B- O direito
Porque algumas das questões colocadas pelas recorrentes estão interligadas e dado que, por outro lado, outras dessas questões se apresentam como de conhecimento prévio à decisão da questão de fundo, serão as questões suscitadas nas conclusões de recurso apreciadas conjuntamente e pela sua ordem sistemática.
1. nulidade do acórdão
1.1- A autora/recorrente começou por invocar a nulidade do acórdão recorrido com o fundamento de que fora omitida a apreciação das questões por si suscitadas e que se relacionavam com a falta de cumprimento de pré-aviso de denúncia contratual.
Esta questão foi apreciada no acórdão do Supremo proferido a 13 de Fevereiro de 2007, e, entendendo-se que a arguida omissão havia efectivamente sido praticada, ordenou-se que a mesma fosse suprida pela Relação, o que efectivamente veio a acontecer.
Está, portanto, sanada a invocada nulidade.
1.2- Defende, por sua vez, a ré/recorrente a anulação do acórdão recorrido para reapreciação da matéria de facto, porquanto a Relação se limitou a apurar se a convicção do tribunal da 1ª instância tem suporte na prova produzida, eximindo-se a formular a sua própria convicção perante a prova produzida sobre os pontos da matéria de facto controvertidos.
Ao Supremo Tribunal de Justiça, como Tribunal de revista que é, só cumpre, em princípio, apreciar matéria de direito e não julgar matéria de facto.
Em conformidade com o estatuído nos arts. 729º, nº 2 e 722º, nº 2, C.Pr.Civil, poderá, todavia, o Supremo pronunciar-se sobre os factos provados se existir erro das instâncias na apreciação das provas, erro esse traduzido na violação das normas que fixam o seu valor.
Mas se o STJ não pode exercer censura sobre o não uso pela Relação dos poderes conferidos pelo art. 722º, nem indagar se houve erro na apreciação das provas ou na fixação dos factos, já pode averiguar se a Relação fez bom uso dos ditos poderes, isto é, se os exerceu dentro dos limites legais.
A Relação pode alterar a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto, diz-se no na al. a) do nº 1 do art. 712º C.Pr.Civil, se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690.º-A, a decisão com base neles proferida.
Quando na 1ª instância a prova seja documentada nos termos do artigo 522º-B, e se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados (nº 2 do artigo 712º).
Observado que seja este condicionalismo, a Relação tem de reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão sobre a matéria de facto, indo, como afirma Lebre de Freitas(1), na sua veste de tribunal de apelação, reponderar a prova produzida em que assentou a decisão impugnada.
Exige-se que a Relação proceda a um exame crítico das provas especificadas pelo recorrente, por referência aos suportes técnicos assinalados na acta, a cada um dos pontos controvertidos que, segundo ele, impunham decisão diversa da que mereceram. Esse exame implica a audição dos depoimentos gravados e, depois, a emissão de um juízo valorativo sobre aqueles depoimentos indicados como susceptíveis de poderem provocar uma alteração da fixação da matéria de facto, numa análise crítica substitutiva da efectuada na 1ª instância. Mas um juízo valorativo próprio e autónomo do da 1ª instância.
Só assim é que se assegurará um recurso efectivo em matéria de facto, sendo que sobre esta é que assentará toda a construção da decisão final.
Porém, a garantia do 2º grau de jurisdição em matéria de facto não implica a reapreciação de toda a prova produzida, ou seja, a repetição da audiência perante a Relação, tendo apenas por objecto a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, como se refere no preâmbulo do Dec-Lei 39/95, de 15 Fevereiro, o que minorará os inconvenientes decorrentes da falta de imediação na produção da prova que sempre aqui se verificará.
No acórdão recorrido, para além de considerações sobre o princípio da livre apreciação da prova, consignou-se expressamente: ouvidas as gravações da prova produzida em audiência, nomeadamente os depoimentos invocados pela Apelante, há que concluir no sentido de não poderem merecer censura as respostas positivas dadas á referida matéria. Para depois se entrar na apreciação concreta dos depoimentos das testemunhas em causa, confrontá-los entre si, aquilatar da sua credibilidade e concluir que essas testemunhas possuíam um efectivo conhecimento directo dos factos, pelo que tal valorização não se acha desconforme com as regras normais da experiência e da lógica.
