IVFUNDAMENTOS DE DIREITO
Iremos analisar em primeiro lugar as questões colocadas na apelação da ré/recorrente, dado que segundo nos é dado perceber, esta impugna a matéria de facto provada e em segundo lugar a questão suscitada na apelação da ré é comum à apelação do réu, sendo, assim, a sua abordagem simultânea.
Apelação da Ré
- Impugnação da matéria de facto A apelante parece querer impugnar a decisão da matéria de facto, já que nas conclusões 8ª a 10ª do recurso por si apresentado, refere que ficou provado que os estabelecimentos nunca funcionaram em simultâneo; que o A., aquando do trespasse, deveria saber que o estabelecimento ao lado daquele que adquiriu voltaria a funcionar, porque sustentou placas anunciando aluguer ou trespasse, tendo em conta os depoimentos serenos, coerentes e unânimes das testemunhas D, E, F, G e H, todos clientes do estabelecimento explorado pelo A..
Ora, é sabido que os recursos são o meio de impugnar as decisões judiciais, isto é, o processo de combater, refutar ou contestar as decisões dos tribunais com que se não concorda.
É no corpo da peça da alegação de recurso que o recorrente deve expor os fundamentos da sua discordância com a decisão impugnada, para depois, em conclusões, resumir esses fundamentos, observando por esse modo o duplo ónus de alegação e conclusão que a lei sobre ele faz impender.
As conclusões da alegação, através da elaboração de um quadro sintético das questões a decidir e das razões por que devem ser decididas em determinado sentido, destinam-se a resumir para o tribunal ad quem o âmbito do recurso e os seus fundamentos.
Ora, sabe-se que o Tribunal da Relação só em situações excepcionais pode alterar a matéria de facto. E, tal sucede porque no nosso direito processual civil se acha consagrado o princípio da prova livre (artº 655º do CPC), segundo o qual o Tribunal aprecia livremente as provas e responde de acordo com a convicção que tenha formado acerca de cada ponto da matéria de facto controvertida, salvo se a lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial, pois, neste caso, esta não pode ser dispensada.
De acordo com tal princípio, o qual se contrapõe ao princípio da prova legal, as provas são apreciadas livremente, sem qualquer escala de hierarquização, de acordo com a convicção que geram realmente no espírito do julgador acerca da existência do facto.
O Julgador é, assim, livre ao apreciar as provas, embora tal apreciação seja vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório. Livre apreciação essa, não em observância a qualquer arbitrária análise dos elementos probatórios, mas antes estribada na sua análise num complexo de motivos, referências e raciocínio, de cariz intelectual e de consciência, que deve de todo em todo ficar de fora a qualquer intromissão interna em sede de conhecimento. Isto é, na outorga, não de um poder arbitrário, mas antes de um dever de perseguir a chamada verdade material, verdade prático-jurídica, segundo critérios objectivos e susceptíveis de motivação racional.
Efectivamente, o que a ré/apelante faz nas suas alegações de recurso é uma reapreciação da prova gravada, chegando ao ponto de afirmar que determinados factos estão provados estribados em depoimentos de determinadas testemunhas, quando tal não acontece.
Contudo, se a recorrente pretendia que as respostas a determinados factos (os acima enunciados) fossem alteradas, então, deveria ter especificado quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, bem como os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação, que imporiam decisão diversa da recorrida.
E, neste caso, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artº 522º-C (cfr. nº 2 do artº 690º-A do CPC).
A recorrente não cumpriu, porém, o disposto no artº 690º-A nº 1, als. a) e b) e 2 do CPC.
Com efeito, não se pode fazer como fez a recorrente, dizer apenas que tais factos se mostram provados atentos os depoimentos prestados pelas testemunhas que identifica e retirar outras conclusões que o Tribunal recorrido não retirou precisamente porque tal matéria não se mostra provada, uma vez que em parte alguma do corpo das alegações do recurso e das respectivas conclusões, individualiza qualquer quesito da base instrutória e respectiva resposta que, no seu entender merecesse resposta diversa daquela que foi dada pelo Tribunal recorrido.
Não o tendo feito e, vigorando entre nós o princípio da livre apreciação da prova, ou seja, o juiz responde aos quesitos segundo a convicção que formar acerca de cada facto quesitado (artº 655º nº 1 do CPC), cabe ao julgador, depois da prova produzida, tirar as suas conclusões, em conformidade com as impressões recém-colhidas e com a convicção que através delas se foi gerando no seu espírito, de acordo com as máximas da experiência que foram aplicáveis.
E, o Tribunal da Relação não pode, em princípio, alterar as respostas dadas aos quesitos ou, nos casos em que o processo não comporta base instrutória, a matéria de facto dada como provada.
