01860/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I – A tomada de posse administrativa para demolição de construções ilegais, prevista nos arts. 6.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 92/95, de 9 de Maio, depende de prévia notificação de ordem de demolição, com fixação de prazo para o início da conclusão dos trabalhos. II – Não pode considerar-se como ordem de demolição, a notificação para efeito de exercício de direito de audiência em que se anuncia a intenção de ordenar a demolição.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1 – A..., interpôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa recurso contencioso de anulação do despacho da Senhora Vereadora, Presidente em exercício, da Câmara Municipal da Amadora que determinou a posse administrativa de um terreno pertencente à Recorrente. Aquele Tribunal negou provimento ao recurso. Inconformada, a Recorrente interpôs o presente recurso para este Supremo Tribunal Administrativo . Embora a Recorrente tenha referido no requerimento de interposição de recurso que ele era interposto para o Tribunal Central Administrativo, dirigiu as suas alegações ao Supremo Tribunal Administrativo, pelo que é de supor que se tratará de um lapso a indicação feita no requerimento. De resto, o Supremo Tribunal Administrativo é o Tribunal competente para o conhecimento do trânsito em julgado, atenta a matéria em causa. apresentando alegações com as seguintes conclusões: i. A sentença recorrida enferma da nulidade decorrente da omissão de pronúncia quanto à suscitada questão da litigância de má fé da autoridade recorrida, nos termos do 1º segmento da al. d) do nº 1 do art. 668º do CPC , aplicável por força do art. 1º da LPTA; O Tribunal recorrido, relativamente a toda a matéria, e em particular quanto à suscitada questão da falta de audiência da Recorrente pela autoridade recorrida, assenta toda a sua argumentação em raciocínio viciado de erro nos pressupostos, e, com o devido respeito, com um preconceito inadmissível; É bem patente, pois, a confusão subjacente a tal raciocínio, porquanto o que está em causa não é a apreciação da situação regular da edificação mas sim a apreciação da validade ou não do acto administrativo que determinou a posse administrativa; porque o Tribunal a quo, na motivação, afasta a aplicabilidade das disposições legais invocadas na petição de recurso, a sentença padece de errada aplicação do Direito ao caso concreto uma vez que tais são as normas aplicáveis; v. A sentença recorrida violou as regras do DL nº 92/95 , de 9MAI, regulador da matéria em apreço, isto é, que contém o regime jurídico "da execução de ordens de embargo, de demolição ou de reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes do início das obras, ordenadas pelas entidades que para tal forem legalmente competentes” - art. 1º; A sentença recorrida violou igualmente as regras do procedimento administrativo constantes do CPA, concretizadoras de direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, relativos à participação dos interessados no procedimento que lhes diga respeito, mormente o de serem ouvidos acerca do projecto de decisão final que sobre os mesmos recaia, antes de essa mesma decisão ser proferida, e não, como foi o caso, ouvir o interessado em audiência prévia e depois assumir tal acto como decisão final ( arts. 100º e ss., do CPA ); Não foi também respeitado o direito da Requerente à decisão sobre o pedido por si formulado no requerimento nº DF 1870/19FEV99 (direito conferido pelo art. 9º do CPA , como concretização de princípios constitucionais tuteladores de direitos, liberdades e garantias); Foram igualmente violadas as normas do DL nº 92/95 que estabelecem os procedimentos e formalidades exigidos ao acto que determina a posse administrativa, a saber: trabalhos a realizar pelo dono da obra (não foram fixados os trabalhos a realizar, nem determinado o inicio e conclusão dos mesmos) - art. 6º, nº 1; decurso do prazo sem que a ordem se mostre cumprida (requisito não preenchido por não ter havido qualquer ordem de demolição) - art. 6º, nº 2; tomada de posse administrativa só com prévio incumprimento da