Deste segmento do acórdão recorrido ressalta que se fez uma apreciação dos depoimentos prestados pelas testemunhas em que se basearam as respostas aos pontos controvertidos impugnados, com incidência específica no depoimento das testemunhas CC, DD, EE o e FF, e que a versão por estas trazidas alicerça a convicção de que a resposta que aqueles pontos controvertidos mereceram na 1ª instância era a correcta.
Deu-se minimamente cumprimento ao estatuído no citado nº 2 do art. 712º, já que, após apreciadas as respectivas provas, se concluiu, naturalmente em convicção própria formada nessa reapreciação, não haver disparidade entre esses elementos probatórios e a fixação da matéria de facto, ou seja, não existir o invocado erro de julgamento.
Conclui-se, pois, pela inexistência da invocada nulidade
2. desconsideração de factos provados por confissão
Sustenta a autora/recorrente que a Relação ignorou a declaração confessória feita pela recorrida de o verdadeiro motivo para a ocorrência da denúncia do contrato por si efectuada, ter sido, não a reestruturação da rede de concessionários BB, mas, antes, um alegado incumprimento contratual da recorrente. Esta confissão, feita expressamente em juízo e não tendo sido revogada até específica aceitação pela autora, é inequívoca e tem força probatória plena contra o confitente. Por isso, conclui, tem de se ter como assente que a real e efectiva razão da denúncia promovida e levada a cabo pela recorrida foi a de um suposto incumprimento da recorrente por objectivos comerciais assumidos, fundamento esse não adicionável à prova de ter havido em geral uma reestruturação e de a recorrente ser concessionária sua.
Determina a lei que, na fundamentação da sentença ou do acórdão, deve o juiz ou colectivo de juízes, como é o caso da Relação, tomar em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal colectivo deu como provados, fazendo o exame crítico das provas de que lhe cumpre conhecer (arts. 659°, nº 3, 713°, n° 2 e 726° do C.Pr.Civil), e isto independentemente de tais factos terem ou não sido levados à factualidade assente ou incluídos na base instrutória.
Uma vez que é plena a força probatória decorrente desses meios, o exame crítico das provas a que se reporta o nº 3 daquele art. 659º limita-se praticamente ao registo e consideração dos factos emergentes desses elementos de prova.
A confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contraria -art. 352° C.Civil.
A confissão judicial espontânea pode ser feita nos articulados, segundo as prescrições da lei processual, ou em qualquer acto do processo, firmado pela parte pessoalmente ou por procurador especialmente autorizado -art. 356°, n° 1.
Se a declaração confessória … for acompanhada da narração de outros factos ou circunstancias tendentes a infirmar a eficácia do facto confessado ou a modificar ou extinguir os seus efeitos, a parte que dela quiser aproveitar-se como prova plena tem de aceitar também como verdadeiros os outros factos ou circunstancias, salvo se provar a sua inexactidão -art. 360°.
Previamente à interpretação da declaração confessória, que, como acto jurídico, o seu conteúdo será, em princípio, interpretado de acordo com a doutrina da impressão do destinatário, ou seja, com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do confítente, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele (arts. 295° e 236°, n° 1, C.Civil), patamar onde a recorrente coloca a questão, há que averiguar se a confissão assume efectivamente valor probatório pleno, concretamente se a declaração na parte em que envolve confissão conflitua ou não com outros factos circunstanciais que a acompanham.
Mas esta é matéria de facto da exclusiva competência das instâncias. E a Relação, no acórdão recorrido, ponderando todos os factos circunstanciais que acompanharam a confissão, isto é, a sua indivisibilidade, afirma que não é possível deixar de encarar o alegado pela Ré nos supra citados artigos da sua contestação desgarrado do que constitui o posicionamento desenvolvido ao longo de todo o articulado e que se traduz, fundamentalmente, no facto da comunicação da denúncia à Autora (…) consubstanciar uma etapa indispensável ao processo de reestruturação da rede de concessionários BB …E concluiu, em consonância com esta tomada de posição, que as afirmações da recorrida não podem ser tidas como confissão relativamente ao verdadeiro fundamento da denúncia do contrato.
Não estando em causa a força probatória da confissão por a Relação não ter julgado confessados os factos, não pode esta decisão ser censurada pelo Supremo, tribunal de revista.
3. natureza jurídica do contrato
Tanto na sentença da 1ª instância como no acórdão recorrido, qualificou-se o acordo celebrado entre as partes como um contrato de concessão comercial, qualificação com a qual a autora/recorrente acaba por condescender, mas que a ré/recorrida rejeita, defendendo estar-se antes perante um contrato de franquia.
