declarante.
Há, aliás, factos que quase só por este meio de demonstram, como os de natureza estritamente doméstica e pessoal, outros do foro privado e íntimo que habitualmente não são percecionados por terceiros de forma direta, mas na experiência dos tribunais constata-se com frequência que o interesse do declarante exige ao julgador que encontre outros elementos que sustentem a veracidade das afirmações da parte, por ser comummente percecionável a sua postura emotiva e parcial. Assim, como regra (com exceções), sem outros elementos que sustentem estas declarações, torna-se difícil encontrar o grau de certeza que permite a prova de um facto.
Com efeito, fora de qualquer situação de especial dificuldade probatória, mormente pela inexistência de outros elementos demostrativos face à natureza do facto, e sem quaisquer elementos secundários que permitam ao tribunal estribar-se em elementos objetivos, mais desinteressados ou regras evidente das experiência comum, permitir que, sem mais, o tribunal formasse a sua convicção nas simples declarações das partes, implicaria, quase, o desvirtuar da regra do ónus da prova, contentando-se o tribunal com a mera alegação dos factos, desta feita presencial.
Não obstante, se existirem outros meios probatórios ou elementos que permitam alcançar a sinceridade do que é declarado pela parte, entende-se que nada obsta a que as suas declarações sejam valoradas e, após análise prudente e crítica, somada aos demais elementos probatórios carreados para os autos, permitindo-se que o seu conjunto aconselhe a convicção quanto a tal evento, mesmo que nenhum, sozinho, permitisse alcançar o grau de certeza ou probabilidade necessária para a prova do facto.
Considera-se ainda que há que ser aberta exceção para casos especiais em que a natureza do facto aconselha que se seja mais parco na exigência de outros elementos para a sua prova, para além das declarações da parte, mas esta sempre criteriosamente analisadas e sujeitas a raciocínio crítico.
No caso, são fortíssimas as dificuldades de prova da ausência ou existência de prestações das informações devidas relativas ao risco do procedimento, visto que esta, caso tivesse tido lugar, ocorreria em situação em que apenas estariam presentes as partes principais desta demanda e teria sido prestada apenas de forma verbal.
Há, pois, que ter uma especial atenção na análise das declarações da Autora, que tem conhecimento direto da questão, sem esquecer que é parte interessada, mas também que considerar todos os demais elementos do processo que fortaleçam uma ou a outra tese.
A Autora prestou um depoimento de parte totalmente esclarecedor, coerente e convicto que se revela convincente e no essencial confirmado pelos relatórios médicos. Afirma este facto de forma clara e, apesar de impugnado pelo Réu, nada o infirma.
O Réu não recusa nos seus artigos e alegações, expressamente, que os riscos elencados no artigo 74º da petição inicial sejam riscos possíveis dos procedimentos ortodônticos, embora no artigo 31º da contestação afaste muitos desses riscos e, nas alegações de recurso, negue em concreto que neste caso tenham sido provocadas pela intervenção que efetuou na Autora, aligeirando em muito a relação de causalidade entre os tratamentos e os efeitos nefastos ali apurados. Esta posição, por si, não demonstra que o Réu não referiu esses acontecimentos como riscos do procedimento estético que ia praticar, mas enuncia a desvalorização que o mesmo faz da relação de causalidade entre os procedimentos ortodônticos realizados e as situações nefastas aqui em debate.
Também a ausência de um termo de consentimento remete para o desconsiderar dos riscos inerentes aos procedimentos por parte do Réu: sendo o risco considerado grave o profissional médico para, justamente, se resguardar, em regra, pedirá que o doente o assine, como aliás, resulta do termo de consentimento informado junto aos autos pelo Réu, elaborado pela Associação Portuguesa de Ortodontistas.
Assim, mostrando-se o depoimento e declarações da Autora prestadas de forma convicta, clara e convincente, confirmadas no essencial pelo relatório médico, a referência à “moda” como uma das razões para efetuar o procedimento médico, indiciadora da maior facilidade em dele desistir caso lhe tivessem sido apontados riscos importantes e o desvalorizar dos riscos indiciados nas alegações do Réu, bem como dificuldade da prova deste facto negativo, entende-se que bem andou a sentença ao dá-lo como provado.
De qualquer forma, entende-se que o ónus da prova da prestação do consentimento caberia ao Réu, aliás, na senda da maioria da doutrina e da jurisprudência mais recente.
Com efeito, chega-se aqui pela aplicação do disposto no artigo 342º nº 2 do Código Civil, entendendo-se que cumpre ao médico o ónus da prova do cumprimento do dever de informação, por ser matéria de exceção ou causa de justificação que exclui a ilicitude da integridade física. Também os princípios gerais da aplicação do direito, que impõem a necessidade de equilibrar as partes no âmbito processual, atendendo à dificuldade em que se encontra o lesado se for onerado com a prova de facto negativo e face à sua posição de fragilidade por estar em causa uma matéria muito complexa de que a parte contrária é especialista, conduzem a que se considere que quem deve ser onerado com esta prova é o profissional médico.
Neste sentido cita-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06/16/2015 no processo 308/09.0TBCBR.C1.S1, que, seguindo este entendimento, confirmando o decidido nas 2ª e 1ª instâncias, afirmou “tanto na doutrina como na jurisprudência (tanto nacional como europeia) vem prevalecendo o entendimento no sentido de que, em princípio e independentemente de se fazer especial apelo ao princípio da colaboração processual em matéria de prova, compete ao médico provar que prestou as informações devidas; na doutrina portuguesa este entendimento é defendido por André Dias Pereira (obra citada, página 200) que menciona ser o entendimento no sentido de recair sobre o médico o ónus probandi do cumprimento do dever de informar defendido, também e entre outros, por Orlando de Carvalho, Figueiredo Dias, Sinde Monteiro e Capelo de Sousa.”
Destarte, além de se concordar com a decisão tomada na 1ª instância quanto à efetiva prova da falta da prestação das informações mencionadas nos pontos 11 e 96 da matéria de facto provada, face às declarações da Autora, em consonância, nesta parte, com os restantes elementos dos autos, a solução do caso sempre teria que ter em conta a falta de consentimento esclarecido (por não ter sido provada a prestação de qualquer informação, cabendo ao Réu a sua prova,)
1.3.2) do ponto 16 da matéria de facto provada: “As consultas começavam a protelar-se no tempo e foram para além das previstas 18 meses inicialmente expectáveis.”
Encontra-se aqui um manifesto lapso de escrita, face à falta de conjugação gramatical da frase. No documento apresentado nos autos, aceite por ambas as partes refere-se que foram previstas 18 consultas. A Autora esclareceu em julgamento que perguntou ao Réu qual a regularidade dessas consultas e que este lhe afirmou que seriam mensais. Encontra-se assente na matéria de facto provada que em Junho de 2004 a Autora iniciou o tratamento dentário com o Réu e que o Réu deu por terminado o tratamento em Junho de 2009, colocando uma pequena contenção fixa entre o incisivo central superior e o canino.
Assim, há que corrigir o lapso matéria retirando-se a palavra “meses” ali constante, que indubitavelmente não faz parte da frase, corrigindo-se em consequência este lapso.
1.3.3) do ponto 23 da matéria de facto provada: “Tal insatisfação foi manifestada ao aqui Réu que tendo em vista corrigir o diastema, no Verão de 2008, procedeu à recolocação de um novo aparelho ortodôntico fixo apenas na arcada dentária superior.
Pretende o Réu que a este ponto seja dada a seguinte redação ““23. Tal insatisfação foi manifestada ao aqui Réu que tendo em vista corrigir o diastema, no Verão de 2008, por iniciativa da A., procedeu à recolocação de um novo aparelho ortodôntico fixo apenas na arcada dentária superior.”
Afirma que “o Réu ofereceu à A. duas hipóteses para resolver o diastema, a colocação de compósito e um novo aparelho ortodôntico, sugerindo que optasse pelo compósito, mas a A. preferiu a colocação de novo aparelho”. Tal não significa que essa fosse “iniciativa” da Autora, mas tão só que, como a Autora afirmou, o Réu lhe apresentou duas alternativas e esta escolheu uma delas. De qualquer forma, não se vê de que modo poderia a escolhe efetuada pela Autora e aceite pelo Réu, que a executou, influenciar de qualquer forma a responsabilidade deste.