Só o poderá fazer dentro dos limites previstos no artº 712º do CPC, isto é, se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base às respostas, ou se os elementos fornecidos pelo processo impuserem uma resposta diversa, insusceptível de ser destruída por qualquer outras provas, ou se o recorrente apresentar um documento novo e superveniente que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a resposta assentou.
In casu, tal como se mostra impugnada – incorrectamente - a matéria de facto, não é possível, a este Tribunal indagar da justeza ou não das respostas dadas aos quesitos, razão pela qual, esta Relação considera como assentes os factos dados como provados pelo Tribunal a quo.
Nestes termos e nesta parte, quanto a esta primeira questão e nos termos das citadas disposições legais, impõe-se a rejeição do recurso.
- Saber se a decisão recorrida fez uma correcta valoração jurídica dos factos dados como provados.
A sentença recorrida qualificou o contrato celebrado entre o A. e os RR., como um contrato promessa de trespasse, tendo considerado face aos factos dados como provados, designadamente os que vêm plasmados nos pontos 5 e 6, que a conduta dos RR. integra o conceito de “concorrência desleal”, o que justifica a perda do interesse do A. na realização do negócio prometido e o legitima a resolver o contrato, o que foi declarado, condenando-se, em consequência os RR. a restituir ao A. a quantia entregue a título de sinal.
Os RR., ora recorrentes sustentam, contudo, que os factos dados como provados só podem levar à conclusão que foi o A. quem incumpriu culposamente o contrato, que por não ter havido da parte dos RR. qualquer manobra dolosa ou desonesta atentatória dos mais elementares deveres da boa fé, não ocorrendo a “concorrência desleal”, tanto mais que não consta do contrato promessa de trespasse a inclusão de uma cláusula de não concorrência, razão pela qual não se verifica a resolução do contrato.
Vejamos se lhes assiste razão.
Não vem questionada a qualificação do contrato pelas partes, como de contrato promessa de trespasse, pelo que neste ponto assentamos.
O que é questionado é se a conduta dos RR. constituíu “concorrência desleal” como foi considerado na sentença recorrida ou se, pelo contrário tal situação não se verifica, como sustentam os recorrentes.
Segundo o artº 317º do Código da Propriedade Industrial (DL nº 36/2003 de 05/03, vigente à data da prática dos factos) constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, sendo como tais expressamente proibidos, entre outros “os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue” (al. a)).
Ora, de acordo com o que vem provado nos pontos 3, 5 e 6 da matéria provada, não restam dúvidas de que os trespassantes começaram a exercer o comércio em estabelecimento do mesmo ramo e em local contíguo ao do A., em termos nitidamente ofensivos daquela norma, tendo, aliás, o A. tomado conhecimento de tal facto logo no mês seguinte a ter começado a exploração do estabelecimento trespassado.
De facto, não só o novo estabelecimento dos RR. se situa na mesma localidade, é do mesmo ramo de negócio como igualmente começou a ser explorado por estes precisamente em local contíguo ao do A., tentando desta forma menos leal, correcta e transparente captar a eventual clientela que se poderia dirigir ao estabelecimento deste.
Alegam os RR., ora recorrentes que o Tribunal a quo nunca poderia ter fundamentado a sua decisão com base na concorrência desleal, nem no risco de desvio de clientela, porquanto os estabelecimentos nunca funcionaram em simultâneo.
Porém, não se mostra correcta esta afirmação, porquanto este último facto não ficou minimamente demonstrado, como se alcança da matéria de facto provada.
Alegam ainda os recorrentes que no contrato de promessa de trespasse celebrado não ficou estipulada qualquer cláusula alusiva ao pacto de não concorrência, pelo que, não entendem como a sentença recorrida pode fundamentar que o dever de não concorrência desleal não tenha que ser plasmado expressamente e por escrito, no documento outorgado entre as partes.
Sobre a vinculação ou não do trespassante, por efeito do próprio trespasse, ao não exercício de concorrência – no caso em que os contratantes nada estipularam, como é o caso, as opiniões dividem-se.
Entendendo que os trespassantes ficam vinculados, temos a posição do Prof. Nogueira Serens (vide CJSTJ, IX, 2, 6 e o Ac. do TRC de 21/01/97 – CJ 1997, I, pag. 27).
Sufragando a posição de não vinculação, temos o Ac. do TRP de 14/03/96 in CJ, 1996, II, 200 e um estudo do Dr. Nuno Aureliano sobre a matéria (Estudos em homenagem ao Prof. Galvão Teles, IV, 717 e ss, socorrendo-se analogicamente do nº 1 do artº 9º do DL nº 178/86 de 03/07 (respeitante ao contrato de agência) e do artº 36º nºs 1 e 2 da LCT.
