3. O objecto do recurso centra-se em duas questões essenciais:
Primo, a questão de saber se estão preenchidos os pressupostos essenciais para o decretamento do presente procedimento cautelar comum para remoção da Recorrida do cargo de cabeça-de-casal, da herança aberta por óbito do de cujus, mais concretamente se, in casu, se pode considerar verificado o requisito legal do fundado receio de que outrem, antes da acção ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito (ao direito dos Requerentes).
E isto porque, relativamente aos restantes requisitos legais, o Tribunal “a quo” decidiu que os mesmos estavam preenchidos. Por tal facto, desta parte não foi interposto qualquer recurso pelos Requerentes/Apelantes.
Assim sendo, transitada se encontra a decisão no que concerne a ter considerado como verificados os restantes pressupostos legais, nomeadamente a probabilidade séria da existência do direito invocado no requerimento inicial.
Secundo, suscitam os Recorrentes a questão de saber se o Tribunal “a quo“ poderia ter indeferido liminarmente o presente procedimento cautelar sem produção de prova (pois não foi permitido aos Requerentes/Apelantes apresentá-la), e sem ter previamente convidado os Requerentes a aperfeiçoar o seu requerimento inicial.
Questão igualmente pertinente face ao que o Tribunal “a quo” inseriu na matéria de facto “provada”, concluindo que “a demais factualidade alegada e invocada pelas partes é irrelevante para a apreciação dos presentes autos”.
Ora, uma conclusão dessa natureza indicia desde logo que o MMº Juiz “a quo” considerou que toda a demais factualidade alegada pelos Requerentes era irrelevante para a apreciação da causa, tanto que não procedeu à audição das respectivas testemunhas arroladas para aferir da existência dos pressupostos legais da providência cautelar requerida, e/ou da pertinência e oportunidade da presente providência.
Quando afinal, parece que não seria assim tão irrelevante, já que acabou por decidir no sentido de não estar preenchido o referido pressuposto legal.
Daí que seja pertinente suscitar a seguinte questão:
- Será que a decisão nos autos dispensava essa prova?...
É matéria de que se cuidará igualmente em sede recursória.
- 4.Algumas considerações sobre o procedimento cautelar comum:
- 4.1.Os Requerentes/Apelantes instauraram a presente providência cautelar comum pedindo, em síntese, que a Requerida fosse removida do cargo de cabeça-de-casal e nomeado, em sua substituição um dos herdeiros Requerentes.
Por sua vez o Tribunal “a quo” julgou improcedente o presente procedimento cautelar, sem que tivesse procedido à respectiva produção de prova, fundamentando a improcedência no seguinte vector fundamental: a “inexistência de qualquer apontamento concreto de prejuízo gerado pela actuação da Requerida no património da herança que lhe cabe administrar, enquanto cabeça-de-casal”. Para concluir pela inexistência do requisito legal citado.
Insurgiram-se os Requerentes contra tal entendimento. E desde já se adianta que lhes assiste razão, porquanto a decisão proferida não ponderou devidamente os argumentos aduzidos por aqueles, nem fez uma correcta interpretação jurídica dos pressupostos legais atinentes ao procedimento cautelar comum tendo em conta o caso em análise.
4.2. Com efeito, os Recorrentes instauraram o presente procedimento cautelar comum nos termos do actual art. 381º (e segts.) do CPC.
E como é consabido, este normativo foi alterado com a reforma processual de 1995, pelo que o entendimento jurisprudencial então sufragado, antes das referidas alterações legislativas, não pode servir de referência, salvo se se compaginar com a nova realidade jurídico-normativa vertida nos preceitos correspondentes.
Vem isto a propósito de a sentença proferida, não obstante se referir ao CPC na actual redacção, se estribar em jurisprudência muito anterior à referida reforma, nos termos que surgem citados a fls. 122 e 123.
Ora, com as alterações introduzidas em 1995 instituiu-se, conforme se salienta no relatório preambular do Decreto-Lei nº 329-A/95, de 12 de Dezembro, uma verdadeira acção cautelar geral especialmente vocacionada para a tutela provisória de quaisquer situações não especialmente previstas e disciplinadas, comportando o decretamento das providências conservatórias ou antecipatórias adequadas a remover o periculum in mora concretamente verificado e assegurar a efectividade do direito ameaçado.