ordem de demolição (não houve ordem de demolição pelo que não houve qualquer incumprimento) - art. 7º, nº 1; comunicação da posse administrativa, por carta registada com aviso de recepção, ao dono da obra e aos titulares de direitos reais sobre o terreno (não houve comunicação da posse administrativa, por carta registada com aviso de recepção ou qualquer outro meio, aos titulares de direitos reais sobre o terreno) - art. 7º, nº 2; o auto de posse administrativa conterá a identificação dos titulares de direitos reais sobre os terrenos, especificará o estado em que o terreno se encontra no momento da posse, incluindo a descrição de outras construções que aí possam existir, e ainda a indicação dos equipamentos que não tiverem sido selados (falta de todos os elementos de identificação necessários à elaboração do auto) - art. 7º, nº 3. A falta de resposta ao requerimento apresentado pela Recorrente aos 19FEV99 (registado sob o n.º DF 1870) e a total falta de audiência daquela após a notificação de SFEV99, bem como a falta de notificação de qualquer acto posterior, que precedesse o despacho ora em crise, consubstancia uma flagrante violação e/ou integra a previsão, designadamente dos arts. 2.º, 17.º, 18.º, nº 1, 22º, 266º, 268º, nºs 1, 3, todos da CRP, o que, consequentemente, acarreta a nulidade do acto recorrido em virtude da sua inconstitucionalidade e por ofensa do conteúdo essencial de direito fundamental ( art. 133º , nº 2, al. d), do CPA ) - os quais foram assim violados pela sentença recorrida; x. O acto recorrido, ao determinar a posse administrativa, omitindo todos os elementos constitutivos da sua validade, desrespeita em absoluto a forma que a lei prescreve para tais actos, pelo que também por isso é nulo, conforme resulta das disposições conjugadas do art. 88º , nº 1, al. e) do DL 100/84 (em vigor ao tempo da prática dl acto, hoje art. 95º da Lei n.º 169/99 , de 18SET), art. 133º , nº 2, al. f), do CPA , e arts. 6º e 7º do DL n.º 92/95 , de 9MAI - os quais foram assim violados pela sentença recorrida; No caso de assim se não entender, o que só por hipótese se admite, então sempre o acto será anulável (art. 89º, DL n.º 100/84 – em vigor ao tempo da prática do acto), por: Vício de forma , em virtude de o procedimento administrativo subjacente se encontrar eivado das ilegalidades supra descritas, designadamente – a falta de decisão ao pedido da Recorrente; a falta de notificação de quaisquer actos posteriores à audiência prévia de SFEV99 ( arts. 100º e ss., do CPA ); a omissão de elementos essenciais para a tomada de posse administrativa ( arts. 6º e 7º , do DL nº 92/95 ); Violação de lei , em virtude de a actuação da autoridade administrativa supra descrita violar, designadamente, os arts. 3º , 4º , 5º , 6º , 6º-A , 7º , 8º , 9º , 66.º , 68, 70º , todos do CPA , e ainda dos referidos arts. do DL nº 92/95 ; A sentença recorrida violou os referidos normativos ao considerar que o acto recorrido não enfermava dos vícios assacados; nunca a Administração praticou um acto final oponível à Recorrente, ordenando-lhe a demolição; à Recorrente foi notificado apenas um projecto de decisão, ao qual esta respondeu, no âmbito da audiência prévia, pedindo que a sua situação fosse devidamente apreciada, no limite pedindo a oportunidade para legalizar o que houvesse de legalizar; Só por este facto, i.e., com este pedido da Recorrente, a Administração, em obediência aos princípios da legalidade, da justiça, da imparcialidade, da colaboração, e da proporcionalidade, deveria, o mínimo, ter suspendido o processo de demolição e analisado a questão; A sentença recorrida errou, pois, na aplicação do Direito ao caso concreto, na medida em que considerou inaplicáveis as disposições invocadas pela Recorrente, uma vez que, xvii. Não tendo sido notificado à Recorrente o acto a ordenar a demolição, nunca poderia ter validamente sido determinada a posse administrativa do prédio; A sentença recorrida igualmente errou na aplicação do Direito no que se refere à questão do ónus probatório quanto à efectiva notificação do acto administrativo alegadamente praticado em 29ABR99; Se a Administração alega que enviou ao administrado um qualquer ofício a comunicar-lhe, rectius, a notificá-la de um acto administrativo, cabe à Administração fazer a prova de que o oficio foi recebido e, consequentemente, que o acto foi notificado; É, aliás, impensável impor ao administrado o ónus da prova de não ter sido notificado de algo, o que justifica que o então em vigor DL nº 445/93 (aliás, expressamente invocado pela recorrida) dispunha no seu art. 69.