Quem foi o relator do acórdão 0198/12?

O relator foi Fernanda Martins Xavier e Nunes, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0198/12?

O acórdão foi proferido em 04 de dezembro de 2012.

0198/12 - STA

Sumário

I - Os limites objectivos do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos, seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que respeita ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, determinam-se pelo vício que fundamenta a decisão. II - Tendo o acórdão anulatório transitado em julgado não pode pretender-se a posterior alteração do fundamento da anulação em sede da respectiva execução de julgado, já que esta visa, precisamente, o cumprimento desse julgado. III - A reconstituição da situação actual hipotética no caso de anulação de um concurso por vício relativo ao respectivo aviso de abertura passa, em princípio, pela repetição desse mesmo concurso desde o início e não de outro, suprindo-se o vício que gerou a sua anulação. IV - Sendo o acto impugnado anulado por a área funcional do lugar posto a concurso ser inexistente no quadro da orgânica do Ministério das Finanças, o concurso anulado era irrepetível e, consequentemente, a execução do acórdão anulatório não poderia passar pela abertura de um novo concurso com esse objecto. V - Sendo o lugar posto a concurso inexistente, também não podia o Recorrente ter criado qualquer legítima expectativa de alguma vez ser nomeado para esse lugar, pelo que não ocorre qualquer causa legítima de inexecução, a justificar uma indemnização pela chamada «expropriação do direito à execução». VI - Os danos morais alegadamente sofridos pelo Recorrente por factos ocorridos após ter impugnado o concurso em causa, não decorrendo da ilegalidade geradora da anulação do acto impugnado e, portanto, do acto anulado, não estão abrangidos pelo caso julgado formado pelo acórdão anulatório, aqui exequendo, não relevando, por isso, em sede da presente execução do julgado.