E se é verdade que foi esta a ratio que presidiu à reforma e que aparece também referenciada nos autos, não se pode, contudo, abstrair do seu verdadeiro sentido e deixar de extrair dos normativos e entendimentos doutrinário e jurisprudencial actuais o necessário espírito e alcance.
4.3. Segundo a norma que estabelece o âmbito das providências cautelares não especificadas – art. 381º do CPC – o direito ameaçado e o interesse do Requerente da providência cautelar tanto pode fundar-se num direito já efectivamente existente, como numa situação jurídica emergente de decisão a proferir em acção constitutiva, porventura ainda não proposta, ou em sentença ainda não proferida.
De acordo com o novo regime assiste-se, hoje, à preocupação de acentuar duas vertentes essenciais da justiça cautelar: por um lado, a urgência do procedimento e, por outro, a efectividade do acatamento da providência ordenada.
É neste contexto que o art. 381º do CPC exige, para o decretamento de uma providência cautelar dessa natureza, a concorrência dos seguintes requisitos:
- a)- Probabilidade séria da existência do direito tido por ameaçado ou que venha a emergir de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta ou a propor;
- b)- Que haja fundado receio de que outrem, antes de proferida decisão de mérito, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito;
- c)- Que a providência Requerida seja adequada a remover o periculum in mora concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado;
- d)- Que ao caso não convenha nenhuma das providências tipificadas no CPC;
- e)– Que o prejuízo resultante da providência não seja superior ao dano que com ela se pretende evitar.
E de acordo com os termos impostos pelo art. 387º do CPC, tal providência só poderá ser decretada se, cumulativamente, se verificarem os seguintes requisitos legais:
- a)Haja probabilidade séria da existência do direito;
- b)E se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão.
Sendo de realçar que para a verificação do primeiro pressuposto basta um mero juízo de verosimilhança ou probabilidade, exigindo-se, quanto ao segundo, o fundado receio de lesão.
O fundado receio de lesão grave ou dificilmente reparável, enquanto pressuposto legal destas providências cautelares não especificadas, tem sido entendido como constituindo a manifestação do requisito comum a todas as providências e denominado de periculum in mora.
A este propósito deve atender-se que a lei determina que o receio deve ser fundado, mas suficientemente.
Ou seja, “deve estar apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo”. [3]
Segundo este Autor, o denominado fundado receio terá a mesma significação que a expressão utilizada no art. 406º, nº 1, do CPC, no qual o legislador faz apelo, a propósito do arresto, ao “justificado receio” ou ao “justo receio” de perda de garantia patrimonial, “pressupondo em ambas as normas a iminência da verificação ou repetição de uma lesão no direito”. [4]
Adverte, no entanto que, o critério de aferição não deve ser reconduzido à certeza inequívoca… bastando, por isso, que se mostre razoavelmente fundado esse pressuposto.
Para depois esclarecer que:
“As circunstâncias em que o juiz deve ter por justificado o receio de lesões futuras devem ser apreciadas objectivamente, tendo em conta o interesse do Requerente que promove a medida e o do requerido que com ela é afectado, as condições económicas de um e outro, a conduta anterior e a sua projecção nos comportamentos posteriores”.
E concluir que:
“Para cobrir o risco de decisões injustas, em prejuízo do Requerente ou do requerido, atribuiu-se ao juiz o papel de “fiel da balança”, devendo formar o seu juízo de acordo com as circunstâncias do caso concreto depois de produzida a prova apresentada pelas partes e de se esgotar o dever de inquisitoriedade perante a situação de facto submetida à sua apreciação”. [5]
4.4. Para além do exposto importa atentar que, pese embora se considerar que se mostram fora da protecção concedida pelo procedimento cautelar comum as lesões de direitos já inteiramente consumadas, já não se afigura defensável o mesmo entendimento quando se esteja perante lesões de natureza continuada ou repetida. Com tendência para se prolongarem no tempo.