º(estabelecendo uma formalidade senão ad substantiam pelo menos ad probacionem), que as comunicações e notificações devem ser efectuadas por carta registada com aviso de recepção; Foi exactamente isto que não foi feito pela CMA, violando frontalmente este imperativo, o mesmo se passando com o Tribunal a quo que, ao decidir como decidiu, violou, além dos que acima se enunciaram, este normativo legal e os princípios basilares que lhe subjazem, e, ainda, os arts. 341º , 342.º e 344º do CC ; O Tribunal a quo violou gravemente as regras do ónus da prova; A interpretação normativa que permita extrair um sentido como o contido na sentença recorrida, i.e., de que recai sobre o administrado o ónus probatório de que não foi notificado de qualquer acto administrativo, mesmo quando seja processualmente adquirido que a autoridade recorrida, até confessadamente, não fez prova de que expediu oficio a notificar o acto, é materialmente inconstitucional por violação, designadamente, dos princípios do Estado de direito, da tutela jurisdicional efectiva e da proporcionalidade, respectivamente vertidos nos arts. 2º, 268º, nº 4, e 18º, da CRP. Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., se requer seja revogada a sentença recorrida e substituída por decisão que dê provimento ao recurso de anulação. Para os devidos e legais efeitos, desde já se argúi a inconstitucionalidade do art. 15º da LPTA, nos termos e com os fundamentos doutamente aduzidos, designadamente, no Ac. TC nº 345/99 (Pº 996/98). A Autoridade Recorrida contra-alegou, defendendo o não provimento do recurso jurisdicional. O Meritíssimo Juiz pronunciou-se sobre a nulidade de sentença invocada pelo Recorrente, entendendo que ela não ocorre. O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos: A sentença é nula - omissão de pronúncia – quando deixe de apreciar questões de que devesse conhecer – art. 668º nº 1 do C. P. C. Tal nulidade está em correspondência directa com o dever imposto ao juiz - art. 660º nº 2 do C.P.C .– de resolver todas as questões que tiverem sido a submetidas à sua apreciação, tendo apenas como limite a sua prejudicialidade por virtude da solução dada a outras – por tal modo que é a infracção a esse dever que concretiza a dita nulidade. Ora, no caso concreto, do facto do Juiz não ter dado provimento ao recurso contencioso interposto pela recorrente e ter mantido o acto administrativo da recorrida, resulta, ainda que implicitamente, que esta não litigou de má-fé, pelo que somos do parecer que a presente sentença não padece da nulidade invocada. Corridos os vistos legais, cumpre decidir. 2 – Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto: Por despacho de 07.10.1999, a Sra. Vereadora ... , Presidente em exercício da Câmara Municipal da Amadora. nos termos do nº 3 do art. 44º, do D. Lei nº 100/84, de 29.03, no uso da competência prevista na alínea 1) do nº 2 do art. 53º, do mesmo D. Lei, com a redacção introduzida pela Lei 18/91 , de 12.06, e ao abrigo do art. 166º do RGEU e do disposto no art. 4º do art. 58º do D. Lei 445/91, de 20.11, determinou a POSSE ADMINISTRATIVA do lote de terreno situado na Estrada de ... com o Cruzamento da Estrada , propriedade da firma A..., com sede na Rua ...Freguesia de S. Brás, Amadora, em virtude daquela e arguida no processo de notificação nº 25/99, não ter procedido à demolição de um armazém erigido naquele terreno, ocupando uma extensão de 900 m2, destinado a guardar materiais de construção civil que a referida firma comercializa, o qual foi ali implantado sem a competente licença municipal, conforme lhe fora ordenado através do referido processo de notificação, de que a mesma tomou conhecimento em 08.02.99, pelo que a construção do referido armazém, está