Termos em que não procede a impugnação neste ponto.
1.3.4) do ponto 31. da matéria de facto provada “Durante este período de tratamento, o Réu voltou a colocar braquetes e fez vários desgastes nos dentes da Autora para conseguir contactos”
Nega agora o Réu que tenha feito desgastes e baseia-se no relatório de 21-1-2015, onde se fez constar que a Autora teria relatado que fez desgastes dentários posteriormente.
No entanto, o Réu aceitou este facto, expressamente, no artigo 1º da contestação, ao afirmar que é verdade o referido no artigo 57º da petição inicial e tal foi afirmado pela Autora.
A confissão expressa desse facto vincula-o, pelo que não poderia ser dado o facto como não provado: com efeito, determina o artigo 607º nº 5 do Código de Processo Civil que o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes. De qualquer forma, também neste caso se mostra irrelevante para a decisão da causa a realização dos desgastes por parte do Réu.
1.3.5) do ponto 33 da matéria de facto provada: “ Logo após tal tratamento ortodôntico, a Autora apresentou ao Réu várias queixas, designadamente que: permanecia com a sensação de que não tinha uma oclusão correcta (apresentava quatro formas de fechar a boca); sentia dores nas articulações temporo-mandibulares, instabilidade nos movimentos da mandíbula e na determinação da posição de repouso, entre as duas arcadas dentárias; os músculos da cara, próximos do nariz e lábio superior “tremiam”, repuxando a pela da face e causando algum desconforto pois ao falar sen-tia preso o lábio superior; as gengivas apresentavam-se inflamadas e doloridas, com uma cor muito vermelha, e ainda lustrosas; passou a sofrer de halitose.
O Réu afirma nas suas alegações de recurso que as queixas só lhe foram apresentadas um ano após o termo do tratamento. Afirma basear-se nas declarações da Autora, mas a mesma não afirmou, sequer indiretamente, tal facto: referiu, sim, que anteriormente já se queixava.
O recurso, pela Autora, a outros médicos, passado cerca de um ano após o tratamento (alguns indicados pelo próprio Réu, na sequência das queixas que esta lhe terá efetuado, como a Autora afirmou) não permite que se extrapole que só no momento dessas consultas a mesma passou a padecer da sintomalogia que se provou.
1.3.6) do ponto 74 da matéria de facto provada: “Na sequência do tratamento realizado pelo Réu a Autora ficou a padecer de dificuldades mastigatórias, diminuição de continência oral, alterações faciais designadamente a nível do lábio superior bem como com a reabsorção radicular nos dentes 11 e 21.
O Autor nega este facto, afirmando que o mesmo não resulta dos relatórios periciais, porque estes não são conclusivos neste sentido.
Padece, no entanto de razão: Nas conclusões do relatório pericial elaborado pela Faculdade de Medicina Dentária da Universidade do …, datado de 22 de abril de 2015, a fls 1994 do processo digital, escreveu-se: “Admite-se o nexo de causalidade entre o tratamento ortodôntico e algumas das queixas da examinada, designadamente as dificuldades rnastígatórias, a diminuição da continência oral, as alterações faciais designadamente a nível do lábio superior, bem como com a reabsorção radicular dos dentes 11 e 21.. As alterações da mastigação, da continência oral, as alterações faciais, e a reabsorção radicular dos dentes podem surgir secundariamente à realização de um tratamento ortodôntico, novamente, sem que tal configure necessariamente uma situação de um tratamento mal efectuado”.
Este relatório pode ser conjugado com o anexo ao termo de consentimento informado junto pelo Réu a 23-5-2017, a fls 1032, onde se referem, entre outros que aqui não relevam, os seguintes riscos deste tipo de tratamentos: “RISCO DE LESÃO PULPAR - O movimento ortodôntico pode desencadear sensibilidade dentária devido à força exercida, podendo agravar a condição de um dente que tenha previamente sofrido um traumatismo ou que tenha sido restaurado. Em alguns casos, o dente poderá necessitar de tratamento dentário adicional, como por exemplo um tratamento endodôntico e/ou um novo trabalho de restauro. Em casos mais raros, o dente pode mesmo perder-se; DESCONFORTO - Sendo a boca uma área muito sensível, poderá passar por um período de ajustamento e algum desconforto devido à introdução ou ativação dos aparelhos ortodônticos. É, pois, natural que se observe sensibilidade dentária no decorrer do tratamento; MANCHAS BRANCAS E CÁRIES - Podem ocorrer cáries, descoloração dos dentes, doenças periodontais, inflamação das gengivas ou marcas permanentes (p. ex. manchas de desmineralização) se o paciente consumir frequentemente alimentos ou bebidas açucaradas e/ou se os procedimentos aconselhados de higiene oral não forem escrupulosamente cumpridos ou ainda nas situações de ausência prolongada às consultas de controlo. Estes mesmos problemas podem ocorrer em indivíduos não submetidos a tratamentos ortodônticos, no entanto, o risco é mais elevado num indivíduo que utilize um aparelho ou outros dispositivos; FALA - Os aparelhos podem afetar temporariamente a fala, sendo que, habitualmente esse impedimento deverá desaparecer dentro de uma ou duas semanas; SALIVAÇÃO - Os aparelhos podem causar um aumento temporário de salivação ou de secura da boca; ALTERAÇÃO DA OCLUSÃO HABITUAL - A mordida pode mudar ao longo do tratamento e resultar em desconforto temporário para o paciente; ALTERAÇÕES PERIODONTAIS - A saúde do osso alveolar e das gengivas que suportam os dentes pode ser prejudicada ou agravada, com inflamação gengival, perda de osso alveolar, reações pulpares, trauma dos tecidos moles; TRIÂNGULOS NEGROS - Os dentes que estavam apinhados e que tenham estado sobrepostos por longos períodos de tempo podem não ter tecido gengival por baixo do contacto interproximal após o alinhamento dos dentes, conduzindo à aparição de um espaço semelhante a um triângulo preto; EXTRAÇÕES DENTÁRIAS - Alguns casos poderão necessitar de remover dentes decíduos ou permanentes. Existem riscos adicionais associados à remoção de dentes que deverá discutir com o seu médico dentista ou cirurgião oral antes do procedimento; AJUSTE OCLUSAL - No final do tratamento ortodôntico, a mordida poderá necessitar de alguns ajustes; DESCOLAGEM de COROAS - Algumas restaurações dentárias existentes, como por exemplo, as coroas, podem sofrer uma descolagem no decurso do tratamento. Pode também haver necessidade de serem descoladas ou, em certos casos, de ser substituídas; REABSORÇÃO RADICULAR - A extensão das raízes dos dentes pode sofrer um encurtamento (reabsorção) no decurso do tratamento ortodôntico. Não é conhecida a causa dessa reabsorção radicular e também não é possível prever em que pacientes poderá ocorrer. Contudo, muitos pacientes mantêm dentes com raízes severamente curtas ao longo de toda a sua vida; PROBLEMAS NA ARTICULAÇÃO TEMPOROMANDIBULAR (ATM) - Algumas vezes podem ocorrer problemas nas articulações tempero-mandibulares, originando sintomas como dores no maxilar, dores de cabeça ou problemas no ouvido…”
Apesar do uso da expressão “admite-se”, menos clara, resulta patente deste contexto a realização dos tratamentos, a existências dos sofrimentos que a Autora padeceu consequentemente à realização dos tratamentos e que estes são adequado à produção daqueles.
Tendo em conta o supra afirmado quanto à impossibilidade de obtenção de certezas absolutas sobre a ocorrência dos factos, mais não há que dar crédito ao relatório pericial para a prova destes factos.
É conceção clássica entre nós, seguida pelo Supremo Tribunal de Justiça, que o art. 563.º do Código Civil consagra a teoria da causalidade adequada, devendo adotar-se a sua formulação negativa, segundo a qual uma condição do dano deixará de ser considerada causa dele sempre que seja de todo indiferente para a produção do dano e só se tenha tornado condição dele, em virtude de outras circunstâncias extraordinárias.