Situação em que se pretenderá, naturalmente prevenir, evitar e pôr termo à continuação ou repetição de actos lesivos e para a qual se mostra como adequado o recurso ao procedimento cautelar comum com o consequente decretamento de uma providência que, em concreto, vise pôr fim à referida lesão de direitos com essa natureza.
4.5. Posto isto, e reportando-nos concretamente ao caso sub judice, não serão necessárias exaustivas considerações para se concluir pela justeza da pretensão dos Recorrentes e pela precipitação do Tribunal “a quo”.
Desde logo porque num processo complexo desta natureza não se pode concluir, sem que tivesse lugar a produção de qualquer prova, com o mínimo de certeza, que o Tribunal “a quo” se encontrava munido dos respectivos elementos que o habilitassem a decidir com equilíbrio e segurança.
A verdade é que, em termos abstractos, enquanto a Requerida se mantiver no cargo (e referimos em abstracto, porquanto em concreto desconhece-se, por não ter sido produzida prova, quaisquer factos que envolvam a forma como desempenhará o cargo, e que (in)competências revela) terá de praticar os respectivos actos que o exercício dos seus poderes de administração comporta, enquanto cabeça-de-casal da herança.
Actos que, pela sua natureza continuada, poderão ser lesivos dos restantes interessados da herança, a exigir, por conseguinte, que se ponha termo a essa situação para se acautelarem os eventuais direitos dos Requerentes.
Ora, a herança é uma “universitas juris” representada, enquanto subsiste, pelo cabeça-de-casal, a quem cabe a administração da herança até à sua liquidação e partilha, nos termos que constam do art. 2079º do CC.
E no exercício de tal cargo compete à cabeça-de-casal a prática de todos os actos que se mostrem indispensáveis à administração dos bens, neles se incluindo a movimentação de todos os depósitos bancários constituídos ao tempo da abertura da herança, e existentes nas contas correntes bancárias, a cobrança de quaisquer dívidas activas da herança, a aplicação e distribuição de rendimentos e a gestão de todo o património que a integre – cf. arts. 2089º, 2087º, 2092º e 2093º, todos do CC.
E sendo o património hereditário constituído por estabelecimentos comerciais ou empresas pode dizer-se que essa actividade é indissociável da boa e corrente gestão dessas empresas. A exigir, por conseguinte, que quem as administra esteja à altura do cargo, e possua as qualidades necessárias para o exercício e desempenho cabal de tais funções e que seja capaz de administrar o património hereditário com competência, prudência e zelo.
Sob pena de poder ser removido do cargo de cabeça-de-casal.
Com efeito, a lei comina com a sanção da remoção, sem prejuízo de outras sanções que ao caso couberem, todo o cabeça-de-casal que, nomeadamente, “não administrar o património hereditário com prudência e zelo” – alínea b), do nº 1, do art. 2086º do CC – e “revelar incompetência para o exercício do cargo” – alínea d) da mesma norma.
A este propósito pode ler-se em Antunes Varela e Pires de Lima, que a incompetência pressupõe que a pessoa nomeada revele, no desempenho do cargo, não possuir as qualidades necessárias para o preenchimento da função que lhe foi confiada. [6]
Igual incompetência revelará se com a sua conduta ameaçar lesar os interesses dos restantes herdeiros.
E essa incompetência, enquanto inaptidão para o exercício do cargo, terá de decorrer da matéria de facto alegada e provada nos autos, ainda que em sede cautelar.
4.6. No presente procedimento cautelar o pedido formulado pelos Requerentes foi no sentido de a Requerida ser “removida do cargo de cabeça-de-casal” da herança aberta por óbito do de cujus.
Para tanto alegaram diversas razões que enquadraremos, em síntese, nas seguintes categorias:
- ·Na da sua incompetência pessoal – baseada em diversos factores que vão desde a sua falta de idoneidade para o cargo (tendo os Recorrentes invocado, entre outras circunstâncias fácticas, o seu passado de “alterne”), o estado de saúde e a sua idade de mais de 70 anos;
- ·Na sua impreparação para a função – pela inexistência de conhecimentos teóricos ou académicos, cultura, ciência, formação ou saber;
- ·E na sua falta de experiência profissional no ramo – pela ausência de currículo, conhecimentos ou qualquer experiência no exercício de tal actividade ou qualquer outra de natureza similar.