em violação com o disposto nos artigos 1º e 2º, do D. Lei 38.382, de 7/8/51, e na alínea a) do nº 1 do art. 1º, do D. Lei 445/91, de 20.11, por não ter sido licenciado por esta Câmara Municipal. E ordenou a notificação da A... de que ficasse ciente de que, ao abrigo do art. 166º, do RGEU e do art. 58º, nº 4 do D. Lei 445/91, de 20.11, esta POSSE se manteria durante o período de realização dos trabalhos de demolição da construção, caducando a mesma automaticamente após o termo daqueles, não se responsabilizando a Câmara pelos danos patrimoniais ou pessoais que o infractor venha eventualmente a sofrer e resultantes de quaisquer comportamentos destinados a obstruir a concretização da operação de demolição, a qual incluirá o arrombamento do portão de entrada do terreno se a mesma não for aberta voluntariamente. E que determinou que as despesas suportadas pela Câmara Municipal da Amadora com a demolição coerciva do armazém seriam posteriormente liquidadas pela notificada, através do pagamento voluntário, face à notificação do valor a pagar ou através da via judicial, em caso de não pagamento, conforme determina o parágrafo único do art. 166º, do RGEU, e os nºs 4 e 5 do art. 58º do D. Lei 445/91, de 20.11, situação que corresponde ao previsto na alínea ii do mandado de notificação nº 25/99. – Al. A) da especificação fls. 15 do instrutor. iv) A recorrente é uma sociedade que exerce a actividade de comércio de materiais de construção civil. al. B). v) O estaleiro dos materiais que comercializa situa-se no lugar de ..., Fonte das Avencas, A-da-Beja, também designado por Estrada ..., cruzamento com a Estrada da ..., no Concelho da Amadora – al. C). Por requerimento datado de 19.11.1992, entrado nos serviços da Câmara Municipal da Amadora em 25.11.1992, Proc. 170/92, dirigido ao Presidente da CMA, ..., na qualidade de gerente da empresa A..., dizendo ter adquirido 595/7480 e 2175/7480 avos de um terreno sito em Casal da Mira, Freguesia da Mina, Concelho da amadora, verificando a impossibilidade de tão cedo nele construir, e sendo-lhe necessário guardar material de construção (louça sanitária, mosaico, azulejo), para cuja venda e armazenamento não necessita de impermeabilização dos solos, solicitou que a «título precário (lhe fosse) permitido vedar o terreno e nele guardar os citados materiais até encontrar um outro terreno, melhor localizado onde o possa fazer” – Al. D). Neste requerimento encontra-se o seguinte texto manuscrito “Autorizado por deliberação da Câmara e nos termos da informação dos serviços» com a aposição da seguinte data: 20.05.93. – Al. E) viii)Por oficio nº DGU 008863 de 25.05.1993, subscrito pelo Sr. Vereador ... e dirigido a ..., comunicava-se: «Pelo presente, fica V. Exa. notificado que o documento registado nesta Câmara sob o nº 93-170/92 (..) obteve em 93.05.20, o despacho (autorizado por deliberação da Câmara (..)» - al. F). ix) No local referido em C) foi erigido um armazém destinado a proteger das intempéries azulejos, pavimentos e sanitários – al. G). x) O armazém é composto por uma base em betão e vários pilares em ferro, que suportam uma chapa metálica, em estrutura amovível. em virtude dos mesmos se apresentarem fixados ao solo através de parafusos. – al. H). Em virtude de o terreno no qual se situa o armazém ficar num declive extremamente pronunciado, e devido ao facto de com as águas das chuvas ocorrerem, muitas vezes, desmoronamentos, a requerente procedeu à construção de uma parece em betão para suporte das terras, uma vez que as mesmas, a todo o momento poderiam abater e causar prejuízo não só à requerente como também ao trânsito rodoviário que circula naquela estrada. – al. I). Tal declive do terreno permite que o armazém fique situado abaixo do nível de estrada. – al. J) O telhado deste armazém está pintado de verde. – al. L). Em 08.02.1999, no âmbito do procedo de notificação nº 25/99, da C MA, foi a requerente notificada ao abrigo dos artigos 100º e ss. Do CPA – audiência prévia dos interessados – do despacho do Sr. Presidente da Câmara Municipal de 26.01.99. – al. M) Para se pronunciar sobre o sentido provável a decisão, que era o de “ordenar a demolição