Porém, afigura-se-nos, e adiantamo-lo já, que a acertada classificação jurídica desta relação contratual é mesmo a de concessão comercial.
A concessão comercial constitui, ao mesmo tempo, um método de organização das relações entre produtor e distribuidor e uma técnica de distribuição de produtos no mercado. A operação económica que subjaz a este contrato, intermediando a produção e o consumo, visa precisamente a comercialização de um produto ou gama de produtos.
A concessão comercial apresenta-se como um contrato juridicamente inominado que, em traços gerais, se pode descrever como aquele em que um comerciante independente (o concessionário) se obriga a comprar a outro (o concedente) determinada quota de bens de marca, para os revender ao público em determinada área territorial, e, normalmente (mas nem sempre), com direito de exclusividade –cfr. acs. S.T.J, de 2001/02/01 e de 2006/10/10 (2).
O concessionário obriga-se, em regra, a comprar uma quantidade de produtos durante certo período, pelos quais paga um preço, e a revendê-los à sua clientela. Por vezes, estabelecem-se obrigações acessórias, como a obrigação de adquirir e/ou vender uma quantidade mínima de produtos e ainda a não adquirir os mesmos produtos a empresas diferentes e de publicitar esses mesmos produtos.
Entre o concedente e o concessionário estabelece-se uma relação jurídica duradoura, representando o dever de revenda o núcleo central do contrato, agindo o concessionário em seu nome e por sua conta. Ele é proprietário dos produtos que distribui e a sua contrapartida económica traduz-se na diferença entre o preço por que compra os produtos e o preço por que os revende (3)..
Indispensáveis à caracterização deste contrato são a relação duradoura entre o produtor e o distribuidor, a actuação do concessionário em nome e por conta própria, a obrigação do concessionário promover a revenda dos bens adquiridos ao concedente na respectiva zona, constituindo os bens produzidos ou distribuídos pelo fornecedor o objecto mediato do contrato, a obrigação futura de compra e venda por concessionário e concedente dos produtos objecto do contrato e obrigação do concessionário de orientar a sua actividade em função das finalidades do contrato e do concedente lhe fornecer os meios necessários ao exercício da sua actividade (4).
Por sua vez, o contrato de franquia, apesar de constituir também ele um contrato de distribuição, representa uma forma mais estreita de cooperação e de maior integração do franquiado (distribuidor) na rede do franquiador, gerando no público, como refere Pinto Monteiro(5), a convicção de ser o próprio fabricante, ou uma sua filial, a encarregar-se da distribuição.
Pode-se definir como sendo o acordo mediante o qual o franquiador concede ao franquiado, mediante determinada contrapartida monetária, a utilização, em determinada área geográfica, de marcas, nomes, insígnias comerciais, processos de fabrico e técnicas comerciais que estão presentes na negociação pelo franquiado dos bens adquiridos ao franquiador. O franquiado actua na esfera comercial própria do franquiador, beneficiando da sua organização comercial e do sinal distintivo do seu comércio, integrando a sua rede de distribuição.
Há no contrato de franquia uma maior ingerência, mesmo controlo do franquiador na actividade do franquiado e um aproveitamento por este das vantagens decorrentes de toda a actividade organizativa e promocional montada e desenvolvida por aquele, de forma muito mais interligada e acentuada do que na concessão.
Na situação em análise, e numa síntese dos factos relevantes dados como assentes, temos que as partes, sob a designação de Contrato de Concessionário BB, celebraram um contrato, por tempo indeterminado, mediante o qual a ré se obrigava a fornecer à autora veículos automóveis e peças da marca BB e esta, por sua vez, se obrigava a pagar o preço desses produtos e promover a sua venda e prestar assistência, em regime de exclusividade, nos concelhos de Castelo Branco, Idanha-a-Nova, Oleiros, Penamacor, Proença-a-Nova e Vila Velha de Ródão.
Perante esta factualidade pode afirmar-se, com segurança, que se está perante um contrato de carácter duradouro, no qual o concedente, em vista da colocação no mercado dos bens que fabrica, tem que fornecer o concessionário, procedendo este à revenda desses bens, mas actuando em nome próprio e por sua conta. Procedendo ainda com grande autonomia na determinação dos preços e descontos dos produtos vendidos, assim como no cumprimento dos objectivos de venda e serviços de manutenção.