Considerou, porém, o Tribunal “a quo” que “a incompetência pessoal da Recorrida para o exercício do cargo de cabeça-de-casal” da herança aqui em causa não se apresenta como motivo para justificar a sua remoção do cargo, nomeadamente, porque aquela pode “passar procuração para o efeito a quem disponha de especiais conhecimentos que nessas áreas se exijam”…
Argumentos que não podem de modo algum ser acolhidos por se desconsiderar, de todo, a realidade social, jurídica e económica que preside ao mundo empresarial e à administração de qualquer sociedade comercial nos tempos que correm, agravada pelos momentos conturbados que se vivem na actual sociedade portuguesa, num ambiente social e economicamente muito desfavorável ao exercício de quaisquer actividades económicas, com reflexos negativos e até nefastos para a saúde de todo o comércio, fruto da grave crise que se atravessa.
Sendo embora verdade que a cabeça-de-casal pode passar procuração a outrem que disponha desses conhecimentos, não pode contudo deixar de se atentar que a procuração não lhe retira nem a demite dos seus poderes de fiscalização dos actos do procurador, nem do dever de prestar contas aos respectivos herdeiros e restantes interessados pela administração da herança até à sua liquidação e partilha.
Nem tão pouco a desonera de ponderar os riscos ou de tomar decisões de especial importância sobre as questões que o dia-a-dia de uma empresa suscita e que, como defendem e bem, os Recorrentes, poderão ser ampliados, e tomar proporções incontroláveis e/ou irremediáveis quando mal ajuizados os riscos que as envolvem, com as consequentes repercussões negativas na diminuição e perda dos activos que constituem a herança, sobretudo atentos os bens que compreendem o acervo hereditário.
E para tanto, tem a cabeça-de-casal de possuir e demonstrar capacidade para o exercício de tal cargo, nomeadamente, saber gerir e administrar a herança aqui em causa. Sob pena de prejudicar séria, grave e irreparavelmente os direitos dos Requerentes.
Gerir empresas exige, no mínimo, preparação, experiência, capacidade e conhecimentos de gestão, possibilidades de acompanhamento das actividades desenvolvidas e poder decisório.
Matéria que apesar de alegada pelos Apelantes ao longo dos autos, e repetida exaustivamente - reafirmando que a Requerida não possui competências para tal, a ponto de requererem a sua remoção - não foi objecto de prova, por não ter sido determinada pelo Tribunal “a quo” e atempadamente produzida.
4.7. Ora, se os Requerentes conseguirem provar que associada à falta de condições pessoais da Requerida (pela sua avançada idade, pelo seu estado de saúde, etc…) a mesma não possui qualificação, experiência ou quaisquer conhecimentos profissionais ou de gestão que lhe permitam assegurar, pessoal e adequadamente, a boa administração das sociedades comerciais cujas participações sociais integram o acervo de bens da herança, aberta por óbito do pai dos ora Recorrentes, preenchidos se mostram os requisitos indispensáveis ao deferimento da providência cautelar solicitada ao Tribunal, nos termos estatuídos na alínea d), do nº 1, do art. 2086º do CC.
Por outro lado, parece no mínimo temerário e injustificado defender, sem produção de qualquer prova, que, no caso sub judice, inexiste o pressuposto legal do “fundado receio”.
Não só pelas razões já expostas, mas também porque a densificação do conceito do fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável se pode bastar com a constatação “de um acto que seja capaz de gerar uma dificuldade notável, importante para o exercício do direito”. [7]
Quer isto dizer que, se esse acto/facto se provar, se for repetido, ou se tiver potencialidade para se prolongar no tempo, mais grave será ainda a lesão que poderá provocar. E será dificilmente reparável o direito invocado pelos Requerentes da providência, que verão dessa forma mais agravados os danos desencadeados ou entretanto ocorridos. Com a consequente lesão grave dos direitos que os Requerentes/Recorrentes pretendem acautelar.