das obras ilegais efectuadas e a aplicação das demais cominações previstas na lei (...), dispondo aquele de um prazo de 8 (oito) dias úteis, a contra da sua notificação (...) – Al. N). Nos termos do despacho notificado, uma das cominações legais aplicáveis seria proceder “à demolição em causa (...) a qual será efectuada a expensas da notificada” - Al. O). A requerente, na sequência daquela notificação, dirigiu ao Sr. Presidente da Câmara da Amadora, em 19.02.99, o requerimento registado sob o nº DF 1870, no qual expunha as suas razões e, entre outras, pedia que fosse autorizada, a título precário, a utilização do armazém até à sua possível alteração e legalização. – al. P) xvii i) Em 06.10.1999 (quarta-feira) foi a A..., visitada por funcionários da Câmara Municipal da Amadora, no exercício das suas funções fiscais municipais, afirmando terem ordens do Gabinete do Presidente para lhe comunicarem que, o mais tardar na sexta-feira, iriam proceder à demolição do armazém. – Al. Q). xix) Questionados sobre a razão de ser daquela inesperada atitude, reafirmaram serem aquelas as suas ordens, e que para qualquer esclarecimento adicional deveria dirigir-se à Câmara – Al. R). xx) Em 07.10.1999 foi a A... notificada do despacho supra referido em A), tendo-lhe sido afirmado que a demolição se realizaria na terça-feira seguinte (12.10.99). AL. S). O Armazém mencionado em G) possui uma área de implantação de cerca de 600/700 m2 – resposta ao quesito 2º. A Câmara Municipal da Amadora nunca autorizou a construção do estaleiro referido em C) – resposta ao quesito 4º. 3 –A Recorrente imputa à sentença recorrida nulidade por omissão de pronúncia. A nulidade de sentença por omissão de pronúncia verifica-se quando o Tribunal deixe de se pronunciar sobre questões sobre as quais deveria ter-se pronunciado [ art. 668.º , n.º 1, alínea d), do C.P.C ., aplicável por força do disposto no art. 1.º da L.P.T.A.]. Esta nulidade está conexionada com os deveres de cognição do Tribunal, previstos no artigo 660.º , n.º 1, do Código de Processo Civil , em que se estabelece que o juiz tem o dever de conhecer de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. No caso em apreço, a Recorrente invoca que pediu na réplica condenação da recorrida como litigante de má fé e houve omissão de pronúncia sobre esse pedido. Porém, como bem refere a Meritíssima Juíza no despacho de sustentação, tendo a réplica sido mandada desentranhar, não estava obrigado o Tribunal a pronunciar-se sobre as questões suscitadas na mesma, pois às peças desentranhadas, que deixam de constar do processo, não pode ser dado qualquer relevo processual. Por isso, não se tratando de omissão de pronúncia sobre uma questão suscitada pela Recorrente, não ocorre a invocada nulidade. 4 – A Recorrente defende que o acto recorrido violou as regras do Decreto-Lei n.º 92/95 , de 9 de Maio. Este diploma estabeleceu «as regras de execução de ordens de embargo, de demolição ou de reposição de terreno nas condições em que se encontrava antes do início das obras» e encontrava-se em vigor em Outubro de 1999, quando foi praticado o acto recorrido. ( ( ) Este diploma foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 555/99 , de 16 de Dezembro, e foi repristinado, até 31-12-2000, pela suspensão daquele diploma, determinada pela Lei n.º 13/2000 , de 20 de Julho. ) A primeira das regras que a Recorrente considera violadas é a do art. 6.º, n.º 1, deste diploma, que estabelece que «a ordem de demolição fixará os trabalhos a realizar pelo dono da obra, bem como o prazo para o início e conclusão dos mesmos» Porém, o acto recorrido não é um acto ordena demolição, tendo-se antes nele decidido tomar posse administrativa de um lote de terreno onde a Recorrente construíra um armazém, para levar a cabo a sua demolição. Os eventuais vícios de hipotético acto anterior que ordene demolição serão vícios próprios dele e não do acto recorrido, não estando a sua apreciação incluída no âmbito deste recurso contencioso, que tem por objecto o referido acto que decidiu tomar posse administrativa. 5 – A Recorrente afirma que foi violado o n.º 2 do art. 6.º do Decreto-Lei n.