E como se conclui no acórdão recorrido, o facto da autora utilizar sinais distintivos da marca BB e respeitar os padrões de design da marca, apenas se reconduz ao facto de actuar como revendedora destes produtos, não evidenciando a existência de uma integração vertical.
Estão aqui retratados os elementos constitutivos de um contrato de concessão comercial.
Têm, aliás, sido submetidas à apreciação deste tribunal situações factualmente idênticas e, uniformemente, vêm-se qualificando essas relações contratuais como de concessão comercial (6).
4regime aplicável ao contrato de concessão
A particular estrutura jurídica do contrato de concessão comercial - aquisição e revenda dos produtos do concedente – confere-lhe a natureza de um contrato atípico, não se enquadrando em nenhum dos contratos legalmente previstos e não possuindo regulamentação legal própria, apesar da sua tipicidade social.
A regulamentação jurídica deste tipo de contratos tem de se encontrar, desde logo e porque eles se apresentam como o desenvolvimento da autonomia privada das partes (art. 405º C.Civil), nas cláusulas negociais.
Depois, e porque estas nem sempre dispõem sobre todas as incidências implicadas pelo acordo, analogicamente pelo regime do contrato nominado com que tenha mais afinidades, de acordo com o disposto no art. 10º C.Civil, e que é, neste caso, o contrato de agência, que é também, em certa medida, um contrato de distribuição com especificidades próprias.
Finalmente, pelos princípios estabelecidos na lei para a generalidade dos contratos.
Quanto à aplicação analógica do regime do contrato de agência há que invocar o estatuído no nº 4, in fine, do preâmbulo do dec-lei 178/86, de 3 Julho, onde se diz expressamente que relativamente a este último (contrato de concessão) detecta-se no direito comparado uma certa tendência para o manter como contrato atípico, ao mesmo tempo que se vem pondo em relevo a necessidade de se lhe aplicar, por analogia - quando e na medida em que ela se verifique -, o regime da agência, sobretudo em matéria de cessação do contrato.
O regime do contrato de agência, sobretudo na parte relativa à cessação do contrato, está vocacionado para ser aplicado, analogicamente, ao contrato de concessão comercial (7), não obstante as diferenças entre eles existentes, como o próprio legislador o destacou.
Aliás, a estrutura dos dois contratos é muito parecida, pelo que se justifica que à concessão sejam aplicáveis, por analogia, algumas normas que regulamentam especificamente a agência –art. 10º, nºs 1 e 2 C.Civil.
Em defesa da não aplicabilidade do regime do contrato de agência à concessão comercial esgrime a ré com argumentos do direito comunitário, invocando decisões do TJCE e o Regulamento (CE) nº 1475/95, de 28 de Junho de 1995.
Este Regulamento não tem aqui aplicação quer por não estar em causa nenhuma relação jurídica transfronteiriça, quer por não se suscitar aqui qualquer princípio de defesa da concorrência no mercado comum.
Quanto às decisões do TJCE aludidas e porque não se coloca nenhuma questão de uniformidade na aplicação do direito comunitário, não são impositivas na situação vertente.
5cessação do contrato
Este contrato de concessão terminou por denúncia operada pela ré mediante carta de 22 de Junho de 1999, denúncia a produzir os seus efeitos no prazo de uma ano após a data de recepção da carta pela autora.
A denúncia consiste na declaração dirigida por um dos contraentes ao outro, em regra com certa antecedência sobre o termo do contrato, de não querer a renovação ou continuação da relação contratual, de eficácia ex nunc, independentemente de justa causa.
Preconiza o art. 28º, nº 1, al. c) do citado Dec-Lei 178/86, na redacção dada pelo Dec-Lei 118/9, de 13 Abril (regime aqui aplicável), que a denúncia do contrato de agência celebrado por tempo indeterminado e que tenha durado por mais de um ano é permitida desde que comunicada ao outro contraente, por escrito, com a antecedência mínima de três meses.
Se o denunciante não respeitar o prazo de pré-aviso constitui-se na obrigação de indemnizar o outro contraente pelos danos causados com a falta de pré-aviso, em conformidade com o disposto no nº 1 do art. 29º do mesmo diploma.
Em vez desta indemnização, poderá o agente exigir uma quantia calculada com base na remuneração média mensal auferida no decurso do ano precedente, multiplicada pelo tempo em falta –nº 2 do referido art. 29º.