“A aferição global da causalidade adequada, não se referindo a um facto e ao dano isoladamente considerados, deve partir de um juízo de prognose posterior objectiva, formulado em função das circunstâncias conhecidas e cognoscíveis de todo o processo factual que, em concreto, desencadeou a lesão e o dano, no âmbito da sua aptidão geral ou abstracta para produzir esse dano.VI - A causa (adequada) pode ser, não necessariamente directa e imediata, mas indirecta, bastando que a acção causal desencadeie outra condição que, directamente, suscite o dano e não pressupõe a existência de uma causa ou condição exclusiva na produção do dano, no sentido de que a mesma tenha, só por si, determinado o dano, porquanto podem ter intervindo outros factos, contemporâneos ou não.” como se explicou no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02/14/2017 no processo 528/09.7TCFUN.L2.S1. Assim, tem-se em conta que “encontrando-se provado que a atuação do Réu foi ilícita e culposa e que a mesma tinha, no plano naturalístico, aptidão para originar os peticionados danos, isto é, de que era sua condição e que se não provou tais danos só se produziram em virtude de outras circunstâncias extraordinárias, é forçoso concluir que se verifica o nexo causal”, como se escreveu no Acórdão do STA de 05/19/2016 no processo 0576/10.
O artigo 389º do Código Civil explicita: “A força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal”. Assim, na análise deste meio de prova, vigora no processo civil o princípio da livre apreciação das provas, supra analisado. Ora, a perícia é um recurso processual que se justifica pela necessidade de se socorrer a especiais competências e habilitações técnica e científica para lograr alcançar determinados factos, que pela sua especificidade e/ou complexidade exigem conhecimentos técnicos especializados na área em apreciação. E assim, neste caso, deve o tribunal atentar na maior dificuldade que tem, em regra, face aos peritos, para exercer a apreensão da realidade sobre a qual estes se debruçaram, por não ser portador, também por norma, da mesma especialização técnica, conhecimentos e experiência naquela matéria específica.
A par do confronto do relatório com outros elementos probatórios, há desde logo, naturalmente, casos em que o tribunal pode e deve sindicar com superioridade a perícia: quanto aos pressupostos fácticos em que esta se baseia que não caibam na especialidade da matéria em questão. Da mesma forma, quando a perícia recorre a conceitos jurídicos, nessa parte, perde relevo.
Em qualquer caso o tribunal tem que apreciar a profundidade e qualidade da perícia, quer quanto aos pressupostos a que esta recorreu, quer quanto aos raciocínios lógicos que esta expressa, apontando a sua incongruência, quando as verifique, por também a mesma ter que apresentar um normal grau de convencimento e capacidade para produzir adesão racional de quem a aprecia. Assim não sendo, permitir-se-ia, sem mais, que o órgão judicial transferisse o seu poder de julgar a estranhos sem legitimação constitucional, sendo certo que também as provas tecnológicas, apesar do alto grau de confiabilidade que transmitem, também estão sujeitas ao erro humano.
No presente caso, a perícia foi realizada por especialistas na matéria, com total isenção, de forma rigorosa, face à sua estrutura, explicações, análises e discussão, não existindo qualquer elemento probatório com a consistência necessária para pôr em causa as suas conclusões.
Com efeito, a referência a problemas nervosos, por algumas testemunhas que consultaram a Autora na sequência de recomendação efetuada pelo Réu, com vista a debelar os efeitos dolorosos e nefastos de que esta passou a sofrer, já após os procedimentos realizados por este, de forma alguma podem pôr em causa a causalidade apurada no relatório, até pelo diferente tipo de análise exigida para a realização de uma consulta e de uma perícia.
A Srª Perita I. C. expressamente mencionou que “só o facto de ter mexido na posição dos dentes acarreta este tipo de consequências, a verticalização do lábio, a retrusão do perfil, a perda de incontinência oral”, o que se mostra de fácil apreensão para qualquer leigo, visto que este tipo de tratamento altera a forma da boca com a alteração da posição dos dentes. Em sede de esclarecimentos, comparou as radiografias dos dentes e concluiu pela existência do processo de reabsorção entre ambas.
Dá-se total credibilidade ao relatório, considerando-se os depoimentos das testemunhas a que recorre o Réu, mais parciais (a Srª Perita não foi indicada por qualquer das partes) e menos técnicos, que não observaram a Autora no âmbito de qualquer perícia, insuficientes para o pôr em causa.
Segue-se, assim, a posição tomada na sentença.
1.3.7) dos pontos 75 a 87 da matéria de facto provada
O Réu afirma que a falta de prova destes factos decorre da falta de demonstração do facto relatado no ponto 74: ora, mantendo-se o mesmo, como se mantém, no elenco da matéria de facto provada, nada afasta a sua prova, baseada, também e essencialmente, nos elementos periciais constantes dos autos.
1.3.8) do ponto 88 da matéria de facto provada: “ A Autora foi uma paciente cumpridora e colaborante com o Réu cumprindo as recomendações e cuidados por este indicados.”
O Réu, para afastar este facto, funda-se no depoimento da testemunha Cláudia …, quanto ao uso da goteira, a que a Autora, na perspetiva desta, teria dado muito uso; no entanto, a utilização da goteira ocorreu já depois do terminus dos procedimentos ortodônticos levados a cabo pelo Réu e não foi determinada por este, pelo que esse depoimento não põe em causa o cumprimento pela Autora das recomendações efetuadas pelo Réu.
1.3.9) do ponto 91 da matéria de facto provada “. A Autora aufere o vencimento mensal líquido de cerca de €1.300,00.”
O Réu insurge-se contra a demonstração deste facto, por entender que deveria ter sido provado por documento, dizendo ainda que o que foi alegado na petição inicial foi vencimento superior a este. Nada obsta a que se dê como provado apenas parte do montante invocadamente recebido pela Autora, visto que desse modo não se atende a facto diferente do alegado, mas se responde ao mesmo de forma restritiva.
Por outro lado, é já pacífico, tal como já foi declarado pelo Tribunal Constitucional, relativamente a um acidente de viação, mas cujo princípios aqui se aplicam de forma idêntica, que é inconstitucional a interpretação normativa pela qual se conclui que “Para efeitos de apuramento do rendimento mensal do lesado no âmbito da determinação do montante da indemnização por danos patrimoniais a atribuir ao lesado, o tribunal deve basear-se nos rendimentos líquidos auferidos à data do acidente que se encontrem fiscalmente comprovados, uma vez cumpridas as obrigações declarativas relativas àquele período, constantes de legislação fiscal […].”, Explana esse Tribunal, no Acórdão n.º 383/2012, do processo n.º 437/10, em 12 de julho de 2012, “Assim sendo, no caso, a limitação probatória imposta no regime de fixação da indemnização devida …, impedindo, em absoluto, a valoração de meios de prova que poderiam demonstrar factos relevantes e imprescindíveis para apurar o valor indemnizatório justo a atribuir aos lesados, não se mostra equilibrada em face do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Tal limitação, associada à especial fragilidade da vítima …, pode pôr em causa, de forma intolerável, o justo ressarcimento dos danos sofridos, sendo desconforme com a justiça e equidade que devem ser apanágio do processo”.
A sentença justifica da seguinte forma a prova deste facto e concorda-se na íntegra com essas afirmações: “No que toca concretamente ao montante do vencimento mensal da Autora consideraram-se as declarações das testemunhas Jacinta … e Maria do …, ambas colegas de curso e de profissão da Autora, que, por isso, tinham conhecimento concreto da matéria e referiram que o vencimento mensal líquido é de cerca de €1.300,00; valor esse que não foi infirmado e que nos parece consentâneo com as regras da experiência comum.” Com efeito, como se viu, nada obsta que o tribunal se funde apenas em prova testemunhal para concluir pela verificação deste facto.
Assim, com exceção da correção do lapso de escrita constante do ponto 16 supra explanada, mantém-se a matéria de facto provada fixada pelo tribunal a quo.
Há, pois, aplicar o direito aos factos, resolvendo as questões que são levantadas pelos Recorrentes.
2– Da aplicação do Direito aos factos apurados
2.1. Dos pressupostos da responsabilidade civil em geral
A questão que aqui cumpre resolver prende-se com os pressupostos da responsabilidade civil no âmbito de uma área com especiais contornos: a responsabilidade médica.
Se bem que desde a antiguidade se tenha reconhecido a necessidade de estabelecer especiais deveres éticos ao médico, face à importância da matéria que lhe é confiada e aos conhecimentos específicos que lhe são inerentes, só mais recentemente se deu o abandonar do estádio da consciência crítica relativamente à prática clínica, para o que ora se observa, que se estende desde a tomada de consciência pelos pacientes dos seus direitos, como o ser informado e a exigência da diligência atenta dos prestadores desse serviço, até à mentalidade reivindicativa de uma cura para todos os males, o esquecimento que a própria medicina não é uma ciência exata e que o processo clínico está sujeito a fatores incontroláveis.