Texto

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I- RELATÓRIO A……., com os sinais dos autos, interpõe recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul proferido em 03.11.2011, fls. 232 e segs., que julgou improcedente a presente execução do acórdão do mesmo Tribunal proferido em 10 de Janeiro de 2008 e confirmado por acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido em 29.01.2009, no processo de recurso contencioso nº 7066/03, a que os presentes estão apensos. Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES: I- O Acórdão recorrido do TCA Sul de 3.11.2011, que julgou improcedente a execução padece de errada apreciação da matéria de facto e de errada aplicação do regime legal. II- Há manifesto erro no Acórdão quando nele se afirma que não está demonstrada a existência de lugar vago de chefe de repartição que pudesse ser colocado a concurso. III- Na verdade, está provado nos autos e reconhecido pelo executado que à data da abertura do concurso, cuja decisão final veio a ser anulada pelo Tribunal, existia a vaga de Chefe de Repartição de Instalações, Segurança e Viaturas. IV- A nulidade do concurso só decorreu do facto de a entidade executada ter, de modo consciente e premeditado, alterado a denominação e o conteúdo do lugar de chefe de repartição que colocou a concurso. V- Não fosse a ilegalidade premeditada da Entidade Executada o ora Recorrente teria tido possibilidade de se candidatar um concurso para chefe de repartição previsto no respectivo diploma orgânico. VI- E o Exequente, dado tal lugar integrar a sua direcção de serviços e sempre ter sido, durante 20 anos, classificado com Muito Bom, seria muito provavelmente colocado em primeiro lugar. VII- Por outro lado, se o facto de o ora Exequente se ter aposentado em Junho de 2008 constitui impossibilidade de concorrer a novo concurso, tal constitui fundamento de inexecução da sentença de anulação, pelo que sendo tal facto imputável à entidade executada tem o exequente direito a ser ressarcido dos prejuízos (patrimoniais e morais) decorrentes da actuação ilegal da Administração. VIII- Só os primeiros prejuízos, sem contar com os danos morais, ascendem a €73.492,68 (diferença de remunerações e diferença de pensão de aposentação considerando a esperança de vida). IX- Em qualquer caso, tendo o Exequente sido impedido de concorrer a um concurso realizado nos termos da lei e encontrando-se agora aposentado é, pelo menos, de fixar uma indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no nº3 do artigo 566º do C.Civil, no valor dos danos invocados pelo requerente. * Não houve contra-alegações. Foram colhidos os vistos legais. * II- OS FACTOS O acórdão recorrido considerou assente a seguinte factualidade: 1º- Por Acórdão deste TCA Sul, de 10/01/2008, proferido a fls. 299, foi decidido anular o indeferimento tácito pela Ministra das Finanças do recurso hierárquico que interpôs do acto de homologação da lista de classificação final do concurso interno geral de acesso para o preenchimento de um lugar de chefe de repartição, área de Aprovisionamento e Património do quadro de pessoal da Secretaria Geral do Ministério das Finanças, com fundamento na falta de definição precisa do objecto do concurso – doc. fls. 299. 2º- Foi o seguinte o teor do Acórdão, na parte de direito: “A primeira linha de ataque ao acto assenta na inexistência do lugar a concurso e, a existir tal vício, resultariam logicamente prejudicados os demais vícios situados a jusante no procedimento, mormente os concernentes à actividade e decisões do júri. Assim, poderia suscitar-se oficiosamente, como questão prévia potencialmente obstativa ao conhecimento do objecto do recurso, a ilegitimidade do Recorrente, tendo em conta o disposto no artigo 53º/4 CPA, visto a sua condição de candidato ao concurso pressupor prima facie a aceitação do concurso tal como foi lançado, para aquela determinada vaga. Porém, o recurso contencioso não se destina exclusivamente à tutela do direito ou interesse subjectivo do particular que o impulsiona, posto que o Ministério Público, numa lógica objectivista de tutela da legalidade, pode assumir com autonomia a posição de recorrente em caso de desistência ou outro fundamento impeditivo do conhecimento do seu objecto, nos termos do artigo 27º, e) da LPTA. Ora, no caso vertente, a posição expressa pelo Ministério Público vai inequivocamente no sentido da nulidade do concurso, com prejuízo das demais questões invocadas. Leia-se: «Afigura-se-me assistir inteira razão ao recorrente e dever proceder o recurso, sendo muito particularmente significativo o silêncio da autoridade recorrida durante todo o procedimento administrativo e a sua lacónica intervenção neste recurso contencioso. Comprovada a publicação do aviso de concurso para vaga inexistente e viciada de nulidade - designadamente por ter objecto impossível de acordo com o art. 133º, n°2, alínea c) - ainda que tratando-se de acto preparatório repercute-se no acto final recorrido, pois que as ilegalidades imputadas a actos preparatórios, como são normalmente os avisos de abertura de concursos, repercutem-se no acto final, o acto recorrível, na estrita medida em que este fica comprometido por essas ilegalidades, como decidiu por exemplo o Ac. do STA de 14.3.02, R. 39300. Ora, porque no domínio dos actos consequentes se impõe a declaração de nulidade dos provimentos obtidos por via do concurso e os que se sucedam, com igual génese, como novos provimentos e promoções, como é pacífico e cfr. Ac. do STA de 8.7.99, R. 31932A, fica prejudicado o conhecimento das demais questões alegadas, ainda que procedentes. Em conclusão, padecendo o acto recorrido de censura, em especial dos vícios de forma e de violação de lei que o recorrente lhe aponta, deverá proceder o recurso, declarando-se a nulidade do concurso ou decretando-se a sua anulação, segundo o meu parecer.» Sendo patente, nos termos transcritos, que o Ministério Público requer desde já a anulação do acto por estritas razões de ilegalidade objectiva, independentes de quaisquer vicissitudes relacionadas com a classificação dos candidatos, só por exacerbado formalismo, contraditório com o princípio pro actione e em detrimento da desejável celeridade processual, se suscitaria agora nova discussão, verosimilmente inútil, sobre a possível aceitação do acto recorrido. Passa-se, pois, de imediato, ao conhecimento da questão de mérito formulada nas conclusões I a VIII do Recorrente e retomada no douto parecer do Ministério Público. O concurso, nas palavras de Paulo Veiga e Moura (Função Pública, pág. 86) apresenta-se como «um processo que, por comparação entre as capacidades dos candidatos, permite escolher aqueles que maior aptidão revelem para a execução das tarefas e responsabilidades correspondentes às funções próprias de um dado lugar do quadro de pessoal». Daí decorre, com foros de evidência, a importância de uma perfeita definição do lugar do quadro a prover (objecto do concurso), quer no despacho que o autoriza quer no aviso de abertura que o publicita. O mesmo imperativo está patente nos métodos de selecção utilizáveis, pois as provas de conhecimentos visam avaliar os níveis de conhecimentos dos candidatos adequados ao exercício de determinada função (artigo 20º do DL 204/98, de 11 de Julho) e a avaliação curricular visa avaliar as aptidões dos candidatos na área para que o concurso é aberto (artigo 21º do mesmo diploma). O princípio da transparência do procedimento exige assim que a Administração revele precisamente qual o lugar do quadro a prover, não podendo nesta matéria essencial subsistirem quaisquer dúvidas no espírito dos administrados, dos candidatos e do próprio júri do concurso. Como corolário disto, quando existem num departamento ministerial 3 repartições legalmente encarregadas de funcionar nas áreas de «Instalações Segurança e Viaturas», «Pessoal» e «Gestão Orçamental e Contabilística» (cfr. Artigos 11º a 13º do DL 353/98, de 12 de Setembro, Lei Orgânica da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças, e a Portaria 440-A/99, de 17 de Junho que aprovou o respectivo quadro de pessoal) e se encontra vago o lugar de chefe de uma delas, o aviso de abertura do concurso deve designar esse lugar do quadro pelo respectivo nomen juris, simultâneamente indicativo do núcleo funcional fundamental do cargo a exercer. Ao abrir-se um concurso, como sucedeu no caso vertente, para o preenchimento de um lugar vago, da categoria de chefe de repartição, na «área de aprovisionamento e património, do quadro da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças, aprovado pela Portaria n.º 440-A/99, de 17 de Junho», surgem obviamente sérias dúvidas sobre a existência legal do lugar posto a concurso ou, no mínimo, sobre a efectiva configuração do cargo e das competências a exercer pelo respectivo titular. Tratar-se-á de um lugar distinto dos 3 referidos na Lei Orgânica, não previsto no quadro? De um lugar dotado de competências híbridas com relação aos lugares ali definidos? Em qualquer dos casos não pode afoitamente afirmar-se, como afirma a Recorrida particular, que se trata de um dos 3 lugares de chefe de repartição que a Administração afectará à Repartição que entender, de acordo com os critérios de gestão, porque essas repartições têm funções e tarefas diversas, a levar em conta na selecção do pessoal (artigo 4º/2 do DL 204/98). Nem afirmar-se, como a Recorrida igualmente afirma que a área funcional do concurso (aprovisionamento e património) se insere na Repartição de Instalações, Segurança e Viaturas, pois nesta hipótese fica por explicar a necessidade da variante terminológica utilizada, sendo certo que o júri do concurso em nenhum passo da sua actividade se pronunciou no sentido de esclarecer essa dúvida. Não pode dizer-se, todavia, que o concurso é nulo por falta de objecto, antes e apenas que o respectivo objecto não se encontra definido com a precisão exigida pelas normas e princípios jurídicos apontados. Quanto ao acto recorrido é reflexa e irremediavelmente afectado pelos mesmos vícios de violação de lei, não podendo por isso subsistir na ordem jurídica. DECISÃO Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso e anular o acto recorrido. Custas pela Recorrida particular, fixando-se em €100 a taxa de justiça e € 50 a procuradoria.” – Acórdão proferido nos autos 7066/03 apensos. 3º- Este Acórdão foi confirmado pelo STA, por Acórdão de 29/01/2009 – doc. fls. 374 do processo 7066/03 apenso. 4º- Em cumprimento do Acórdão do STA, a Secretaria-Geral do Ministério das Finanças procedeu ao reposicionamento da contra-interessada B... “na posição remuneratória entre 4 e 5 nível remuneratório entre 22 e 23 a que corresponde o vencimento de € 1.579,09” – doc. fls. 142. 