A denúncia sem pré-aviso ou com pré-aviso sem a antecedência legalmente estipulada, ainda que não deixando de extinguir o contrato, faz incorrer o denunciante na obrigação de indemnizar a outra parte.
Compreende-se que o legislador acautele nestes casos os inconvenientes decorrentes da cessação do contrato porquanto ela resulta de um acto unilateral e discricionário e poderá acarretar prejuízos elevados para o não denunciante que não teve tempo de se preparar para uma nova realidade comercial.
Defende, porém, a autora que a denúncia do contrato, fundamentada numa pretensa reorganização ou reestruturação da sua rede de concessionários, é uma declaração artificiosa, operada em manifesto abuso de direito e com o único objectivo de evitar a aplicação do prazo de pré-aviso de denúncia mais longo, o que a torna ilícita.
O abuso de direito tem lugar quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito -artº 334.° do Codigo Civil.
O abuso de direito, pressupondo a existência de um direito subjectivo, existe quando o seu titular exorbita dos fins próprios desse direito ou do contexto em que é exercido. Mas esse excesso há-de ser claro e manifesto, clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante, no dizer de Vaz Serra, sem se exigir todavia a consciência de se estarem a exceder os limites do direito, dado ter sido adoptada pelo Código Civil uma concepção objectivista do abuso de direito.
O abuso de direito existe quando o direito é exercido fora do seu objectivo natural e da razão justificativa da sua existência e com o fim de causar dano a outrem(8).
Na situação em análise, convencionaram as partes que qualquer uma delas podia denunciar o contrato mediante pré-aviso dirigido à outra parte com uma antecedência mínima de 2 anos. Mas se o motivo da denúncia fosse a reorganização da Rede de Concessionários BB, então a ré poderia denunciar o contrato mediante pré-aviso de um ano.
E a ré/concedente, invocando precisamente a reorganização da sua rede de concessionários, denunciou o contrato de concessão com a antecedência de um ano, mediante comunicação escrita.
Para além disso, temos que, nos princípios de 1998, a ré iniciou um processo de informação dos seus concessionários sobre a reestruturação que se iria verificar na rede de concessionários, tendo efectuado reuniões com eles para discussão do processo de reestruturação da rede. Na sequência dessas reuniões, a ré enviou a autora, a 2 de Junho de 1999, uma carta em que a alertava, à semelhança do que sucedeu com os demais concessionários, para a denúncia dos seus contratos de concessão. Alertava que ficava salvaguardada, tanto aos futuros concessionários como aos actuais a quem não fossem atribuídas CMA’S, a possibilidade de entre si negociar e implementar modalidades de cooperação, advertindo que não podia garantir aos actuais Concessionários a quem não sejam atribuídas CMA‘S a sua manutenção dentro da rede, da mesma maneira que não podia garantir aos futuros concessionários a cooperação com os primeiros.
Contrariamente ao alegado pela autora, constata-se que não foi ficcionado pela ré o fundamento invocado para denúncia do contrato.
Efectivamente, houve todo um conjunto de contactos e informações dando conhecimento do propósito e visando uma efectiva reestruturação da rede de concessionários da ré. E no desenvolvimento desse plano, procurou salvaguardar-se a posição dos actuais concessionários, facultando-se-lhe a possibilidade de estabelecerem planos de cooperação com os futuros concessionários, apresentando inclusive a possibilidade de criação de uma sociedade entre a autora e o novo concessionário para a zona da sua actuação.
Daqui se infere que houve uma real reestruturação da rede de concessionários BB, o que legitimou a denúncia do contrato de concessão comercial celebrado com a autora, denúncia operada tempestivamente, não se revestindo a actuação da ré de abuso de direito e, consequentemente, não ser ilícita a denúncia contratual.
6indemnização e sua quantificação
6.1- indemnização por falta de pré-aviso
Dois dos pedidos indemnizatórios formulados pela autora assentavam no desrespeito do prazo de pré-aviso de denúncia do contrato, o que, a verificar-se, seria fundamento de indemnização pelos danos daí decorrentes.
Mas como se deixou referido, a denúncia foi efectuada em perfeita observância do prazo estipulado pelas partes, prazo muito superior ao legalmente preconizado.
Logo, falece o pressuposto essencial à procedência da reclamada pretensão indemnizatória.