Relevam estas considerações para abarcar a importância social deste tipo de questões: em abstrato importa, por um lado, evitar fomentar uma prática médica que prioriza condutas e estratégias diagnósticas e terapêuticas que têm como objetivo primordial evitar demandas nos tribunais, que conduz ao solicitar de exames complementares não justificados, à fuga ao atendimento de pacientes graves, com maior potencial de complicações ou em situação de urgência, com o encaminhamento frequente de pacientes a outros especialistas, ao exagerar a prescrição e ao uso de procedimentos terapêuticos supostamente mais seguros, mas que naquele caso nem seriam os mais eficazes, burocratização da relação médico-paciente e desconfiança entre médicos e doentes. Por outro, é mister propiciar a prática da melhor medicina possível, ao exigir dos prestadores de cuidado de saúde o cumprimento das normas e o zelo que a dignidade do paciente exige, cumprindo as normas deontológicas, respeitando o doente também na sua autonomia e responsabilizando-os aquando da fuga aos seus deveres.
De qualquer forma, aplicam-se aqui, com certas especialidades, os princípios gerais que regem a responsabilidade civil, ou seja, a obrigação de alguém (lesante) reparar os danos que causou (ao lesado).
Esta pode assumir tanto a modalidade de responsabilidade contratual, quando provém da “falta de cumprimento das obrigações emergentes dos contratos, de negócios unilaterais ou da lei”, como a modalidade de responsabilidade extracontratual, também designada de delitual ou aquiliana (com origens na Lex Aquilia), quando resulta da “violação de direitos absolutos ou da prática de certos actos que, embora lícitos, causam prejuízo a outrem” - cf. Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, Vol. I, 10ª Edição, pág. 519.
No entanto, na base e no essencial, são os mesmos os elementos constitutivos da responsabilidade civil, provenha ela da violação de um contrato ou de um outro tipo de ilícito: o ato ilícito, a culpa, o dano, o nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano, como decorre do artigo 483º do Código Civil.
a. o ato ilícito
O elemento básico da responsabilidade é o facto voluntário do agente, um facto dominável pela vontade, um comportamento ou uma forma de conduta humana.
Quando se alude a facto voluntário do agente, não se pretende restringir os factos humanos relevantes em matéria de responsabilidade aos atos queridos, ou seja, àqueles casos em que o agente tenha prefigurado mentalmente os seus efeitos e tenha agido em vista deles, abarcando também a negligência e mesmo a negligência inconsciente.
Por isso, facto voluntário significa, uma ação ou omissão objetivamente controlável ou determinável pela vontade.
A ilicitude, por seu turno traduz-se na violação de um direito de outrem, ou por violação da lei que protege interesses alheios, ou por meio da infração das leis que mesmo que só reflexamente atendam aos interesses particulares subjacentes, por visarem a proteção de interesses coletivos (normas, vg, que se debrucem sobre o simples perigo de dano, em abstrato, contravenção ou de uma transgressão de carácter administrativo, sempre que a norma violada vise proteger interesses dos particulares sem lhes conferir um verdadeiro direito subjetivo).
Para que o lesado, em casos do segundo tipo de ilicitude, ou seja, na violação de lei que protege interesses alheios, tenha direito à indemnização, três requisitos se mostram indispensáveis: em primeiro lugar, que à lesão dos interesses do particular corresponda a violação de uma norma legal; em segundo lugar, que a tutela dos interesses particulares figure, de facto, entre os fins da norma violada: é preciso que a tutela dos interesses privados não seja um mero reflexo da proteção dos interesses coletivos que, como tais, a lei visa salvaguardar; em terceiro lugar, que o dano se tenha registado no círculo de interesses privados que a lei manda tutelar.
Para que o facto ilícito gere responsabilidade, é necessário que a ação tenha sido determinada pela vontade do agente, com dolo ou negligência, e de tal forma que mereça um juízo de reprovação ou a censura do direito: quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo (neste sentido cfr. Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, Vol. I, 10ª Edição, pág. 582).
b.a culpa
Para que o facto possa ser imputado ao lesante é necessário ainda que haja um certo nexo psicológico entre o facto e a vontade do lesante: o dolo e a negligência.
Fundando-se a responsabilidade no dolo, sendo mais forte o laço que prende o facto à vontade do agente, o montante da indemnização terá de corresponder sempre ao valor dos danos.
No dolo cabem os casos em que o agente quis diretamente realizar o facto ilícito, os casos em que, não querendo diretamente o facto ilícito, o quis como consequência necessária desse ato e ainda quando age sabendo que é possível que a sua ação cause aquele efeito e se conforma com esta.
A negligência, em termos muito simples, consiste na omissão da diligência exigível do agente, porquanto implica sempre a não conformação do agente com o resultado.
Para que o facto ilícito gere responsabilidade, é necessário que a ação tenha sido determinada pela vontade do agente, com dolo ou negligência, e de tal forma que mereça um juízo de reprovação ou a censura do direito: quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo (neste sentido cf. Antunes Varela, ob. cit., pág. 582).
Para que o facto possa ser imputado ao lesante é necessário ainda que haja um certo nexo psicológico entre o facto e a vontade do lesante: o dolo ou a negligência.
A negligência, em termos muito simples, consiste na omissão da diligência exigível do agente, porquanto implica sempre a não conformação do agente com o resultado.
A culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (artigos 487º nº 2 e 799º nº 2 do Código Civil).
Na concretização deste conceito na responsabilidade médica, aqui em apreço, deve considerar-se que o médico “deve atuar de acordo com o cuidado, a perícia e os conhecimentos compatíveis com os padrões por que se regem os médicos sensatos, razoáveis e competentes do seu tempo”, exigindo-se-lhe “que atue com aquele grau de cuidado e competência que é razoável esperar de um profissional do mesmo «ofício» (especialista ou não especialista), agindo em semelhantes circunstâncias” - cfr. João Álvaro Dias “Culpa médica: algumas ideias-força”, in Revista Portuguesa do Dano Corporal, Ano IV, nº 5, págs. 21 e 23.
c. o dano
É também essencial para se apurar a obrigação de indemnizar que o facto ilícito culposo tenha causado um prejuízo a alguém. O dano é a perda in natura que o lesado sofreu, em consequência de um certo facto, nos interesses materiais, espirituais ou morais que o direito violado ou a norma jurídica infringida visam tutelar.
Determinados os danos de que o caso foi causa adequada, são todos esses, e só esses que, em princípio, ao responsável incumbe reparar.
A obrigação que impende sobre este terá como fim essencial, nos termos do artigo 562º do Código Civil, a reconstituição da situação que existiria, se o facto não se tivesse verificado (princípio da reposição natural).
O n.º 1 do artigo 564º do Código Civil estipula que o dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão.
O dano patrimonial mede-se por uma diferença: a diferença entre a situação real atual do lesado e a situação hipotética em que ele se encontraria se não fosse o facto lesivo.
Dentro do dano patrimonial cabe, não só o dano emergente, ou perda patrimonial, como o lucro cessante ou lucro frustrado.
O primeiro compreende o prejuízo causado nos bens ou nos direitos já existentes na titularidade do lesado à data da lesão.
O segundo abrange os benefícios que o lesado deixou de obter por causa do facto ilícito, mas a que ainda não tinha direito à data da lesão.
Ao lado dos danos pecuniariamente avaliáveis, há outros prejuízos (como as dores físicas, os desgostos morais, os vexames, a perda de prestígio ou de reputação, os complexos de ordem estética) que, sendo insuscetíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem estar, a liberdade, a beleza, a perfeição física, a honra ou o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização.