Existe ainda uma posição intermédia defendida não só pelo Prof. O. Ascensão (in Concorrência Desleal, pag. 597 e ss) segundo a qual se entende que “no valor do estabelecimento se entra em conta com o valor da clientela, havendo, assim, uma obrigação implícita de não concorrência, pois o trespassante não pode depois beneficiar daquele elemento de que já foi remunerado pelo trespasse celebrado”, como pelo Prof. Menezes Cordeiro (Estudos em homenagem ao Prof. Dr. Galvão Teles, III, 419), entendendo este último que o dever de não concorrência poderá ser uma exigência da boa fé.
A lei nada estatui sobre este dever de não concorrência.
Assim, consistindo “o trespasse, na transmissão definitiva da propriedade dum estabelecimento comercial por negócio entre vivos, mas como um todo, como uma unidade, como um conjunto aglutinado de elementos corpóreos e incorpóreos, entre estes avulta a clientela, a certa, resultante de relações contratuais já estabilizadas e a virtual, correspondente às expectativas ou possibilidades de que novos clientes se dirijam à empresa”. [1]
Pelo que, nos contratos de trespasse idênticos àquele que foi celebrado entre o A. e os RR., é habitualmente aceite que existe uma cláusula, de harmonia com a qual constituirá concorrência ilícita a captação de clientela do estabelecimento trespassado pelo trespassante: trata-se de uma cláusula implícita, na medida em que se torna dispensável a sua expressa estipulação para dar origem ao surgimento do dever jurídico (obrigação) correspondente.
É, pois, a posição intermédia, aquela pela qual optamos.
O fundamento jurídico desta obrigação de não concorrência encontra arrimo no artº 879º al. b) do CCivil que refere ser efeito essencial da compra e venda a obrigação de entregar a coisa, sendo certo que da conjugação deste preceito com o do artº 762º/2 do mesmo Código (princípio geral da boa fé) resulta que o vendedor a deve entregar de modo a permitir a sua plena utilização e gozo por parte do adquirente; quando o não faça comete, logicamente, um ilícito contratual, tornando-se responsável pelos danos ocasionados ao credor e devendo presumir-se a sua culpa, nos termos gerais (artºs 798º e 799º do mesmo diploma). [2]
Na verdade, a boa fé aconselhava a que os AA. agissem com lealdade, correcção e a lisura exigíveis às pessoas e aos contratos, o que, no caso em apreço, não aconteceu.
Assim, pese embora os trespassantes não fiquem inibidos, pelo trespasse, de continuar a desenvolver actividade semelhante, o modo como esta veio a ser exercida por parte dos RR. é que determinou a concorrência desleal, pois foi exercida com claro abuso da liberdade concorrencial.
Na verdade, tal não ocorreria se estivéssemos perante um centro comercial em que os estabelecimentos de restauração estão habitualmente todos situados no mesmo piso, todos contíguos entre si. Mas, estamos a falar de uma localidade. Se os trespassantes tivessem aberto na loja contígua ao estabelecimento do A., um estabelecimento de outro ramo, tal problema também não se colocava.
Mas, o que aconteceu é que o A. teve conhecimento um mês depois de ter começado a exploração do estabelecimento trespassado pelos RR. de que estes se preparavam para na loja contígua começarem a explorar um estabelecimento do mesmo ramo, o que efectivamente acabou por acontecer.
Trata-se, assim, de uma exigência de acordo com os princípios da boa fé.
É que se no valor do estabelecimento trespassado se entrou em linha de conta com o valor da clientela, existe, logo, à partida, uma obrigação implícita dos trespassantes de não concorrência, pois, caso contrário, iriam beneficiar novamente daquele elemento que já foi remunerado pelo trespasse celebrado.
Pelo que, tal como se refere na sentença recorrida “não é exigida uma confusão efectiva e prejudicial; basta o perigo de que a mesma aconteça”. [3]
E, isso é mais que suficiente para que o A. perca o interesse na realização do negócio prometido, que foi posto em crise pela actividade concorrencial desleal dos RR. e legitima aquele a resolver o contrato, tal como se decidiu na sentença recorrida e a haver o montante do sinal entregue, tal como peticionado (cfr. artºs 808º/1 e 442º/2 ambos do CCivil).
Apelação do Réu
Dado que a questão a apreciar na apelação do R. é comum à segunda questão, ora apreciada, no recurso de apelação da Ré, dá-se a mesma aqui por inteiramente conhecida.
Improcedem, assim, in totum, as conclusões de recurso de ambos os apelantes.
Em conclusão:
Se os trespassantes começaram a exercer o comércio em estabelecimento do mesmo ramo, em local contíguo ao estabelecimento trespassado, tomando o A. conhecimento de tal facto logo no mês seguinte a ter começado a exploração do estabelecimento trespassado, fizeram-no em termos nitidamente ofensivos às normas e usos honestos da actividade económica, configurando concorrência desleal.