Acresce que, relativamente à indemnização baseada na inutilização do período de dez meses do pré-aviso de um ano, a decisão que a julgou improcedente (2º acórdão da Relação proferido por determinação de acórdão do Supremo Tribunal de Justiça) não foi atacada, tendo transitado em julgado.
Nunca esta indemnização poderia ser já atendida.
6.2- indemnização de clientela
Este tipo de indemnização, sendo própria do contrato de agência, é extensível, por analogia, ao contrato de concessão uma vez verificados os necessários pressupostos.
Nos termos do art. 33º, nº 1 do já mencionado dec-lei 178/86, o agente tem direito, após a cessação do contrato, a uma indemnização de clientela, desde que verificados, cumulativamente, os seguintes requisitos:
- a)O agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente;
- b)A outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente;
- c)O agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a).
Esta indemnização visa compensar o agente da actividade por si desenvolvida e de que o principal veio a beneficiar; é o ressarcimento de uma mais valia acrescida colocada ao serviço do principal, criada ou incrementada pelo esforço do agente (9).
No dizer de Pinto Monteiro (10), a indemnização de clientela constitui, no fundo, uma compensação a favor do agente, após a cessação do contrato, pelos benefícios que o principal continue a auferir com a clientela angariada ou desenvolvida pelo agente. Ela é devida seja qual for a forma por que se põe termo ao contrato ou o tempo por que este foi celebrado … e acresce a qualquer outra indemnização a que haja lugar (por exemplo, por falta ou insuficiência de pré-aviso ou por violação do contrato pelo principal).
Mesmo que o agente não sofra um prejuízo específico justifica-se essa compensação pelos benefícios que a outra parte venha a conseguir, independentemente de eles já se terem verificado, bastando a possibilidade de eles virem a ocorrer.
No que a este caso respeita, está assente que antes de 1985 a BB era rudimentarmente representada na região de Castelo Branco e que nesse período a imagem de marca BB era má; que a autora melhorou a implantação da marca na região, angariando mais clientes; a actividade desenvolvida pela autora contribuiu para que a marca BB representasse cerca de 7,68% do mercado automóvel nacional (automóveis de passageiros). Para além disso, a autora adquiriu equipamentos específicos com vista à reparação e assistência dos veículos da marca de forma a promover o desenvolvimento da sua actividade comercial, expandir a marca e satisfazer as exigências contratualmente impostas pela ré. E devido à evolução do negócio, ao aumento do volume de vendas e à crescente assistência prestada aos clientes, contratou, ao longo dos vários anos, vinte e um trabalhadores que receberam todos formação própria e adequada às funções a desempenhar.
Acresce que a clientela angariada pela autora passou a servir-se do novo concessionário escolhido pela ré, vendendo mais do que uma vez ao mesmo cliente veículos de marca BB e prestando assistência técnica a esses veículos; e que o novo concessionário BB para o distrito de Castelo Branco transmitiu, através de um mailling organizado e direccionado para toda a clientela que constava dos ficheiros da autora, que a representação da marca passava a ser por si assegurada.
E apesar da autora nunca ter atingido os objectivos de vendas de veículos acordados com a ré, a verdade é que entre 1995 e 1999 aumentou todos os anos o volume anual de vendas de mercadorias da marca BB.
É certo que os produtos da marca BB têm notoriedade e prestígio, tornando-se fácil a sua afirmação no mercado. Mas, na situação concreta, temos como adquirido que a captação de clientela na área de intervenção da autora se ficou a dever à actuação desta, como o comprovam os factos supra expostos. Foi sobretudo devido ao seu empenho e trabalho de divulgação e de melhoria de imagem da marca, aí muito desgastada, e ao investimento feito na formação e em infra-estruturas associadas à venda dos produtos que catapultou o volume de vendas e redundou no atracção de nova clientela.
Não assiste, por isso, razão à ré quando afirma que a angariação dos novos clientes se ficou a dever essencialmente à actividade por si desenvolvida e à notoriedade e reputação dos seus produtos.
Aquela situação factual preenche indubitavelmente os dois primeiros requisitos exigidos para a atribuição da indemnização de clientela.
Na verdade, a autora angariou novos clientes para a ré, o que tanto bastava para preenchimento do primeiro requisito, para além de ter ainda aumentado o anterior volume de negócios.