São os danos morais ou não patrimoniais. A gravidade destes mede-se por um padrão objetivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de fatores subjetivos. A sua gravidade aprecia-se em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Por último, a reparação destes danos obedecerá a juízos de equidade, tendo em conta as circunstâncias concretas de cada caso, como se depreende, quer dos termos (equitativamente), em que a lei manda fixar para os fatores discriminados no artigo 494º do Código Civil. A indemnização, tendo especialmente em conta a situação económica do agente e do lesado, é assim mais uma reparação do que uma compensação, mais uma satisfação do que uma indemnização (cfr. Antunes Varela, op. cit., pág. 628).
d. o nexo de causalidade
Nem todos os danos sobrevindos ao facto ilícito são incluídos na responsabilidade do agente: exige-se um nexo de causalidade entre o facto e o dano, para cuja aferição foi adotada pelo legislador a teoria da causalidade adequada que determina que para impor a alguém a obrigação de reparar o dano sofrido por outrem, não basta que o facto praticado pelo agente tenha sido, no caso concreto, condição sine qua non do dano, é necessário ainda, que em abstrato o facto seja uma causa adequada do dano – conferir artigo 563º do Código Civil.
Esta disposição consagra o recurso ao prognóstico objetivo que, ao tempo da lesão, em face das circunstâncias então reconhecíveis ou conhecidas pelo lesante, seria razoável emitir quanto à verificação do dano.
A indemnização só cobrirá aqueles danos cuja verificação era lícito nessa altura prever que não ocorressem se não fosse a lesão.
Determinados os danos de que o caso foi causa adequada, são todos esses, e só esses que, em princípio, ao responsável incumbe reparar.
Na hipótese de o próprio lesado ter concorrido para a produção ou o agravamento do dano, estipula o artigo 570º do Código Civil o ajustamento da concessão e do montante da indemnização à forma como, em cada caso concreto, a culpa do agente ou do devedor e a culpa do lesado contribuíram para a verificação do dano.
2.1.1 Dos efeitos da distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual
A distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual tem aqui bastante relevo, nomeadamente para efeitos de apreciar a quem cabe o ónus da prova da culpa (artigos 799º, nº 1 e 487º nº 1 do Código Civil), a responsabilidade por facto de outrem (artigos 800º, nº1 e 500º do Código Civil) e a atenuação equitativa da indemnização em caso de mera culpa (artigo 494º do Código Civil). Esta distinção importa também para a fixação dos prazos de prescrição (artigos 309º e 498º do Código Civil). A diferença entre estas duas figuras de responsabilidade civil encontra-se na sua origem, visto que a primeira se traduz no incumprimento de um contrato e a extracontratual é independente de qualquer contrato.
O ónus da prova da culpa é de especial importância nesta sede, em que no âmbito dos factos é tão fluida a concretização dos deveres que incumbem aos médicos. Este onera o lesado apenas no âmbito da responsabilidade aquiliana; na responsabilidade extracontratual é o lesante que tem o ónus de provar que a falta de cumprimento ou cumprimento defeituoso da obrigação não decorre da sua culpa, como dispõe o supra citado artigo 799º nº 1 do Código Civil.
2.2. Das especialidades da responsabilidade civil médica
A responsabilidade civil médica apresenta natureza contratual quando assenta na existência de um contrato de prestação de serviço, tipificado no artigo 1154º do Código Civil, pelo qual uma das partes se obriga à prestação de um ato médico, mediante pagamento de um preço, seja por si – no caso do próprio médico, seja por intermédio de outrem, como no caso em que o paciente recorre a entidade privada prestadora deste tipo de serviços, a qual o apresenta a médico para que este lhe preste os cuidados de saúde necessários.
Quando a responsabilidade é aquiliana, a ilicitude traduz-se, não na violação da obrigação assumida por um contrato, mas na violação do direito do paciente, designadamente de direitos absolutos, como os direitos inerentes à personalidade, o que ocorre através da violação de um dever mais amplo que recai sobre o médico pelo exercício da sua profissão, no sentido de ter que agir diligentemente e proteger a saúde e vida.
Discute-se, com especial acuidade nesta sede, no caso em que coexistam os pressupostos destes dois tipos de responsabilidade, se o lesado pode escolher o regime a aplicar e se pode cumulá-los, beneficiando da proteção que uma e outra oferecem.
Apesar de não ser unívoco na jurisprudência e doutrina, entende-se, aliás na esteira do que se tem por dominante, que nesta sede são cumuláveis as regras da responsabilização fundada na violação contratual ou noutro tipo de ilícito, porquanto com o contrato as partes não pretendem renunciar à tutela geral ou furtar-se aos deveres que a lei lhes atribui, mas antes reforçar as suas obrigações e inerentes direitos ( cf. Ac RP de 09/11/2012 no processo 2488/03.9TVPRT.P2, Ac RL de 04/19/2005 no processo 10341/2004-7, Ac de 09/11/2007 no processo 1360/2007-7,) mas contra Pinto Monteiro, "Cláusulas Limitativas e de Exclusão da Responsabilidade Civil", in BFD, Sup., vol XXVIII, Coimbra, 1985, pp. 398-400, Figueiredo Dias e Sinde Monteiro, A responsabilidade médica em Portugal, BMJ nº 332, 1984, p. 40, NUNES, Manuel Rosário, Da responsabilidade civil por actos médicos – Alguns Aspectos, Universidade Lusíada, 2001, p. 54-63, VAZ SERRA, Responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual”, BMJ nº 85, pp. 208 ss. e 238-239).
É, pacífico, nestes autos, que foi celebrado um contrato de prestação de serviços entre o Réu médico e a Autora, assumindo este a obrigação de prestação de serviço, previsto no artigo 1157º do Código Civil, regulado em especial pelas normas que deste se estendem até ao artigo 1184º deste diploma, ao qual, em caso de violação, se aplicam as regras que regulam a responsabilidade contratual.
Enfim, há que recorrer ao regime da responsabilidade aquiliana ou contratual aqui concorrentes, iniciando-se a análise pela que mais favorece o lesado, sabendo-se, à priori, que a responsabilidade contratual, em regra, tutela com maior alcance a parte que sofreu os danos e prejuízos.
2.3. Da responsabilidade médica fundada na falta de consentimento livre e consciente do paciente
A responsabilidade médica tem-se estribado essencialmente em dois fatores: o primeiro, mais clássico, traduz-se na má prática médica ou no erro técnico, o segundo, com uma importância que vem ganhando campo, na violação dos direitos dos pacientes, realçando-se, entre estes (mas existem muitos outros), a sua autonomia e autodeterminação, por desrespeito do dever de informar, que impede que o paciente usufrua da sua liberdade. O paciente só autoriza a intervenção médica efetuada na sua pessoa, de forma plena e consciente, se estiver na posse dos elementos necessários para tomar essa decisão: só então se pode concluir pela verificação do seu consentimento livre e informado.
“Esse direito ao livre e esclarecido consentimento é um postulado axiológico e normativo, vigente em vários ordenamentos jurídicos, incluindo o português, como se alcança da Declaração de Lisboa da Associação Médica Mundial de 1981, da Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, do Conselho da Europa, do art.1°,25° e 26° da CR Portuguesa, art.70 do CCivil, art. 156 e 147 do C Penal e art. 38 do Código Deontológico da Ordem dos Médicos e Lei de Bases da Saúde (Base XIV nº 1 al. e) da Lei n.º 48/90 de 24/AGO; (Ver Conselheiro Álvaro Rodrigues, in Consentimento Informado - Pedra Angular da Responsabilidade Criminal do Médico (Relatório Final do Curso de Pós - Graduação em Direito da Medicina), Coimbra Editora, 2002; Prof. Costa Andrade, in Consentimento e Acordo em Direito Penal, Coimbra Editora, 1991; André Dias Pereira in O Dever de Esclarecimento e a Responsabilidade Médica. Revista dos Tribunais 2005 S. Paulo pág.69 a 10” como explana o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15-10-2009, no processo 08B1800.
Nestes autos apenas está em causa esta segunda vertente da responsabilidade médica.
No âmbito dos deveres de informação necessários para se alcançar o consentimento livre e esclarecido tem importância primordial o dar a conhecer ao doente os riscos do procedimento, pois este não pode escolher, em consciência, submeter-se ou não ao procedimento médico, se não estiver ciente da existência desses riscos.
O tipo, profundidade e as próprias informações que devem ser prestadas diferem em virtude de um conjunto de circunstâncias; existem, além disso, diversos critérios para densificar a informação devida, havendo quem entenda que é de exigir que se explanem os riscos graves, mesmo que raros, outros que apenas apontam para os previsíveis. Este dever, de qualquer forma, é mais intenso nas intervenções não terapêuticas, como a presente, por ter em vista apenas razões estéticas e logo ser maior a margem de liberdade do paciente para recusar o procedimento.