5º- O exequente está reformado desde 2008 – doc. fls. 229. * III- O DIREITO 1. O acórdão exequendo: O Recorrente veio, no presente processo, requerer a execução do acórdão deste STA, proferido em 29.01.2009, no processo principal a que os presentes autos estão apensos (recurso contencioso nº 7066/03 do TCAS), o qual confirmou o acórdão do TCA Sul transcrito no ponto 2 do probatório supra em II, com a seguinte fundamentação: « (…) O acórdão impugnado anulou o indeferimento tácito, pela Ministra das Finanças, do recurso hierárquico, a ela dirigido pelo recorrente contencioso, da lista de classificação final do concurso interno geral de acesso para preenchimento de um lugar de Chefe de Repartição, na área de Aprovisionamento e Património do quadro de pessoal da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças. Fundamentou-se a decisão impugnada na circunstância de que, no concurso em causa, o respectivo objecto não se encontra definido com a precisão exigida pelas normas e princípios jurídicos a esse propósito plasmados quer no DL nº 204/98, de 11 de Julho, quer nos arts. 11º a 13º do DL nº 353/98, de 12 de Setembro (Lei Orgânica da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças) e na Portaria nº 440-A/99, de 17 de Junho, que aprovou o quadro de pessoal dessa Secretaria-Geral. E que, assim sendo, o acto contenciosamente recorrido é reflexa e irremediavelmente afectado pelos mesmos vícios de violação de lei, não podendo por isso subsistir na ordem jurídica. Insurgindo-se contra tal decisão, a recorrente (contra-interessada no recurso contencioso), alega, em suma, que do aviso de abertura do concurso consta que o lugar a preencher era de Chefe de Repartição, e quais as competências genéricas desta categoria, pelo que o acórdão sob censura teria violado os arts. 4º, nº 2, 20º e 21º do DL nº 204/98. E que, no que respeita à indicação da área funcional do lugar, o aviso de abertura do concurso enferma de um erro de que o recorrente contencioso era conhecedor, pois que exercia funções no quadro de pessoal em causa, sabendo – “com toda a segurança” – que não existia a área referida no aviso de abertura do concurso. Ter-se-ia tratado, assim, de um erro não essencial do qual não se podem extrair consequências invalidantes, para além de que o recorrente contencioso sempre carecia de legitimidade para impugnar o acto, apesar de o Ministério Público ter igualmente pugnado pela anulação do mesmo com tal fundamento (a deficiente indicação da área funcional). Não assiste qualquer razão à recorrente. 1. Relativamente à questão da legitimidade para o recurso contencioso, cabe sublinhar que, nos termos do art. 47º do RSTA, «Não pode recorrer quem tiver aceitado, expressa ou tacitamente, o acto administrativo depois de praticado». Ora, o acto de que foi interposto o recurso contencioso a que o acórdão impugnado deu provimento é o indeferimento tácito, pela Ministra das Finanças, do recurso hierárquico incidente sobre o acto de homologação da lista de classificação final do concurso a que os autos se referem. Desse modo, porque lesivo da sua posição jurídica, face ao resultado do referido acto de homologação, assistia claramente ao recorrente legitimidade para a sua impugnação contenciosa, face ao disposto no referido art. 47º do RSTA, e nos termos do art. 25º da LPTA. E isto – sublinhe-se –, sem necessidade de qualquer consideração adjuvante sobre a posição assumida pelo Ministério Público in processum, pois que a posição do recorrente contencioso face ao acto recorrido é suficiente para garantir a sua legitimidade processual. 2. Quanto à questão fundamental que vem colocada, e que se prende com o objecto do concurso e a definição do lugar a cujo provimento o mesmo se destina, é manifesto que a alegação da recorrente é de todo infundada e improcedente. O concurso, segundo Paulo Veiga e Moura (Função Pública, pág. 86), caracteriza-se por ser “um processo que, por comparação entre as capacidades dos candidatos, permite escolher aqueles que maior aptidão revelem para a execução das tarefas e responsabilidades correspondentes às funções próprias de um dado lugar do quadro de pessoal”. Nos termos do DL nº 204/98, o concurso, enquanto “forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública” (art. 1º), é um procedimento administrativo que tem por objecto o provimento de um ou mais lugares dos quadros de pessoal dos organismos públicos, pelo que todo o procedimento está necessariamente, e ab initio, orientado pela definição exaustiva do lugar a preencher, em ordem a que a selecção dos candidatos se desenvolva através da sua avaliação e classificação “segundo as aptidões e capacidades indispensáveis para o exercício das tarefas e responsabilidades de determinada função” (art. 4º, nº 2). Daí que seja inaceitável, do ponto de vista da legalidade, a abertura e o desenrolar de um procedimento concursal sem uma prévia e exacta definição do lugar posto a concurso, bem como da respectiva área e conteúdo funcional. Exigência justamente plasmada no art. 27º, nº 1 do citado diploma, onde se dispõe que o aviso de abertura do concurso deve conter, de entre outros elementos, a “descrição breve do conteúdo funcional do lugar a prover” e a indicação da “categoria, carreira, área funcional e serviço para que é aberto o concurso…” [als. c) e d)]. Ora, segundo a matéria de facto provada, o concurso a que os autos se reportam foi aberto para “preenchimento de um lugar na categoria de Chefe de Repartição, área de Aprovisionamento e Património, do quadro de pessoal da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças”, constando do respectivo Aviso que o conteúdo funcional é definido do seguinte modo: “compete, genericamente, ao chefe de repartição dirigir, coordenar e orientar as actividades na área da respectiva repartição”. Ainda segundo a matéria de facto, “não há nenhuma Repartição da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças com a designação constante do Aviso do concurso (Aprovisionamento e Património)”, e o único lugar de Chefe de Repartição vago era o de “Instalações, Segurança e Viaturas”, cujo conteúdo funcional não corresponde ao indicado no aviso de abertura do concurso aqui em causa. Na verdade, resulta dos autos que no departamento ministerial visado (Ministério das Finanças), e nos termos do DL nº 353/98, e da respectiva Lei Orgânica da Secretaria-Geral, aprovada pela Portaria nº 440-A/99, de 17 de Junho, existem 3 repartições a funcionar nas áreas de: «Instalações, Segurança e Viaturas», «Pessoal» e «Gestão Orçamental». Daí que sobre o recurso hierárquico intentado pelo recorrente contencioso tenha sido elaborado no Ministério das Finanças um parecer em que se propunha a anulação do concurso por se ter publicitado a abertura de um concurso para um lugar que não tem existência legal, o qual foi objecto de um aditamento por parte do Coordenador do Gabinete Jurídico e do Contencioso, do seguinte teor: «Concordo. O procedimento é nulo porque o acto que o desencadeou – o respectivo aviso de abertura – é nulo por falta de objecto – artigos 133° n° 1 e 123º n° 1 alínea e) do Código do Procedimento Administrativo. Na verdade, publicitou-se a abertura de concurso para um lugar que não tem existência legal, donde a inultrapassável desadequação entre o lugar e o respectivo conteúdo funcional. Isto é, o conteúdo funcional vagamente indicado no aviso (actividade de aprovisionamento e património) não corresponde, face à lei orgânica da Secretaria-Geral, ao conteúdo funcional do lugar de Chefe de Repartição de Instalações Segurança e Viaturas, fixado no artigo 11º, nº 1 do Decreto-Lei nº 353/98 que aprovou a mencionada lei orgânica, único que, como vem demonstrado no parecer que antecede, poderia ter sido posto a concurso.» Ou seja, o concurso foi aberto para o lugar de Chefe de Repartição de uma área funcional (Área de Aprovisionamento e Património) que não existe na orgânica do Ministério das Finanças. E é indiscutível que tal ilegalidade se repercute em todo o procedimento de concurso, afectando assim o acto de homologação da lista de classificação final, e, consequentemente, o indeferimento tácito do recurso hierárquico contra ele dirigido, e que foi objecto da impugnação contenciosa. Diga-se, por fim, que nenhuma consistência tem o argumento esgrimido pela recorrente segundo o qual o concurso seria, afinal, para a área de «Instalações, Segurança e Viaturas», única em que se encontrava vago o lugar de Chefe de Repartição, e que se teria tratado de um erro irrelevante. É que não só a designação da área funcional é incorrecta (mais do que isso, não existe), como o conteúdo funcional constante do aviso de abertura em nada corresponde ao da aludida «Repartição de Instalações, Segurança e Viaturas». Bem andou pois o acórdão sob impugnação, perante a factualidade exposta, em anular o acto recorrido, por falta de definição precisa do objecto do concurso, em violação das disposições legais e regulamentares invocadas, improcedendo, deste modo, as alegações da recorrente. (Decisão) Com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso.»(Cf. acórdão do STA de 29.01.2009, rec. 0483/08, disponível em www.dgsi.pt ). (Negrito nosso) 2. A pretensão executiva e o acórdão recorrido: No requerimento inicial, o aqui Recorrente pediu que, em execução do acórdão do STA supra transcrito em 1, a entidade requerida fosse condenada, a: « a) Anular o acto de nomeação da concorrente B......., de 30 de Agosto de 2002, da Adjunta do Secretário Geral do Ministério das Finanças, com as consequências legais; b) Nomear o A. Chefe de Repartição de Instalações, Segurança e Viaturas, desde Agosto de 2002 até à sua aposentação por invalidez; c) Pagar ao A. a diferença de remuneração entre a por si auferida de Chefe de Secção e aquela a que tinha direito de Chefe de Repartição, desde Agosto de 2002 até Junho de 2008, data em que se aposentou por invalidez, no valor de €17.492,68, bem como a diferença de pensão de aposentação a que tinha direito na sequência da sua nomeação em Agosto de 2002, como Chefe de Repartição, vencidas desde Junho de 2008 e vincendas; e) Pagar ao A., a título de danos morais a quantia não inferior a €40.000,00; f) caso se considere que por o ora A. Requerente se encontrar aposentado, ou por outro motivo, que há causa legítima de inexecução deve o Ministério das Finanças ser condenado a pagar ao ora A. Requerente uma indemnização por tal facto não inferior a €60.000,00. Devem ainda o Ministro das Finanças e o Secretário-Geral do Ministério das Finanças serem condenados em quantia não inferior a €100,00 cada, a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso na tomada de medidas de execução das decisões judiciais.» Por acórdão do TCA Sul proferido a fls.232 e segs, ora sob recurso, foi a presente execução julgada improcedente, com os seguintes fundamentos: «(…) 3. São as seguintes as questões a resolver: 3.1. O Acórdão está executado ? 3.2. Tem o exequente direito a qualquer indemnização ? 4.1. Sobre esta matéria, rege o artº 173 do CPTA, que diz: “1 - Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado. 2 - Para efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar actos dotados de eficácia retroactiva que não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como no dever de remover, reformar ou substituir actos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação. 3 - Os beneficiários de actos consequentes praticados há mais de um ano que desconheciam sem culpa a precariedade da sua situação têm direito a ser indemnizados pelos danos que sofram em consequência da anulação, mas a sua situação jurídica não pode ser posta em causa se esses danos forem de difícil ou impossível reparação e for manifesta a desproporção existente entre o seu interesse na manutenção da situação e o interesse na execução da sentença anulatória. 