E estes clientes angariados pela autora mantiveram-se fiéis ao novo concessionário escolhido pela ré, continuando a vender-lhe os produtos da marca BB, concessionário esse que se aproveitou dos ficheiros organizados pela autora para comunicar a nova representação da marca, na região. Em suma, a ré, através do novo concessionário, usufruiu da actividade promocional e de angariação de clientes desenvolvida pela autora, colhendo os benefícios desse seu trabalho.
Quanto ao terceiro requisito, ausência de pagamento de uma compensação monetária pelas operações negociais levadas a efeito com os clientes angariados pela autora (indemnização pela clientela), além de resultar demonstrado da posição assumida pelas partes ao longo dos articulados, é a própria Relação que, da factualidade assente, infere que a Autora ficou efectivamente privada de qualquer retribuição por negócios concluídos após a cessação do contrato, com os clientes que havia angariado.
E ao afirmar este facto através de uma presunção, que não é afastada pela factualidade assente e antes até está em consonância com ela, a Relação não faz outra coisa senão julgamento da matéria de facto, estando, como tal, vedado ao Supremo Tribunal de Justiça o poder de sindicar essa actuação, tendo-se esse facto como adquirido.
Além de se poder entender que este requisito é específico da actividade do agente e não se adequar à do concessionário e, por isso, não ser exigível na indemnização de clientela no caso de contrato de concessão comercial.
Mostram-se, portanto, preenchidos todos os requisitos de que depende a atribuição da indemnização de clientela.
6.2.1- Entende ainda a ré não ser devida indemnização de clientela por a autora concessionária a ela haver renunciado. E ao formular este pedido está a agir em abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium.
Nas cláusulas do contrato celebrado ficou estipulado que, excepto na medida em que for imposto por lei, a BB não pagará qualquer compensação ao Concessionário em consequência da cessação do presente Contrato, seja por que razão for.
Esta cláusula é estabelecida no exclusivo interesse de uma das partes, o concedente, nada se estipulando relativamente à outra, o concessionário, que não ficará desobrigado de ressarcir o concedente pelos prejuízos decorrentes da cessação do contrato.
Mas nessa cláusula ressalvam-se os casos em que imperativamente normas existam que imponham a atribuição de indemnização pela cessação do contrato.
No contrato de agência, regime aplicável ao contrato de concessão comercial, como já salientado, foi incluída uma norma que prevê, preenchidos que sejam determinados requisitos, a atribuição de indemnização de clientela ao agente, após a cessação do contrato (art. 33º).
Trata-se de uma indemnização destinada a compensar o agente dos proveitos que proporcionou à outra parte, indemnização que é devida seja qual for a forma de cessação do contrato.
Procurou assim o legislador proteger o elo mais fraco na contratação, a parte com menor capacidade negocial, que é confrontada com uma cláusula geral já inserida no contrato.
Considerando o fim visado com este preceito tem de se concluir que se está perante uma norma de cariz imperativo (11) .
Logo, aquela cláusula contratual não afasta a indemnização de clientela que seja devida á concessionária.
De igual modo ao exercer um direito que legalmente lhe é reconhecido, sem que alguma conduta haja assumido que razoavelmente tenha criado na contraparte a fundada convicção de que o não exerceria, não se pode afirmar que esteja a exercer ilegitimamente o seu direito, isto é, que exceda manifestamente os limites impostos pela fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito –art. 334° C.Civil.
A autora contratou com a ré, subscrevendo os termos do negócio, onde essa cláusula já constava. Mas nenhuma outra atitude assumiu que relevasse em matéria de renúncia da indemnização de clientela.
62.2- Impõe-se seguidamente determinar a compensação devida a título de indemnização de clientela.
Reclama a autora uma compensação, a este título, que quantifica em € 270.823,49.
Enquanto na 1ª instância se lhe atribuiu a indemnização de 38.006.664$00 (correspondente a € 189.576,44), a Relação reduziu essa indemnização para a quantia de € 149.639,37.
E a ré ainda advoga a redução do montante arbitrado na Relação, pugnando a autora pela manutenção da indemnização arbitrada na 1ª instância.
Abra-se aqui um parêntesis para referir que, apesar da autora não ter recorrido deste segmento da sentença da 1ª instância, o certo é que ficou vencida na Relação ao ver reduzida em cerca de € 40.000,00 a indemnização que além lhe havia sido arbitrada. Porque vencida no acórdão recorrido e no montante em que o foi, tem legitimidade para recorrer contrariamente ao sustentado pela ré.