Supra não só se concluiu que o Réu não prestou informação sobre os riscos inerentes ao procedimento estético que ia proceder na boca da Autora, como se concluiu, que mesmo que assim não fosse, o ónus da sua prova cabia ao médico e este não o logrou demonstrar.
ilicitude e culpa
Pretende o Réu que se conclua que a Autora prescindiu da necessidade de ser informada dos riscos. Invoca, para tanto, que no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido no processo 3925/07.9TVPRT.P1. S1, se escreveu “ao abdicar de colocar questões adicionais, a A. abdicou do seu direito a ser informada em termos mais detalhados”. Esta posição, levada à letra e fora do seu contexto, tal como a entende o Recorrente, abriria a porta à total ausência de informação a prestar pelo médico, bastando que o mesmo afirmasse estar na disponibilidade para a prestar, para responsabilizar o doente por tudo o que não perguntou (e que provavelmente não poderia perguntar, por ser leigo na matéria e não ter conhecimentos que lhe permitissem ter dúvidas a colocar). O acórdão em causa reporta-se a uma situação em que o paciente havia assinado um termo de consentimento, o qual continha uma folha com informações, o que se não compara com a situação ora em apreço.
Ora, sem que o paciente tenha tido acesso ao conhecimento de pelo menos alguns riscos mais importantes e frequentes do procedimento a que se vai submeter (como se viu o núcleo da informação difere muito de caso para caso) não é possível libertar o médico do dever deontológico de prestar essa informação, na parte mais relevante.
Termos em que se mantém a relevância da falta de prestação de informações sobre os riscos do tratamento, visto que o que decorre da matéria de facto provada é que nenhuns terão sido enunciados. Não há, pois, qualquer necessidade de aprofundar a extensão desse dever: o mesmo foi violado logo na sua vertente mais básica, na indicação de alguns do riscos mais graves e frequentes, não estando em causa um conjunto suplementar de informações, que aqui também teriam muita relevância, aliás, porquanto a intervenção apenas visava o aperfeiçoamento estético do sorriso da Autora.
A prestação da informação sobre os riscos da intervenção é uma das obrigações deontológicas dos médicos, inerentes à sua profissão (quer aja ou não no âmbito de qualquer contrato com o doente), mas, nos casos em que foi celebrado um contrato de prestação de serviços com o médico também faz parte das obrigações que assume. Sem essa informação (a não ser que se entenda que há um consentimento presumido, nas circunstâncias que o justifique), a ofensa corporal em que se traduz materialmente a intervenção efetuada no corpo do paciente mostra-se ilícita, porquanto o consentimento prestado é ineficaz, visto que inquinado pelo desconhecimento.
É visível o preenchimento do primeiro pressuposto da responsabilidade aquiliana e logo também da contratual, menos exigente nessa sede: o ato ilícito, que engloba, na perspetiva contratual, o incumprimento da obrigação obrigacional prévia à prestação do tratamento, mas que lhe é inerente (discute-se se esta é uma obrigação meramente acessória), consistente na prestação das informações relativas ao risco do procedimento e, na perspetiva aquiliana, o incumprimento deste mesmo dever deontológico, necessário para obter o consentimento esclarecido que permitam ao médico intervir no doente (sem prejuízo dos casos, excecionais, em que este se deve presumir). E por essa via chega-se à prática de atos lesivos no corpo da Autora, sem consentimento válido que o permitisse.
Não se provou que o Réu deliberadamente omitiu a informação. Mas tinha o dever de a prestar e era-lhe exigível que o fizesse, por fazer parte das tarefas de natureza deontológica que incumbem a qualquer médico e porque teve a oportunidade de o fazer (não se verificava qualquer situação que o impossibilitasse de explicar os riscos, como um perigo eminente). Assim, também se preenche o requisito da culpa, ainda que por negligência, a qual, aliás, se presume no âmbito da responsabilidade contratual.
nexo de causalidade
O grande problema que se coloca nesta sede é o nexo de causalidade entre a falta de informação e o dano.
De entre as várias posições possíveis, tem vindo a ganhar força, quer em Portugal, quer a nível europeu, a ideia que, porque sem a devida informação o paciente não pode dar um consentimento esclarecido e válido, o médico que omite tais informações, ao realizar o procedimento, age sem o consentimento (eficaz) do paciente e por isso tem que responder por todas as consequências danosas que o seu ato ilícito provocou (cf. neste sentido André Gonçalo Dias Pereira, “Responsabilidade médica e consentimento informado. Ónus da prova e nexo de causalidade, in Coletânea de formação jurídica e judiciária. -Macau: Centro de Formação Jurídica e Judiciária (2010) disponível para consulta em estudogeral.sib.uc.pt1/ Responsabilidade%20m%C3%A9dica.pdf.)Tem-se em conta que “seguindo uma interpretação objetivista atualista gozamos de horizonte hermenêutico para concluir que o nosso direito é, nesta sede, aberto às inovações da doutrina e da jurisprudência, já que o sentido do artigo 563º [do Código Civil] é, em primeira linha, afirmar que não são apenas critérios naturalísticos que presidem à imputação objetiva”, como se escreve na obra agora citada.
Assim, seja porque se entende que há que presumir que, caso a informação fosse prestada, a Autora não aceitaria o procedimento, seja porque se entende que tudo se deve passar como se esta não o tivesse dado, porque este estava inquinado por falta de informação, consistindo então o ato danoso no próprio procedimento médico, havendo que indemnizar os danos que a Autora não teria tido se não fosse a realização do procedimento, encontra-se sempre aqui uma relação de causalidade adequada entre a realização do tratamento sem a devida informação e as lesões originadas por este.
Veja-se neste sentido o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06/16/2015 no processo 308/09.0TBCBR.C1.S1 “Constituindo uma intervenção médico-cirúrgica (sobretudo e como é aqui o caso de natureza invasiva) uma violação objectiva do direito (com consagração constitucional no art. 25.º da CRP) à integridade física e moral do doente, e sendo, enquanto tal, geradora de responsabilidade civil, torna-se, no entanto e em condições normais, licita se previamente justificada com o consentimento livre, consciente e esclarecido do lesado.”. “O consentimento do paciente é um dos requisitos da licitude da atividade médica (artigos 5.º da CEDHBioMed e 3.º, n.º 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia) e tem que ser livre e esclarecido para gozar de eficácia: se o consentimento não existe ou é ineficaz, a atuação do médico será ilícita por violação do direito à autodeterminação e correm por sua conta todos os danos derivados da intervenção não autorizada.” como se disse no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06/02/2015 no processo 1263/06.3TVPRT.P1.S1.
2.4. Do quantum indemnizatório
Á firmada dicotomia danos patrimoniais/danos não patrimoniais (os primeiros atingindo diretamente a esfera patrimonial do lesado, ao contrário dos segundos), tem vindo a ter crescente importância a dicotomia lesões corporais/lesões materiais (considerando-se as lesões corporais como ofensas à integridade física e saúde do lesado).
(A esta distinção recorre, também, o DL n.º 291/2007, de 21 de agosto, que estabelece o regime do sistema de seguro obrigatório de responsabilidade civil automóvel, mencionando, no artigo 4º, os “danos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes de lesões corporais ou materiais causados a terceiros”. Este Decreto-Lei alude à Portaria n.º 377/2008, de 26 de maio, alterado pela Portaria 679/2009, de 25 de junho, a que se refere também o Recorrente; é jurisprudência portuguesa maioritária que os critérios e valores nesta previstos se destinam tão só a servir de orientação aos lesados no âmbito dos procedimentos obrigatórios para a regularização dos sinistros rodoviários como se esclarece no seu preâmbulo, não vinculando o julgador, embora sejam de ponderar, nomeadamente face à unidade do sistema jurídico.
O dano biológico, originado numa lesão corporal, traduz-se na afetação da capacidade funcional de uma pessoa, declarada pela atribuição de um determinado grau de incapacidade físico-psíquica.
Assim, atenta a multiplicidade de vertentes em que se estende a vida humana, nomeadamente a profissional, a par de outras, entende-se premente considerar-se que a privação da inteira capacidade biológica de uma pessoa para o exercício da sua capacidade produtiva, se traduz também numa perda patrimonial, embora não imediata, e como tal deve ser indemnizada, visto que tal incapacidade implica um esforço acrescido, consumidor de recursos do lesado (finitos por natureza), que, não sendo esse esforço necessário, poderiam ser canalisados para atividade produtiva, simultânea ou subsequente.