º 92/95 , que estabelece que «decorrido o prazo para o início ou para a conclusão dos trabalhos de demolição sem que a ordem se mostre cumprida, a entidade ordenante procederá à demolição da obra por conta do infractor, tomando, para o efeito, posse administrativa do terreno, nos termos do artigo seguinte». Por sua vez, o n.º 1 do art. 7.º do mesmo diploma, estabelece que «o incumprimento da ordem de demolição no prazo previsto para o início e conclusão dos respectivos trabalhos por parte do particular confere à entidade ordenante o poder de tomar posse administrativa do terreno onde se encontra a obra a demolir, por forma a poder ser aí instalado o estaleiro de apoio às obras de demolição e a facilitar a circulação de viaturas e de trabalhadores durante os trabalhos de demolição». Destas normas decorre que a tomada de posse administrativa tem como pressupostos a existência de um acto anterior ordenando a demolição e o seu incumprimento pelo destinatário da ordem. No caso em apreço, o acto recorrido foi antecedido de um processo de notificação, com o n.º 25/99, em que a Recorrente foi notificada para exercer o direito de audiência prévia relativamente a uma provável decisão de ordenar a demolição. Mas, tendo a Recorrente apresentado, na sequência da notificação, um pedido de autorização a título precário, do armazém em causa, não se provou que lhe tivesse sido notificada qualquer decisão que recaísse sobre esse requerimento nem a ordem de demolição e prazo para a efectuar. Uma notificação para exercício do direito de audiência sobre uma intenção da autoridade administrativa de ordenar a demolição em determinado não prazo, não pode ser considerada uma ordem de demolição nesse prazo, mas sim um mero acto preparatório de uma decisão correspondente, que pode ou não vir a ser tomada. Por isso, cabendo à Administração a prova dos factos que são pressupostos da sua actuação (como decorre, a contrario , do art. 88.º, n.º 1, do C.P.A. e tem sido entendimento deste Supremo Tribunal Administrativo) ( ( ) Neste sentido, pode ver-se, entre outros, o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 2-10-2002, proferido no recurso n.º 363/02. ), tem de entender-se não preenchido o requisito exigido pelos referidos arts. 6.º , n.º 2, e 7.º , n.º 1, do Decreto-Lei n.º 92/95 , da existência de uma ordem de demolição com fixação de prazos para início e conclusão dos trabalhos pelo particular. 6 – Conclui-se, assim, que o acto recorrido enferma de vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de facto e de direito, por decidir a posse administrativa sem verificação do pressuposto da existência de uma ordem definitiva de demolição com fixação de prazo para o particular executar os trabalhos. A situação não se enquadra em qualquer das hipóteses arroladas no n.º 2 do art. 133.º do C.P.A., para que se prevê a sanção de nulidade, nem ela está prevista em disposição especial. Por outro lado, não se está também perante uma situação em que ao acto faltem os elementos essenciais, aqueles sem os quais um acto não pode ser considerado um acto administrativo, pois o acto contém o sentido da decisão, a indicação do seu autor e a data em que foi praticado. No entanto, aquele vício de violação de lei justifica a anulação do acto (art. 135.º do C.P.A.). A anulação com fundamento neste vício, impede a renovação do acto, obstando a que seja decidiu a tomada de posse administrativa, com os pressupostos existentes, pelo que se torna desnecessário, para tutela dos interesses do Recorrente, a apreciação dos restantes vícios que são imputados ao acto recorrido. Termos em que acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional; revogar a sentença recorrida; conceder provimento ao recurso contencioso; anular o acto recorrido por vício de violação de lei Sem custas, por a Autoridade Recorrida estar isenta (art. 2.º da Tabela de Custas). Lisboa, 15 de Dezembro de 2004. – Jorge de Sousa (relator) – Edmundo Moscoso – Costa Reis. (vencido. Entendo que a Recorrente contenciosa foi notificada de que a C. Municipal pretendia a demolição da construção e que, sendo assim, o despacho recorrido não infringiu qualquer norma legal).