4 - Quando à reintegração ou recolocação de um funcionário que tenha obtido a anulação de um acto administrativo se oponha a existência de terceiros interessados na manutenção de situações incompatíveis, constituídas em seu favor por acto administrativo praticado há mais de um ano, o funcionário que obteve a anulação tem direito a ser provido em lugar de categoria igual ou equivalente àquela em que deveria ser colocado, ou, não sendo isso possível, à primeira vaga que venha a surgir na categoria correspondente, exercendo transitoriamente funções fora do quadro até à integração neste.” Sobre o alcance do caso julgado nas decisões anulatórias de actos administrativos, disse-se no Ac. do STA de 03/09/2010, proc. nº 1388A/03, consultável in www.dgsi.pt : “Já na vigência do DL 256-A/77, de 17.06, era entendimento da jurisprudência deste STA, designadamente do Pleno – cfr., entre outros, o ac. Pleno de 08.05.03, rec. 40821/A e, na doutrina, o Prof. Freitas do Amaral, Da execução das sentenças dos tribunais Administrativos, designadamente p. 36 a 45 e o Prof. Mário Aroso de Almeida, Sobre a autoridade do caso julgado das sentenças de anulação de actos administrativos, designadamente p. 127 e segs. -, que, de um modo geral, a execução das sentenças anulatórias dos tribunais administrativos impõe à Administração o dever de desenvolver uma actividade de execução por forma a pôr a situação de facto de acordo com a situação de direito constituída pela decisão de provimento do recurso contencioso, o que se traduz em dois aspectos: - por um lado, no dever de respeitar o julgado, conformando-se com o conteúdo da sentença e com as limitações que daí resultam para o eventual reexercício dos seus poderes (efeito preclusivo, inibitório ou conformativo); - por outro lado, no dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto ilegal ou se esse acto tivesse sido praticado sem a ilegalidade que deu causa à anulação (princípio da reconstituição da situação hipotética actual ). Constitui jurisprudência assente, que os limites objectivos do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos, seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que respeita ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, determinam-se pelo vício que fundamenta a decisão (causa de pedir), pelo que «a eficácia de caso julgado anulatório se encontra circunscrita aos vícios que ditaram a anulação contenciosa do acto nada obstando, pois, a que a Administração, emita novo acto com idêntico núcleo decisório mas liberto dos referidos vícios.» - cfr., entre outros, acs. do Pleno da 1ª Secção de 21-6-91, Proc. 19 760, e de 29/1/97, Proc. 27 517, Apêndice..., pg. 111 e segs. e pg. 165 e segs., respectivamente e de 08.05.2003, rec. 40.821-A.” Quanto ao efeito preclusivo, ele foi cumprido: a funcionária que ficou em primeiro lugar foi reposicionada. Quanto ao efeito do princípio da reconstituição da situação hipotética actual, ele passaria evidentemente pela reabertura do concurso. Contudo, de acordo com o Acórdão anulatório, não sabemos sequer se o lugar existia, não podendo dizer-se que o concurso anulado corresponde sequer a um lugar possível. Logo, não se pode ordenar a reabertura de um concurso para um lugar que nem se sabe se pode existir. Acresce a isto o facto do exequente estar reformado, não poder concorrer a qualquer lugar, nem se poder presumir que caso pudesse concorrer ficaria classificado em primeiro lugar. Não se podendo ordenar nesta parte a execução do Acórdão, há que ver se o exequente tem direito a qualquer indemnização. No sentido de haver indemnização nos casos em que o Acórdão não pode ser cumprido, pronunciou-se o Ac. do STA de 01/10/2008, proc. nº 42003A, consultável in www.dgsi.pt , nestes termos: “Como se vê, do decidido sobre a execução de julgado e prosseguimento do concurso não resultava necessariamente a nomeação do Requerente como Investigador Principal, admitindo-se mesmo que pudesse vir a ser novamente excluído do concurso. Sendo assim, não se pode dar como assente que exista nexo de causalidade entre a omissão de cumprimento do decidido sobre a execução de julgado e a invocada perda das diferenças de vencimentos e de pensão de aposentação referidas pelo Requerente. No entanto, se é certo que a nomeação do Requerente como Investigador Principal não resultava necessariamente do cumprimento do decidido também é certo que, abstractamente, o Requerente tinha a hipótese de vir a obter tal nomeação, se tivesse sido cumprido o ordenado e a actuação ilícita da Administração o privou das possibilidades de demonstrar que podia ser nomeado e de vir a auferir as diferenças remuneratórias referidas. A perda da possibilidade de demonstrar que estava em condições de vir a ser nomeado para um dos lugares a concurso constitui um dano para a esfera jurídica do Requerente, pois constitui a perda de uma situação jurídica que poderia proporcionar-lhe proventos patrimoniais, e tal perda, provocada pela actuação ilegal da Administração ao não cumprir o que foi ordenado no referido acórdão de 7-3-2006, justifica a atribuição de uma indemnização. Nestas situações de indemnização devida pelo facto da inexecução, que acresce à indemnização pelos «prejuízos resultantes do acto anulado pela sentença» (como se infere do n.º 1 do art. 10.º do DL n.º 256-A/77) está-se perante «um dever objectivo de indemnizar, fundado na percepção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjectiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado». (( ) MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, página 821.) Assim, se é certo que não se pode afirmar que da inexecução do ordenado no acórdão de 7-3-2006 resultaram os danos que o Requerente invoca, também é certo que dessa inexecução resultou a perda de uma situação jurídica com potencial repercussão patrimonial positiva na esfera jurídica do Requerente, perda esta que deve ser indemnizada, por força do disposto no referido n.º 1 do art. 10.º. Não podendo ser efectuada com exactidão a quantificação desta perda, é de fixar uma indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no n.º 3 do art. 566.º do CC, tendo como limite máximo os danos invocados pelo Requerente. ( ( ) Essencialmente neste sentido, pode ver-se o acórdão deste STA de 29-11-2005, recurso n.º 41321A. )” No caso destes autos, não se pode sequer falar em causa legítima de inexecução, por não se saber sequer qual o lugar a abrir e, em consequência, se o exequente teria alguma expectativa de poder concorrer. Logo, não se pode falar de um comportamento lesivo da administração, pelo que o exequente não tem direito por esta via a qualquer indemnização, nomeadamente, por diferenças salariais, de pensão de reforma, ou a calcular em termos de equidade. 4.2. Quanto aos demais pedidos indemnizatórios formulados pelo exequente, parte deles reportam-se não ao concurso anulado, mas a factos ocorridos após o mesmo. Logo, o Acórdão não constitui quanto a eles título executivo, pelo que tem a executada de ser absolvida dos mesmos. 5. Conclusão: Acordam pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS em julgar improcedente a presente execução.» (negrito nosso) 3. Quanto aos pretendidos erros de julgamento do acórdão recorrido: 3.1. Nas conclusões I a III das alegações de recurso, o Recorrente imputa ao acórdão recorrido erro de julgamento na apreciação da matéria de facto, porquanto nele se afirma que não está demonstrada a existência de lugar vago de chefe de repartição que pudesse ser colocado a concurso, quando está provado e reconhecido pelo executado que à data da abertura do concurso, cuja decisão final veio a ser anulada pelo Tribunal, existia a vaga de Chefe de Repartição de Instalações, Segurança e Viaturas. Acontece que o acórdão recorrido não formulou qualquer juízo próprio sobre a existência ou não de um lugar vago de chefe de repartição que pudesse ser colocado a concurso, tendo-se limitado a referir que «… de acordo com o Acórdão anulatório, não sabemos sequer se o lugar existia, não podendo dizer-se que o concurso anulado corresponde sequer a um lugar possível. Logo, não se pode ordenar a reabertura de um concurso para um lugar que nem se sabe se pode existir.» (negrito nosso) E, na verdade, consta do acórdão anulatório, a esse propósito, que e passamos a citar, «Ao abrir-se um concurso, como sucedeu no caso vertente, para o preenchimento de um lugar vago, da categoria de chefe de repartição, na «área de aprovisionamento e património, do quadro da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças, aprovado pela Portaria n.º 440-A/99, de 17 de Junho», surgem obviamente sérias dúvidas sobre a existência legal do lugar posto a concurso ou, no mínimo, sobre a efectiva configuração do cargo e das competências a exercer pelo respectivo titular. Tratar-se-á de um lugar distinto dos 3 referidos na Lei Orgânica, não previsto no quadro? De um lugar dotado de competências híbridas com relação aos lugares ali definidos? Em qualquer dos casos não pode afoitamente afirmar-se, como afirma a Recorrida particular, que se trata de um dos 3 lugares de chefe de repartição que a Administração afectará à Repartição que entender, de acordo com os critérios de gestão, porque essas repartições têm funções e tarefas diversas, a levar em conta na selecção do pessoal (artigo 4º/2 do DL 204/98). Nem afirmar-se, como a Recorrida igualmente afirma que a área funcional do concurso (aprovisionamento e património) se insere na Repartição de Instalações, Segurança e Viaturas, pois nesta hipótese fica por explicar a necessidade da variante terminológica utilizada, sendo certo que o júri do concurso em nenhum passo da sua actividade se pronunciou no sentido de esclarecer essa dúvida.». ( sublinhados nossos) Evidentemente que o acórdão recorrido, tal como o acórdão anulatório, está a referir-se ao lugar de chefe de repartição da “área de aprovisionamento e património” posto a concurso no concurso anulado e não a qualquer outro, designadamente ao lugar de Chefe de Repartição de Instalações, Segurança e Viaturas, cuja existência e vacatura à data da abertura do concurso anulado o acórdão recorrido não pôs em causa. Face ao exposto, não ocorre o pretendido erro no julgamento da matéria de facto, improcedendo, em consequência, as conclusões I a III das alegações de recurso. 