A determinação do montante indemnizatório será feita segundo critérios de equidade, de acordo com o disposto no art. 34º do citado Dec-Lei 178/86, estabelecendo-se ainda que o mesmo não pode exceder um valor equivalente a uma indemnização anual, calculada a partir da média anual das remunerações recebidas pelo agente durante os últimos cinco anos; ou da média do período em que esteve em vigor, se durar há menos tempo.
Uma vez que o concessionário não é remunerado, a indemnização será calculada em função do rendimento médio anual auferido durante os últimos cinco anos ou da média do período em que o contrato esteve em vigor.
A equidade deve ser tomada aqui na acepção de realização da justiça abstracta no caso concreto, o que, em regra, envolve uma atenuação do rigor da norma legal, por virtude da apreciação subjectiva do julgador, no dizer de Rodrigues Bastos (12).
Segundo os critérios de equidade não está o julgador sujeito aos rígidos critérios legais, antes deve ponderar e adoptar a solução que melhor se adapte à situação concreta.
O presente contrato vigorou de Maio de 1986 a Junho de 2000, ou seja, durante catorze anos, sendo que o rendimento médio anual bruto conseguido pela concessionária durante os últimos cinco anos ascendeu a 54.295.235$00, não se tendo conseguido apurar o rendimento líquido.
Importa também frisar que autora melhorou a implantação da marca na região, angariando mais clientes, refez a sua imagem da marca, aí muito desgastada, fazendo investimentos na formação e em infra-estruturas o que dinamizou o volume de vendas.
Impõe-se, por outro lado, considerar que o volume de vendas nunca alcançou as metas acordadas com a ré e que o número de vendas ficou quase sempre abaixo das médias nacionais, tendo, a partir de 1995, baixado significativamente em relação aos primeiros anos, aliado ao facto das instalações não serem condignas para o seu desempenho contratual.
E estes dados, temperados por critérios de equidade, permitem encontrar o montante ajustado às circunstâncias concretas.
Ponderando todos estes factores, afigura-se equitativo o montante de € 149.639,37 arbitrado no acórdão recorrido como compensação de clientela devida à autora.
7contabilização dos juros de mora
Entende a ré/recorrente que os juros de mora apenas deverão ser contabilizados a partir da data do trânsito em julgado do acórdão definitivo e não a partir da citação, como decidiram as instâncias.
Acontece que a condenação em juros com efeitos a partir da citação foi determinada na sentença da 1ª instância. Esta questão, porque não incluída nas conclusões de recurso para a Relação, não foi abordada no acórdão recorrido.
Ora, como a recorrente não impugnou este segmento condenatório, o mesmo transitou e o efeito do caso julgado impede que as questões por ele abrangidas sejam agora novamente apreciadas.
Por isso, não se toma conhecimento do recurso nesta parte.
8litigância de má fé
Tal como alegara perante a Relação, continua a autora/recorrente a sustentar que a ré/recorrida invocou falsos motivos para cessação do contrato, deduzindo oposição cuja falta de fundamento não ignorava, continuando, por isso, a insistir na sua condenação como litigante de má fé.
Nos termos do art. 456º, nº 2 C.Pr.Civil, litiga de má fé aquele que, com dolo ou negligência grave: 1º- tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; 2º- tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa; 3º- tiver praticado omissão grave do dever de cooperação; 4º- tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
Na base da má fé está, no dizer de A. dos Reis (13), a consciência de não ter razão. Não basta o erro grosseiro, ou culpa grave; é necessário que as circunstâncias induzam o tribunal a concluir que o litigante deduziu pretensão ou oposição conscientemente infundada.
O que este instituto sanciona é o reverso dos deveres de cooperação, probidade e lisura processual, impostos às partes nos arts. 266º e 266-Aº C.Pr.Civil.
As partes devem agir de boa fé, desde logo não articulando factos contrários à verdade.
A autora, como acertadamente se refere no acórdão recorrido, sustenta a sua posição no facto, que tem por adquirido, de que a ré invocou um falso motivo para denunciar o contrato para assim evitar a aplicação do prazo de pré-aviso de denúncia mais longo, o que a tornava ilícita essa denúncia.
Porém, esta factualidade não foi dada por assente e antes se teve como provado que o verdadeiro motivo da denúncia do contrato foi realmente o invocado pela ré.
A ré não lançou mão de quaisquer factos contrários à verdade, antes agiu com toda a lisura processual.
Carece, portanto, de fundamento a sua pretendida condenação como litigante de má fé.