Tudo isto para se concluir que o Tribunal “a quo” não deveria ter indeferido o presente procedimento cautelar sem permitir a produção de prova requerida – atenta a relevância da prova testemunhal para esclarecimento destes pontos em concreto –, tanto assim que assentou a sua decisão na alegada não concretização dos prejuízos que acarreta e acarretará para os Recorrentes a manutenção da Recorrida no cargo de cabeça-de-casal.
Actividade probatória que se impõe, ainda mais, se se atentar no princípio da descoberta da verdade material e da justa composição da lide.
5. Deve, contudo, centrar-se a produção da prova no apuramento da matéria factual que releva para se aferir da eventual incompetência da Requerida para o exercício do cargo de cabeça-de-casal, porquanto, tal como se diz na sentença posta em causa e que apenas nesta parte se acompanha, a condição pessoal imputada pelos Requerentes à Requerida, relativamente ao seu passado e vida pessoal de eventual “alterne”, só por si, não releva para a decisão a proferir no âmbito desta providência cautelar. E enquanto tal, não importa discutir.
Como dizia Alberto dos Reis, é pelo fim ou pela função, e não pela estrutura, que a actividade cautelar se pode distinguir da actividade declarativa e da actividade constitutiva.[8]
Ideia que também perpassa no Acórdão da Relação do Porto,[9] onde se refere que a providência “surge como antecipação e preparação duma providência/acção ulterior; prepara o terreno e abre o caminho a uma providência/acção final”.
Não se confunde, por conseguinte, com esta. Com a acção final, com a acção de que é dependência.
Não estamos no domínio da acção declarativa de anulação do casamento que os Requerentes vão propor, como dependência desta providência. Mas sim no âmbito de um procedimento cautelar.
Para o procedimento cautelar importa, isso sim, cingir a prova à aptidão para o desempenho do cargo da cabeça-de-casal, à prova da sua eventual (in)competência para o exercício do cargo, inexistência de conhecimentos e experiência profissional, etc… tanto mais que a Requerida já tem 70 anos de idade.
E porque essa prova não foi feita, não se pode sufragar a decisão do Tribunal “a quo”, que denegou a providência cautelar Requerida.
Razão pela qual se julga procedente a Apelação e se revoga a decisão recorrida.
6. Quanto aos demais argumentos suscitados pelos Recorrentes nas suas alegações, prejudicados ficam em face do que antecede e que se decidiu.
III – Em Conclusão:
- 1.Enquanto a cabeça-de-casal se mantiver no cargo terá de praticar os respectivos actos que o exercício dos seus poderes de administração da herança comportam, até à liquidação e partilha dessa herança.
- 2.Neles se incluem a movimentação de todos os depósitos bancários constituídos ao tempo da abertura da herança, e existentes nas contas correntes bancárias, a cobrança de quaisquer dívidas activas da herança, a aplicação e distribuição de rendimentos e a gestão de todo o património que a integre – cf. arts. 2089º, 2087º, 2092º e 2093º, todos do CC.
- 3.No exercício dessas funções a cabeça-de-casal pratica actos que, pela sua natureza continuada, poderão ser lesivos dos restantes interessados da herança, a exigir, por conseguinte, que uma vez verificadas tais circunstâncias, se ponha termo a essa situação para se acautelar os eventuais direitos daqueles.
- 4.Sendo o património hereditário constituído por estabelecimentos comerciais ou empresas, pode dizer-se que essa actividade é indissociável da boa e corrente gestão dessas empresas. Por conseguinte, quem as administra deve estar à altura do cargo, e possuir as qualidades necessárias para o exercício e desempenho cabal de tais funções, e ser capaz de administrar o património hereditário com competência, prudência e zelo. Sob pena de prejudicar séria, grave e irreparavelmente os direitos dos restantes herdeiros.
- 5.Se os Requerentes conseguirem provar que a cabeça-de-casal não possui qualificação ou quaisquer conhecimentos profissionais ou de gestão que lhe permitam assegurar, pessoal e adequadamente, a boa administração das sociedades comerciais cujas participações sociais integram o acervo de bens da herança, aberta por óbito de seu pai, preenchidos se mostram os requisitos indispensáveis ao deferimento da providência cautelar de remoção do cabeça-de-casal solicitada ao Tribunal, nos termos estatuídos na alínea d), do nº 1, do art. 2086º do CC.