3.2. Na conclusão IV das alegações de recurso, alega o Recorrente que a nulidade do concurso decorre tão só do facto de a entidade executada ter, de modo consciente e premeditado, alterado a denominação e o conteúdo do lugar de chefe de repartição que colocou a concurso. Não foi esse, porém, o fundamento da anulação decretada pelo acórdão exequendo. Como se vê da fundamentação do acórdão do STA, aqui exequendo, supra transcrita em 1, o acto ali impugnado foi anulado, «por falta de definição precisa do objecto do concurso, em violação das disposições legais e regulamentares invocadas» (os ali citados artº27º,nº1, c) e d) do DL 204/98, DL 353/98 e da Portaria nº 440-A/99, de 17.06) e isto porque e voltamos a citar, «o concurso em causa foi aberto para o lugar de Chefe de Repartição de uma área funcional (Área de Aprovisionamento e Património) que não existe no quadro orgânico do Ministério das Finanças», sendo que «nenhuma consistência tem o argumento esgrimido pelo recorrente segundo o qual o concurso seria, afinal, para a área de Instalações, Segurança e Viaturas em que se encontrava vago o lugar de Chefe de Repartição e que se teria tratado de um erro irrelevante. É que não só a designação da área funcional não existe como o conteúdo funcional constante do aviso de abertura em nada corresponde ao da aludida “repartição de Instalações, Segurança e Viaturas». Em lado algum do acórdão exequendo ou do acórdão anulatório por aquele confirmado, designadamente em sede factual, se dá por provado que a entidade recorrida tivesse, de modo consciente e premeditado, alterado a denominação do lugar de chefe de repartição posto a concurso, como pretende o Recorrente. Ora, como é jurisprudência assente deste STA, aliás citada no acórdão recorrido, « … os limites objectivos do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos, seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que respeita ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, determinam-se pelo vício que fundamenta a decisão (causa de pedir), pelo que «a eficácia de caso julgado anulatório se encontra circunscrita aos vícios que ditaram a anulação contenciosa do acto nada obstando, pois, a que a Administração, emita novo acto com idêntico núcleo decisório mas liberto dos referidos vícios». Tendo o acórdão exequendo transitado em julgado, não pode agora pretender-se a alteração do fundamento da anulação através da presente execução que visa, precisamente, o cumprimento desse julgado. Improcede, pois, também a conclusão IV das alegações de recurso. 3.3. Nas conclusões V a XI das alegações de recurso, o Recorrente refere que, se não fosse a ilegalidade praticada pela Entidade Executada, o ora Recorrente teria tido a possibilidade de se candidatar, em 1999, ao único lugar de chefe de repartição previsto no respectivo diploma orgânico que, na altura, se encontrava vago, o de chefe de repartição da área de «Instalações, Segurança e Viaturas» e muito provavelmente seria graduado em 1º lugar, dado tal lugar integrar a sua Direcção de Serviços e o Recorrente sempre ter sido, durante 20 anos, classificado de Muito Bom. Como, entretanto, se aposentou, por invalidez, em Junho de 2008, está impossibilitado de concorrer a um eventual novo concurso que fosse aberto, pelo que tem direito a ser ressarcido dos danos patrimoniais e morais decorrentes da actuação ilegal da Administração, nos termos dos artº176º e 166º do CPTA, sendo os primeiros correspondentes às diferenças de remuneração até à aposentação e à diferença de pensão de aposentação tendo em conta a esperança de vida, que computa, no total, em €73.492,68 (17.492,68+56.000,00) e os segundos de valor não inferior a €40.000. Em qualquer caso e a não aceitar-se os valores indicados, entende que é, pelo menos, de fixar uma indemnização, segundo juízo de equidade, em valor nos termos do artº566º, nº3 do CC, em valor nunca inferior a €60.000,00. Vejamos: Tal como se refere no acórdão recorrido, citando o artº173º do CPTA e a doutrina e jurisprudência deste STA a propósito do alcance do caso julgado das sentenças anulatórias de actos administrativos, «…de um modo geral, a execução das sentenças anulatórias dos tribunais administrativos impõe à Administração o dever de desenvolver uma actividade de execução por forma a pôr a situação de facto de acordo com a situação de direito constituída pela decisão de provimento do recurso contencioso, o que se traduz em dois aspectos: - por um lado, no dever de respeitar o julgado, conformando-se com o conteúdo da sentença e com as limitações que daí resultam para o eventual reexercício dos seus poderes (efeito preclusivo, inibitório ou conformativo); - por outro lado, no dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto ilegal ou se esse acto tivesse sido praticado sem a ilegalidade que deu causa à anulação (princípio da reconstituição da situação hipotética actual ). Constitui jurisprudência assente, que os limites objectivos do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos, seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que respeita ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, determinam-se pelo vício que fundamenta a decisão (causa de pedir), pelo que «a eficácia de caso julgado anulatório se encontra circunscrita aos vícios que ditaram a anulação contenciosa do acto nada obstando, pois, a que a Administração, emita novo acto com idêntico núcleo decisório mas liberto dos referidos vícios.» Ora, o acórdão recorrido decidiu, aqui sem qualquer contestação do Recorrente nas alegações de recurso, que o efeito preclusivo foi cumprido pela Administração, já que reposicionou a funcionária que ficou em 1º lugar no concurso anulado. Já no que respeita ao dever de reconstituição da situação actual hipotética que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado ou tivesse sido praticado sem a ilegalidade que gerou a sua anulação, o acórdão recorrido considerou que «…ele passaria, evidentemente, pela reabertura do concurso, mas que no caso, não a poderia ordenar porque não se pode ordenar a reabertura de um concurso para um lugar que nem se sabe pode existir, a que acresce o facto de o exequente estar reformado e por isso não poder concorrer sequer a qualquer lugar, nem se poder presumir que caso pudesse concorrer ficaria classificado em primeiro lugar.» E passando a verificar se o exequente teria direito a qualquer indemnização, concluiu que «No caso destes autos, não se pode falar em causa legítima de inexecução, por não se saber qual o lugar a abrir e, em consequência, se o exequente teria alguma expectativa de poder concorrer. Logo, não se pode falar de um comportamento lesivo da administração, pelo que o exequente não tem direito por esta via a qualquer indemnização, nomeadamente, por diferenças salariais, de pensão de reforma, ou a calcular em termos de equidade. Quanto aos demais pedidos indemnizatórios formulados pelo exequente, parte deles reportam-se não ao concurso anulado, mas a factos ocorridos após o mesmo. Logo o acórdão não constitui quanto a eles título executivo, pelo que tem a executada de ser absolvida dos mesmos.» O Recorrente, embora concorde com o acórdão recorrido quanto à referida impossibilidade de renovar o concurso anulado, face à sua situação de aposentado, já não concorda que não se esteja perante uma causa legítima de inexecução e que se não retire daí quaisquer consequências indemnizatórias. Entende o Recorrente que se o concurso anulado tivesse sido aberto com observância do formalismo legal e, portanto, para a única e verdadeira vaga de chefe de repartição que se provou existia então na Secretaria-Geral do Ministério das Finanças, ou seja, para o já referido lugar de Chefe de Repartição da área de Instalações, Serviços e Segurança e não para um lugar inexistente, teria muito provavelmente sido graduado em 1º lugar, pois era Chefe de Secção dessa Direcção de Serviços e, durante 20 anos foi sempre classificado de Muito Bom. Quanto ao facto de agora já não poder concorrer a esse lugar, em eventual concurso que fosse aberto para o efeito por, entretanto, se ter aposentado por invalidez, em Junho de 2008, de modo algum afasta, a seu ver, o direito que tinha de concorrer a um concurso conforme a lei e não a um concurso fantasma, direito que lhe foi negado por facto imputável à Administração, pelo que, a seu ver, se verifica causa legítima de inexecução, com o consequente direito a ser indemnizado pelos danos decorrentes da conduta ilegal da Administração, contrariamente ao decidido. Só que, como já se referiu supra em 3.1, foi expressamente afastado pelo acórdão exequendo, que o lugar posto a concurso fosse o que então se encontrava vago, de chefe de repartição da área de Instalações, Segurança e Viatura, onde o Recorrente exercia funções, sendo que o fundamento da anulação foi apenas o referido em 3.2, não se tendo dado como provado no acórdão exequendo, nem no acórdão anulatório que aquele confirmou, que o referido concurso deveria ter tido por objecto a referida vaga. Acresce que a abertura de um concurso de provimento não é um poder vinculado da Administração, antes integra um poder discricionário que a Administração exercerá, ou não, segundo critérios de oportunidade. Assim, o facto de, na altura da abertura do concurso, existir uma vaga no quadro da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças, não impunha à Administração a abertura de um concurso para preenchimento dessa vaga. Aliás, o concurso não foi anulado com esse fundamento, mas sim e tão só por falta de precisão do objecto do concurso no aviso de abertura. Ora, a reconstituição da situação actual hipotética no caso de anulação de um concurso por vício relativo ao respectivo aviso de abertura passa, em princípio, pela repetição desse mesmo concurso desde o início e não de outro, suprindo-se o vício que gerou a sua anulação. Mas tal, no presente caso era impossível, porque o concurso anulado foi aberto para o lugar de chefe de repartição de finanças da área de “Aprovisionamento e Património”, que afinal não existia na orgânica do Ministério das Finanças. E sendo a área funcional do lugar posto a concurso inexistente, no presente caso, o concurso anulado era irrepetível. Consequentemente, a execução do acórdão anulatório não poderia passar pela abertura de um novo concurso. no presente caso era impossível, porque o concurso anulado foi aberto para o lugar de chefe de repartição de finanças da área de “Aprovisionamento e Património”, que afinal não existia na orgânica do Ministério das Finanças. E sendo a área funcional do lugar posto a concurso inexistente, no presente caso, o concurso anulado era irrepetível. Consequentemente, a execução do acórdão anulatório não poderia passar pela abertura de um novo concurso. E, inexistindo o lugar posto a concurso, também não podia o Recorrente ter criado qualquer legítima expectativa de alguma vez ser nomeado para esse lugar, pelo que também não ocorre qualquer causa legítima de inexecução, a justificar uma indemnização pela chamada «expropriação do direito à execução». * Finalmente e quanto aos peticionados danos morais, pelo sofrimento causado alegadamente pelo facto de ter sido objecto de perseguição no seu local de trabalho e objecto de coação psicológica após ter impugnado o concurso em causa e até à data em que se aposentou, por invalidez, em Junho de 2008, danos esses que computa em valor não inferior a € 40.000, não constitui dano decorrente da ilegalidade geradora da anulação do acto impugnado e, portanto, do acto anulado, mas sim, segundo, a própria alegação do recorrente desde o requerimento inicial, de factos ocorridos posteriormente ao acto anulado, pelo que não estão os mesmos abrangidos pelo caso julgado formado pelo acórdão anulatório, aqui exequendo, não relevando, por isso, em sede da presente execução do julgado, como bem se decidiu. Face ao anteriormente exposto, improcedem as conclusões V a XI das alegações de recurso. * IV- DECISÃO Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso. Custas pelo Recorrente. Lisboa, 4 de Dezembro de 2012. – Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – Américo Joaquim Pires Esteves – Alberto Augusto Oliveira.