Têm sidos discutidos os critérios a utilizar para a fixação da indemnização desta diminuição da capacidade funcional da pessoa originada nas lesões corporais que sofreu.
Uns entendem que deve fixar-se uma indemnização autónoma para este dano, sem recorrer à classificação danos patrimoniais e não patrimoniais, outros que estes devem ser considerados apenas como danos patrimoniais e outros ainda que podem ser considerados, conforme os casos, no âmbito de um destes dois critérios, outra ainda que este pode determinar consequências patrimoniais e não patrimoniais.
No que concerne à consideração deste dano na sua vertente patrimonial, se o dano na saúde do lesado atinge imediatamente o seu património, por diminuir ou impedir totalmente o rendimento proveniente do seu trabalho, é clara a ressarcibilidade deste prejuízo, de valor diretamente económico.
A questão é mais sensível quando não é tão direta essa repercussão no património.
Quanto à possibilidade de consideração das consequências do dano biológico, na vertente patrimonial, mesmo nestes casos em que não há uma repercussão direta e imediata no vencimento do lesado, é claro o Acórdão do STJ de 20-05-2010, no processo 103/2002.L1.S1, de rel. Lopes do Rego): “pelo menos para quem não está irremediavelmente afastado do ciclo laboral, a perda relevante de capacidades funcionais – embora não imediatamente reflectida nos rendimentos salariais auferidos na profissão exercida – constitui uma verdadeira «capitis deminutio» do lesado num mercado laboral em permanente mutação e turbulência, condicionando-lhe, de forma relevante e substancial, as possibilidades de mudança ou reconversão de emprego e o leque de oportunidades profissionais à sua disposição, constituindo, deste modo, fonte atual de possíveis e futuros lucros cessantes, a compensar como verdadeiros danos patrimoniais.”
Acórdão que continua nos seguintes termos: “Para além disto, terão naturalmente de ser ponderados e ressarcidos os danos não patrimoniais, decorrentes da degradação do padrão de vida da lesada, quer nos aspectos não directamente associados ao exercício da profissão, quer da notoriamente maior penosidade que este passou a representar para a lesada, como forma de, contornando as sequelas incapacitantes, lograr manter o mesmo nível de produtividade e de rendimento auferido.”
Não é de exigir uma efetiva perda de rendimentos decorrente da incapacidade permanente para que se reconheça ao lesado o direito à indemnização pelo dano biológico no âmbito da sua atividade profissional.
A diminuição da rentabilidade de uma pessoa no trabalho que exerce (e que é capaz de exercer) tem necessariamente consequências patrimoniais, seja na possibilidade de vir a obter outras fontes de rendimento, na progressão na carreira e na reconversão profissional futura.
Desta forma, dá-se “Igual relevância, enquanto dano patrimonial, do designado dano biológico perspetivado como perda de aptidão ou capacidade laboral (agravamento do esforço no exercício da atividade) independentemente da perda de retribuição (dano emergente) … No dano biológico, considerado dano autónomo, está em causa a perda de aptidão ou capacidade laboral. A penosidade em si parece configurar dano moral. Mas essa penosidade implicando perda de capacidade de ganho, resulte esta de uma perda de oportunidades de trabalho e/ou de um desempenho mais difícil, justifica um cálculo de natureza patrimonial pois ocorre sempre um prejuízo quando, pela incapacidade, tem de se trabalhar mais para realizar o mesmo..” cf intervenção de Salazar Casanova a 27 de outubro de 2016 no Colóquio Sobre o Código Civil, disponível em stj.pt/ficheiros/colóquios.
(Nestes sentidos vai muita jurisprudência: cf. Acs do STJ de 03/21/2013, no processo 565/10.9TBPVL.S1, rel. Salazar Casanova, Ac STJ de 05/19/2009, no processo 298/06.0TBSJM.S1, rel. Fonseca Ramos e os citados no muito esclarecedor Ac do STJ de 12/11/2012 no processo 269/06.7 GARMR.E1.S1, rel. Isabel Pais Martins, indicando de forma detalhada as várias posições: os Ac. STJ de 19/5/2009 no processo 298/06.0TBSJM.S1, rel. Fonseca Ramos, Ac. STJ de 4/10/2007 no processo 07B2957, rel. Salvador da Costa, Ac. STJ de 6/5/99 no processo 99B222, rel. Ferreira de Almeida).
Enfim, quando o dano na saúde do lesado atinja imediatamente o seu património por diminuir ou impedir totalmente o rendimento proveniente do seu trabalho é clara a ressarcibilidade deste prejuízo como dano patrimonial, de valor diretamente económico.
Nos casos em que não existe um imediato ou direto reflexo do dano real biológico no valor dos rendimentos pecuniários auferidos, mas uma diminuição da capacidade laboral, entende-se que os critérios a seguir para a fixação da indemnização são os previstos para a indemnização dos danos não patrimoniais, com recurso às regras da equidade, ponderando todas as circunstâncias do caso – cf. os já citados Acórdãos do STJ de 12/11/2012 e de 4/10/2007.
Entende-se que no cálculo da indemnização pelo dano biológico na sua vertente patrimonial há que distinguir se a lesão afeta diretamente a capacidade produtiva do lesado, impedindo a realização das suas tarefas habituais ou se (“apenas”) as dificulta, através da exigência de esforços adicionais, de forma a que as suas consequências na capacidade de ganho do lesado não são mediatas, mas descortináveis a maior distância e de forma indireta, sob pena de se violar o principio da igualdade. No primeiro justifica-se o recurso às formulas matemáticas, mas apenas como elemento auxiliar, sempre sujeito aos critérios dados pela equidade e pela jurisprudência.
Por outro lado, entende-se que em todos os casos a incidência do dano biológico deve ser visto tendo em conta que o ser humano não é apenas um ser dirigido à produção e que também as pessoas que não trabalham com resultados económicos têm que ser compensados de todas as perdas que as lesões biológicas trazem à vida de um ser humano, em qualquer uma das suas vertentes, sem haver qualquer necessidade de empolar a vertente laboral e, nesse campo privado, de recorrer ao seu vencimento, visto que todos os seres humanos, independentemente deste, tem igual direito à integridade física e psicológica, meio para gozar em pleno da sua existência), recorrendo-se aqui aos critérios que subjazem as compensações por danos não patrimoniais (artigo 496º nº 4 e 496º do Código Civil).
E assim, os esforços acrescidos e dores, devem ser indemnizados no âmbito dos danos não patrimoniais, por violarem bens pessoais imateriais, aliás com proteção constitucional.
Desta forma, a valoração das consequências dos danos provenientes da lesão do corpo da Autora deve ser analisada simultaneamente como dano patrimonial, na perda da sua capacidade de ganho, no âmbito da sua vida laboral (ainda que indireta, neste caso) e como dano não patrimonial, no âmbito da maior dificuldade sofrida pela Autora na utilização do seu corpo para a sua vida em geral.
Entendemos, como se viu, que o dano biológico não é um terceiro género, face à classificação dos danos como patrimoniais e não patrimoniais, mas uma outra categorização, fundada no facto que o origina.
Isto posto, vejamos as consequências lesivas do procedimento médico efetuado pelo Réu na pessoa da Autora. (Diga-se, a este propósito, que para tanto há que recorrer à matéria de facto provada, não a acontecimentos posteriores que o Recorrente entende decorrerem das declarações da Autora).
Ficou a padecer de dificuldades mastigatórias, diminuição de continência oral, alterações faciais designadamente a nível do lábio superior, bem como com a reabsorção radicular nos dentes 11 e 21, consequências que vieram a ser classificadas como um Défice Funcional Permanente da Integridade Físico-Psíquica de 5 pontos.
Estes problemas, apesar de compatíveis com o exercício da atividade habitual, implicam esforços suplementares.
O procedimento também lhe causou um dano Estético Permanente fixado no grau 1/7 e sofreu dores que foram classificadas, no que toca ao quantum doloris em 4/7.
Lida a matéria de facto decorre que a Autora passou a ter graves problemas na respiração, com incidências no cansaço diário e um sono de má qualidade, acordando não raras vezes com a sensação de tonturas e falta de ar, coisas que nunca haviam sucedido antes. Da mesma forma passou a ter dificuldades na fala e problemas posturais, uma vez que, durante o dia, tende a flexionar o pescoço para respirar melhor, com tendência para ficar de boca aberta.