Sumário

II- Tendo o acórdão anulatório transitado em julgado não pode pretender-se a posterior alteração do fundamento da anulação em sede da respectiva execução de julgado, já que esta visa, precisamente, o cumprimento desse julgado.

III- A reconstituição da situação actual hipotética no caso de anulação de um concurso por vício relativo ao respectivo aviso de abertura passa, em princípio, pela repetição desse mesmo concurso desde o início e não de outro, suprindo-se o vício que gerou a sua anulação.

IV- Sendo o acto impugnado anulado por a área funcional do lugar posto a concurso ser inexistente no quadro da orgânica do Ministério das Finanças, o concurso anulado era irrepetível e, consequentemente, a execução do acórdão anulatório não poderia passar pela abertura de um novo concurso com esse objecto.

V- Sendo o lugar posto a concurso inexistente, também não podia o Recorrente ter criado qualquer legítima expectativa de alguma vez ser nomeado para esse lugar, pelo que não ocorre qualquer causa legítima de inexecução, a justificar uma indemnização pela chamada «expropriação do direito à execução».

VI- Os danos morais alegadamente sofridos pelo Recorrente por factos ocorridos após ter impugnado o concurso em causa, não decorrendo da ilegalidade geradora da anulação do acto impugnado e, portanto, do acto anulado, não estão abrangidos pelo caso julgado formado pelo acórdão anulatório, aqui exequendo, não relevando, por isso, em sede da presente execução do julgado.

Texto Integral

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

A……., com os sinais dos autos, interpõe recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul proferido em 03.11.2011, fls. 232 e segs., que julgou improcedente a presente execução do acórdão do mesmo Tribunal proferido em 10 de Janeiro de 2008 e confirmado por acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido em 29.01.2009, no processo de recurso contencioso nº 7066/03, a que os presentes estão apensos.

Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

I- O Acórdão recorrido do TCA Sul de 3.11.2011, que julgou improcedente a execução padece de errada apreciação da matéria de facto e de errada aplicação do regime legal.

II- Há manifesto erro no Acórdão quando nele se afirma que não está demonstrada a existência de lugar vago de chefe de repartição que pudesse ser colocado a concurso.

III- Na verdade, está provado nos autos e reconhecido pelo executado que à data da abertura do concurso, cuja decisão final veio a ser anulada pelo Tribunal, existia a vaga de Chefe de Repartição de Instalações, Segurança e Viaturas.

IV- A nulidade do concurso só decorreu do facto de a entidade executada ter, de modo consciente e premeditado, alterado a denominação e o conteúdo do lugar de chefe de repartição que colocou a concurso.

V- Não fosse a ilegalidade premeditada da Entidade Executada o ora Recorrente teria tido possibilidade de se candidatar um concurso para chefe de repartição previsto no respectivo diploma orgânico.

VI- E o Exequente, dado tal lugar integrar a sua direcção de serviços e sempre ter sido, durante 20 anos, classificado com Muito Bom, seria muito provavelmente colocado em primeiro lugar.

VII- Por outro lado, se o facto de o ora Exequente se ter aposentado em Junho de 2008 constitui impossibilidade de concorrer a novo concurso, tal constitui fundamento de inexecução da sentença de anulação, pelo que sendo tal facto imputável à entidade executada tem o exequente direito a ser ressarcido dos prejuízos (patrimoniais e morais) decorrentes da actuação ilegal da Administração.

VIII- Só os primeiros prejuízos, sem contar com os danos morais, ascendem a €73.492,68 (diferença de remunerações e diferença de pensão de aposentação considerando a esperança de vida).

IX- Em qualquer caso, tendo o Exequente sido impedido de concorrer a um concurso realizado nos termos da lei e encontrando-se agora aposentado é, pelo menos, de fixar uma indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no nº3 do artigo 566º do C.Civil, no valor dos danos invocados pelo requerente.

Não houve contra-alegações.

Foram colhidos os vistos legais.

II- OS FACTOS

O acórdão recorrido considerou assente a seguinte factualidade:

1º Por Acórdão deste TCA Sul, de 10/01/2008, proferido a fls. 299, foi decidido anular o indeferimento tácito pela Ministra das Finanças do recurso hierárquico que interpôs do acto de homologação da lista de classificação final do concurso interno geral de acesso para o preenchimento de um lugar de chefe de repartição, área de Aprovisionamento e Património do quadro de pessoal da Secretaria Geral do Ministério das Finanças, com fundamento na falta de definição precisa do objecto do concurso – doc. fls. 299.

2º Foi o seguinte o teor do Acórdão, na parte de direito:

“A primeira linha de ataque ao acto assenta na inexistência do lugar a concurso e, a existir tal vício, resultariam logicamente prejudicados os demais vícios situados a jusante no procedimento, mormente os concernentes à actividade e decisões do júri.

Assim, poderia suscitar-se oficiosamente, como questão prévia potencialmente obstativa ao conhecimento do objecto do recurso, a ilegitimidade do Recorrente, tendo em conta o disposto no artigo 53º/4 CPA, visto a sua condição de candidato ao concurso pressupor prima facie a aceitação do concurso tal como foi lançado, para aquela determinada vaga.

Porém, o recurso contencioso não se destina exclusivamente à tutela do direito ou interesse subjectivo do particular que o impulsiona, posto que o Ministério Público, numa lógica objectivista de tutela da legalidade, pode assumir com autonomia a posição de recorrente em caso de desistência ou outro fundamento impeditivo do conhecimento do seu objecto, nos termos do artigo 27º, e) da LPTA.

Ora, no caso vertente, a posição expressa pelo Ministério Público vai inequivocamente no sentido da nulidade do concurso, com prejuízo das demais questões invocadas. Leia-se:

«Afigura-se-me assistir inteira razão ao recorrente e dever proceder o recurso, sendo muito particularmente significativo o silêncio da autoridade recorrida durante todo o procedimento administrativo e a sua lacónica intervenção neste recurso contencioso.

Comprovada a publicação do aviso de concurso para vaga inexistente e viciada de nulidade - designadamente por ter objecto impossível de acordo com o art. 133º, n°2, alínea c) - ainda que tratando-se de acto preparatório repercute-se no acto final recorrido, pois que as ilegalidades imputadas a actos preparatórios, como são normalmente os avisos de abertura de concursos, repercutem-se no acto final, o acto recorrível, na estrita medida em que este fica comprometido por essas ilegalidades, como decidiu por exemplo o Ac. do STA de 14.3.02, R. 39300.

Ora, porque no domínio dos actos consequentes se impõe a declaração de nulidade dos provimentos obtidos por via do concurso e os que se sucedam, com igual génese, como novos provimentos e promoções, como é pacífico e cfr. Ac. do STA de 8.7.99, R. 31932A, fica prejudicado o conhecimento das demais questões alegadas, ainda que procedentes.

Em conclusão, padecendo o acto recorrido de censura, em especial dos vícios de forma e de violação de lei que o recorrente lhe aponta, deverá proceder o recurso, declarando-se a nulidade do concurso ou decretando-se a sua anulação, segundo o meu parecer.»

Sendo patente, nos termos transcritos, que o Ministério Público requer desde já a anulação do acto por estritas razões de ilegalidade objectiva, independentes de quaisquer vicissitudes relacionadas com a classificação dos candidatos, só por exacerbado formalismo, contraditório com o princípio pro actione e em detrimento da desejável celeridade processual, se suscitaria agora nova discussão, verosimilmente inútil, sobre a possível aceitação do acto recorrido.

Passa-se, pois, de imediato, ao conhecimento da questão de mérito formulada nas conclusões I a VIII do Recorrente e retomada no douto parecer do Ministério Público.

O concurso, nas palavras de Paulo Veiga e Moura (Função Pública, pág. 86) apresenta-se como «um processo que, por comparação entre as capacidades dos candidatos, permite escolher aqueles que maior aptidão revelem para a execução das tarefas e responsabilidades correspondentes às funções próprias de um dado lugar do quadro de pessoal».

Daí decorre, com foros de evidência, a importância de uma perfeita definição do lugar do quadro a prover (objecto do concurso), quer no despacho que o autoriza quer no aviso de abertura que o publicita.

O mesmo imperativo está patente nos métodos de selecção utilizáveis, pois as provas de conhecimentos visam avaliar os níveis de conhecimentos dos candidatos adequados ao exercício de determinada função (artigo 20º do DL 204/98, de 11 de Julho) e a avaliação curricular visa avaliar as aptidões dos candidatos na área para que o concurso é aberto (artigo 21º do mesmo diploma).

O princípio da transparência do procedimento exige assim que a Administração revele precisamente qual o lugar do quadro a prover, não podendo nesta matéria essencial subsistirem quaisquer dúvidas no espírito dos administrados, dos candidatos e do próprio júri do concurso.

Como corolário disto, quando existem num departamento ministerial 3 repartições legalmente encarregadas de funcionar nas áreas de «Instalações Segurança e Viaturas», «Pessoal» e «Gestão Orçamental e Contabilística» (cfr. Artigos 11º a 13º do DL 353/98, de 12 de Setembro, Lei Orgânica da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças, e a Portaria 440-A/99, de 17 de Junho que aprovou o respectivo quadro de pessoal) e se encontra vago o lugar de chefe de uma delas, o aviso de abertura do concurso deve designar esse lugar do quadro pelo respectivo nomen juris, simultâneamente indicativo do núcleo funcional fundamental do cargo a exercer.

Ao abrir-se um concurso, como sucedeu no caso vertente, para o preenchimento de um lugar vago, da categoria de chefe de repartição, na «área de aprovisionamento e património, do quadro da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças, aprovado pela Portaria n.º 440-A/99, de 17 de Junho», surgem obviamente sérias dúvidas sobre a existência legal do lugar posto a concurso ou, no mínimo, sobre a efectiva configuração do cargo e das competências a exercer pelo respectivo titular.

Tratar-se-á de um lugar distinto dos 3 referidos na Lei Orgânica, não previsto no quadro? De um lugar dotado de competências híbridas com relação aos lugares ali definidos?

Em qualquer dos casos não pode afoitamente afirmar-se, como afirma a Recorrida particular, que se trata de um dos 3 lugares de chefe de repartição que a Administração afectará à Repartição que entender, de acordo com os critérios de gestão, porque essas repartições têm funções e tarefas diversas, a levar em conta na selecção do pessoal (artigo 4º/2 do DL 204/98). Nem afirmar-se, como a Recorrida igualmente afirma que a área funcional do concurso (aprovisionamento e património) se insere na Repartição de Instalações, Segurança e Viaturas, pois nesta hipótese fica por explicar a necessidade da variante terminológica utilizada, sendo certo que o júri do concurso em nenhum passo da sua actividade se pronunciou no sentido de esclarecer essa dúvida.

Não pode dizer-se, todavia, que o concurso é nulo por falta de objecto, antes e apenas que o respectivo objecto não se encontra definido com a precisão exigida pelas normas e princípios jurídicos apontados.

Quanto ao acto recorrido é reflexa e irremediavelmente afectado pelos mesmos vícios de violação de lei, não podendo por isso subsistir na ordem jurídica.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso e anular o acto recorrido.

Custas pela Recorrida particular, fixando-se em €100 a taxa de justiça e € 50 a procuradoria.” – Acórdão proferido nos autos 7066/03 apensos.

3º Este Acórdão foi confirmado pelo STA, por Acórdão de 29/01/2009 – doc. fls. 374 do processo 7066/03 apenso.

4º Em cumprimento do Acórdão do STA, a Secretaria-Geral do Ministério das Finanças procedeu ao reposicionamento da contra-interessada B... “na posição remuneratória entre 4 e 5 nível remuneratório entre 22 e 23 a que corresponde o vencimento de € 1.579,09” – doc. fls. 142.

5º O exequente está reformado desde 2008 – doc. fls. 229.

III- O DIREITO

1. O acórdão exequendo:

O Recorrente veio, no presente processo, requerer a execução do acórdão deste STA, proferido em 29.01.2009, no processo principal a que os presentes autos estão apensos (recurso contencioso nº 7066/03 do TCAS), o qual confirmou o acórdão do TCA Sul transcrito no ponto 2 do probatório supra em II, com a seguinte fundamentação:

«(…) O acórdão impugnado anulou o indeferimento tácito, pela Ministra das Finanças, do recurso hierárquico, a ela dirigido pelo recorrente contencioso, da lista de classificação final do concurso interno geral de acesso para preenchimento de um lugar de Chefe de Repartição, na área de Aprovisionamento e Património do quadro de pessoal da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças.

Fundamentou-se a decisão impugnada na circunstância de que, no concurso em causa, o respectivo objecto não se encontra definido com a precisão exigida pelas normas e princípios jurídicos a esse propósito plasmados quer no DL nº 204/98, de 11 de Julho, quer nos arts. 11º a 13º do DL nº 353/98, de 12 de Setembro (Lei Orgânica da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças) e na Portaria nº 440-A/99, de 17 de Junho, que aprovou o quadro de pessoal dessa Secretaria-Geral. E que, assim sendo, o acto contenciosamente recorrido é reflexa e irremediavelmente afectado pelos mesmos vícios de violação de lei, não podendo por isso subsistir na ordem jurídica.

Insurgindo-se contra tal decisão, a recorrente (contra-interessada no recurso contencioso), alega, em suma, que do aviso de abertura do concurso consta que o lugar a preencher era de Chefe de Repartição, e quais as competências genéricas desta categoria, pelo que o acórdão sob censura teria violado os arts. 4º, nº 2, 20º e 21º do DL nº 204/98.

E que, no que respeita à indicação da área funcional do lugar, o aviso de abertura do concurso enferma de um erro de que o recorrente contencioso era conhecedor, pois que exercia funções no quadro de pessoal em causa, sabendo – “com toda a segurança” – que não existia a área referida no aviso de abertura do concurso.

Ter-se-ia tratado, assim, de um erro não essencial do qual não se podem extrair consequências invalidantes, para além de que o recorrente contencioso sempre carecia de legitimidade para impugnar o acto, apesar de o Ministério Público ter igualmente pugnado pela anulação do mesmo com tal fundamento (a deficiente indicação da área funcional).

Não assiste qualquer razão à recorrente.

1. Relativamente à questão da legitimidade para o recurso contencioso, cabe sublinhar que, nos termos do art. 47º do RSTA, «Não pode recorrer quem tiver aceitado, expressa ou tacitamente, o acto administrativo depois de praticado».

Ora, o acto de que foi interposto o recurso contencioso a que o acórdão impugnado deu provimento é o indeferimento tácito, pela Ministra das Finanças, do recurso hierárquico incidente sobre o acto de homologação da lista de classificação final do concurso a que os autos se referem.

Desse modo, porque lesivo da sua posição jurídica, face ao resultado do referido acto de homologação, assistia claramente ao recorrente legitimidade para a sua impugnação contenciosa, face ao disposto no referido art. 47º do RSTA, e nos termos do art. 25º da LPTA.

E isto – sublinhe-se –, sem necessidade de qualquer consideração adjuvante sobre a posição assumida pelo Ministério Público in processum, pois que a posição do recorrente contencioso face ao acto recorrido é suficiente para garantir a sua legitimidade processual.

2. Quanto à questão fundamental que vem colocada, e que se prende com o objecto do concurso e a definição do lugar a cujo provimento o mesmo se destina, é manifesto que a alegação da recorrente é de todo infundada e improcedente.

O concurso, segundo Paulo Veiga e Moura (Função Pública, pág. 86), caracteriza-se por ser “um processo que, por comparação entre as capacidades dos candidatos, permite escolher aqueles que maior aptidão revelem para a execução das tarefas e responsabilidades correspondentes às funções próprias de um dado lugar do quadro de pessoal”.