Padece agora também de problemas ao nível fonético que condicionam a sua atividade profissional de professora, ao comunicar com os seus alunos e os seus colegas na escola secundária.
Nos anos de 2010-11, a respiração da Autora foi predominantemente bucal pois não conseguia ter um selamento labial passivo e quando falava tinha a sensação de “sugar” o ar, tendo padecido, nesse período, de frequentes laringites. O problema de halitose de que padeceu durante esse período de tempo causou-lhe constrangimentos, comprometeu a sua sociabilização, nomeadamente escolar, bem como as relações interpessoais, e até conjugais, como mulher casada vivendo em comunhão de lar. Tudo isso motivou uma relativa perda da sua auto-estima e da auto-confiança que antes detinha como sua característica pessoal. A Autora sofreu desgosto emocional e perdeu a qualidade de vida que gozava antes do tratamento.
Recorrendo agora à jurisprudência, citam-se acórdãos referentes a casos com similitudes com o presente pela gravidade dos danos, com lesados na mesma faixa etária, embora em sede de acidentes de viação: no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11/03/2016 no processo 1971/12.0TBLLE.E1.S1, em que a lesão também fora avaliada em 5 pontos e o dano estético em 1/7, não diferindo em muito a idade da lesada, atribuiu-se o montante de € 10.000,00 pelos danos não patrimoniais e € 25.000,00 pelo dano biológico; desta Relação, em 07/03/2014, no processo 333/12.3TCGMR.G1, face a uma limitação funcional (6 pontos de IPG) o valor de 20.000,00 € de indemnização pelos danos não patrimoniais e a quantia de € 14.305,00, a título de indemnização pelos danos patrimoniais. Já com 21 amos e com o dobro dos pontos fixados à IPG, veja-se o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 07/06/2016 no processo 232/13.1TBMBR.C1, atribuindo a indemnização de € 29.000,00 pela IPG e reduzindo a indemnização pelos danos não patrimoniais para 16.000,00 €.
Tudo ponderado, considerando que a Autora tinha cerca de 36 anos quando terminou o procedimento acordado com o Réu, a gravidade das lesões e a forma profunda como a mesma a influenciou e influencia a sua vida, as limitações funcionais de que passou a padecer, que incidem em grande parte na atividade de suporte da vida que é a respiração, a qual lhe afeta o sono, a fala, a mastigação, a postura, a resistência, por lhe aumentar o cansaço, o dano estético que lhe foi atribuído e os sofrimentos de que padeceu, entende-se que em globo se mostra adequado o valor indemnizatório fixado pela 1ª instância, apesar de se seguir, como se viu, diferente critério na sua definição.
Entende-se que o dano biológico tem em sede não patrimonial neste caso a sua maior expressão, o que significa que o valor da compensação a fixar pelo apurado custo em respirar, falar, comer e descansar, com influencia até na sua relação com os outros, é independente do seu vencimento, por dizer respeito à vida de um ser humano como pessoa, nas suas várias vertentes, atribuindo-lhe a este título o valor de 20.500,00 € (tendo esta montante em vista compensar danos sem expressão patrimonial direta).
Pelas consequências que as dificuldades acrescidas na realização da sua vida profissional, o que implica que a Autora terá maior dificuldade em realizar o seu trabalho, limitando o seu desenvolvimento neste campo, o que se engloba na vertente patrimonial do dano biológico, entende-se ser de atribuir o valor de 4.000,00 €.
Pelo reduzido dano estético entende-se ser de atribuir o valor de 500,00 € e pelos sofrimentos e dores que padeceu, prolongados no tempo, o valor de 10.000,00 € (sendo esta compensação de natureza não patrimonial).
2.5- se se devem apreciar as questões colocadas pela Interveniente, visto que não foram sequer afloradas na sua contestação para afastar a sua responsabilização
Os recursos são meios de impugnar decisões judiciais; por isso, o tribunal que os vai apreciar não deve conhecer questões novas, que não podiam ter sido valoradas na decisão recorrida, por não lhe terem sido apresentadas pelas partes no momento devido. Por isso, permite apenas o artigo 665º nº 2 do Código de Processo Civil que o tribunal conheça questões não examinadas na decisão recorrida se estas o não foram, quando ficaram prejudicadas pela solução dada ao litígio.
Esta é uma das consequências do disposto no artigo 608º nº 2 do Código de Processo Civil, conjugado com o princípio da preclusão.
Se se não restringir o objeto dos recursos às questões que se apresentaram e apresentavam ao tribunal a quo, pôr-se-ia em causa a existência de diferentes graus de jurisdição, impedindo que as questões de determinada natureza ou valor a que a lei sujeita a mais que um escrutínio fossem objeto desse crivo.
Esta é a doutrina e jurisprudência pacífica, de que se cita, a título exemplificativo, dois excertos: “I - É regra geral do regime dos recursos que estes não podem ter como objeto a decisão de questões novas, que não tenham sido especificamente tratadas na decisão de que se recorre, mas apenas a reapreciação, em outro grau, de questões decididas pela instância inferior. A reapreciação constitui um julgamento parcelar sobre a validade dos fundamentos da decisão recorrida, como remédio contra erros de julgamento, e não um julgamento sobre matéria nova que não tenha sido objeto da decisão de que se recorre. II - O objeto e o conteúdo material da decisão recorrida constituem, por isso, o círculo que define também, como limite maior, o objeto de recurso e, consequentemente, os limites e o âmbito da intervenção e do julgamento (os poderes de cognição) do tribunal de recurso.III - No recurso não podem, pois, ser suscitadas questões novas que não tenham sido submetidas e constituído objeto específico da decisão do tribunal a quo; pela mesma razão, também o tribunal ad quem não pode assumir competência para se pronunciar ex novo sobre matéria que não tenha sido objeto da decisão recorrida.” cf Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03/25/2009 no processo nº 09P0308.
“Na verdade, os recursos constituem mecanismos destinados a reapreciar decisões proferidas e não a analisar questões novas, salvo quando, nos termos já referidos, estas sejam de conhecimento oficioso e, além disso, o processo contenha os elementos imprescindíveis” in António Santos Abrantes Geraldes, Recursos No Novo Código De Processo Civil, 4ª ed., pag 111.
Ora, no momento próprio, na contestação, a Recorrente não alegou que a sua responsabilidade não abarcaria a responsabilidade exclusivamente contratual, nem os factos que constituem uma infração voluntária aos deveres que decorrem da lei e do seu estatuto profissional de médico.
Não pode agora trazer tal factualidade à liça, pretendendo que, com base na mesma, se aprecie do mérito da causa, por ser questão totalmente nova, apenas referida já nas alegações de recurso.
Vedado está, pois, a este tribunal conhecer da mesma.
No entanto, sempre se diga que, como se viu, o dever de informação não é apenas um dever contratual, mas também deontológico, inerente à atividade médica, pelo que ao contrário do que invoca a Recorrente os danos causados à Autora também têm origem em factos subsumíveis à responsabilidade extracontratual praticados no exercício da profissão médica; por outro lado, da simples leitura da cláusula inserida no artigo 1º da condição 21 do contrato não resulta que se encontra excluída a responsabilidade contratual, desde que estejam em causa “danos causados em consequência de atos ou omissões negligentes cometidos pelo segurado no âmbito da sua profissão”. Improcederia, sempre, este argumentário. Por fim, sendo seguro que a Interveniente responde por atos negligentes, face à cláusula acabada de referir, há que entender que a cláusula de seguro que menciona que se encontram excluídos “os danos decorrentes de infração voluntária de deveres ou disposições legais”, pretende afastar os atos ilícitos dolosos. Não pode pretender-se que esta cláusula afastaria os danos causados quer por negligência, como decorre da cláusula supra mencionada, que a prevê, quer as que regulam o exercício da profissão, porquanto o exercício da profissão é a condição que define o campo do seguro. Improcederia, sempre, este recurso.
Nada há, assim, a apontar à sentença recorrida, que se mostra muito bem fundamentada e encontrou uma indemnização que se mostra ajustada ao dano, apenas não se seguindo a classificação jurídica dada na parte decisória às diferentes parcelas em que foi dividido o montante da condenação.