Nos termos do DL nº 204/98, o concurso, enquanto “forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública” (art. 1º), é um procedimento administrativo que tem por objecto o provimento de um ou mais lugares dos quadros de pessoal dos organismos públicos, pelo que todo o procedimento está necessariamente, e ab initio, orientado pela definição exaustiva do lugar a preencher, em ordem a que a selecção dos candidatos se desenvolva através da sua avaliação e classificação “segundo as aptidões e capacidades indispensáveis para o exercício das tarefas e responsabilidades de determinada função” (art. 4º, nº 2).

Daí que seja inaceitável, do ponto de vista da legalidade, a abertura e o desenrolar de um procedimento concursal sem uma prévia e exacta definição do lugar posto a concurso, bem como da respectiva área e conteúdo funcional.

Exigência justamente plasmada no art. 27º, nº 1 do citado diploma, onde se dispõe que o aviso de abertura do concurso deve conter, de entre outros elementos, a “descrição breve do conteúdo funcional do lugar a prover” e a indicação da “categoria, carreira, área funcional e serviço para que é aberto o concurso…” [als. c) e d)].

Ora, segundo a matéria de facto provada, o concurso a que os autos se reportam foi aberto para “preenchimento de um lugar na categoria de Chefe de Repartição, área de Aprovisionamento e Património, do quadro de pessoal da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças”, constando do respectivo Aviso que o conteúdo funcional é definido do seguinte modo: “compete, genericamente, ao chefe de repartição dirigir, coordenar e orientar as actividades na área da respectiva repartição”.

Ainda segundo a matéria de facto, “não há nenhuma Repartição da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças com a designação constante do Aviso do concurso (Aprovisionamento e Património)”, e o único lugar de Chefe de Repartição vago era o de “Instalações, Segurança e Viaturas”, cujo conteúdo funcional não corresponde ao indicado no aviso de abertura do concurso aqui em causa.

Na verdade, resulta dos autos que no departamento ministerial visado (Ministério das Finanças), e nos termos do DL nº 353/98, e da respectiva Lei Orgânica da Secretaria-Geral, aprovada pela Portaria nº 440-A/99, de 17 de Junho, existem 3 repartições a funcionar nas áreas de: «Instalações, Segurança e Viaturas», «Pessoal» e «Gestão Orçamental».

Daí que sobre o recurso hierárquico intentado pelo recorrente contencioso tenha sido elaborado no Ministério das Finanças um parecer em que se propunha a anulação do concurso por se ter publicitado a abertura de um concurso para um lugar que não tem existência legal, o qual foi objecto de um aditamento por parte do Coordenador do Gabinete Jurídico e do Contencioso, do seguinte teor:

«Concordo.

O procedimento é nulo porque o acto que o desencadeou – o respectivo aviso de abertura – é nulo por falta de objecto – artigos 133° n° 1 e 123º n° 1 alínea e) do Código do Procedimento Administrativo. Na verdade, publicitou-se a abertura de concurso para um lugar que não tem existência legal, donde a inultrapassável desadequação entre o lugar e o respectivo conteúdo funcional. Isto é, o conteúdo funcional vagamente indicado no aviso (actividade de aprovisionamento e património) não corresponde, face à lei orgânica da Secretaria-Geral, ao conteúdo funcional do lugar de Chefe de Repartição de Instalações Segurança e Viaturas, fixado no artigo 11º, nº 1 do Decreto-Lei nº 353/98 que aprovou a mencionada lei orgânica, único que, como vem demonstrado no parecer que antecede, poderia ter sido posto a concurso.»

Ou seja, o concurso foi aberto para o lugar de Chefe de Repartição de uma área funcional (Área de Aprovisionamento e Património) que não existe na orgânica do Ministério das Finanças.

E é indiscutível que tal ilegalidade se repercute em todo o procedimento de concurso, afectando assim o acto de homologação da lista de classificação final, e, consequentemente, o indeferimento tácito do recurso hierárquico contra ele dirigido, e que foi objecto da impugnação contenciosa.

Diga-se, por fim, que nenhuma consistência tem o argumento esgrimido pela recorrente segundo o qual o concurso seria, afinal, para a área de «Instalações, Segurança e Viaturas», única em que se encontrava vago o lugar de Chefe de Repartição, e que se teria tratado de um erro irrelevante.

É que não só a designação da área funcional é incorrecta (mais do que isso, não existe), como o conteúdo funcional constante do aviso de abertura em nada corresponde ao da aludida «Repartição de Instalações, Segurança e Viaturas».

Bem andou pois o acórdão sob impugnação, perante a factualidade exposta, em anular o acto recorrido, por falta de definição precisa do objecto do concurso, em violação das disposições legais e regulamentares invocadas, improcedendo, deste modo, as alegações da recorrente.

(Decisão)

Com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso.»(Cf. acórdão do STA de 29.01.2009, rec. 0483/08, disponível em www.dgsi.pt ). (Negrito nosso)

2. A pretensão executiva e o acórdão recorrido:

No requerimento inicial, o aqui Recorrente pediu que, em execução do acórdão do STA supra transcrito em 1, a entidade requerida fosse condenada, a:

«a) Anular o acto de nomeação da concorrente B......., de 30 de Agosto de 2002, da Adjunta do Secretário Geral do Ministério das Finanças, com as consequências legais;

b) Nomear o A. Chefe de Repartição de Instalações, Segurança e Viaturas, desde Agosto de 2002 até à sua aposentação por invalidez;

c) Pagar ao A. a diferença de remuneração entre a por si auferida de Chefe de Secção e aquela a que tinha direito de Chefe de Repartição, desde Agosto de 2002 até Junho de 2008, data em que se aposentou por invalidez, no valor de €17.492,68, bem como a diferença de pensão de aposentação a que tinha direito na sequência da sua nomeação em Agosto de 2002, como Chefe de Repartição, vencidas desde Junho de 2008 e vincendas;

e) Pagar ao A., a título de danos morais a quantia não inferior a €40.000,00;

f) caso se considere que por o ora A. Requerente se encontrar aposentado, ou por outro motivo, que há causa legítima de inexecução deve o Ministério das Finanças ser condenado a pagar ao ora A. Requerente uma indemnização por tal facto não inferior a €60.000,00.

Devem ainda o Ministro das Finanças e o Secretário-Geral do Ministério das Finanças serem condenados em quantia não inferior a €100,00 cada, a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso na tomada de medidas de execução das decisões judiciais.»

Por acórdão do TCA Sul proferido a fls.232 e segs, ora sob recurso, foi a presente execução julgada improcedente, com os seguintes fundamentos:

«(…)

3. São as seguintes as questões a resolver:

3.1. O Acórdão está executado ?

3.2. Tem o exequente direito a qualquer indemnização ?

4.1. Sobre esta matéria, rege o artº 173 do CPTA, que diz:

“1- Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado.

2- Para efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar actos dotados de eficácia retroactiva que não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como no dever de remover, reformar ou substituir actos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação.

3- Os beneficiários de actos consequentes praticados há mais de um ano que desconheciam sem culpa a precariedade da sua situação têm direito a ser indemnizados pelos danos que sofram em consequência da anulação, mas a sua situação jurídica não pode ser posta em causa se esses danos forem de difícil ou impossível reparação e for manifesta a desproporção existente entre o seu interesse na manutenção da situação e o interesse na execução da sentença anulatória.

4- Quando à reintegração ou recolocação de um funcionário que tenha obtido a anulação de um acto administrativo se oponha a existência de terceiros interessados na manutenção de situações incompatíveis, constituídas em seu favor por acto administrativo praticado há mais de um ano, o funcionário que obteve a anulação tem direito a ser provido em lugar de categoria igual ou equivalente àquela em que deveria ser colocado, ou, não sendo isso possível, à primeira vaga que venha a surgir na categoria correspondente, exercendo transitoriamente funções fora do quadro até à integração neste.”

Sobre o alcance do caso julgado nas decisões anulatórias de actos administrativos, disse-se no Ac. do STA de 03/09/2010, proc. nº 1388A/03, consultável in www.dgsi.pt :

“Já na vigência do DL 256-A/77, de 17.06, era entendimento da jurisprudência deste STA, designadamente do Pleno – cfr., entre outros, o ac. Pleno de 08.05.03, rec. 40821/A e, na doutrina, o Prof. Freitas do Amaral, Da execução das sentenças dos tribunais Administrativos, designadamente p. 36 a 45 e o Prof. Mário Aroso de Almeida, Sobre a autoridade do caso julgado das sentenças de anulação de actos administrativos, designadamente p. 127 e segs. -, que, de um modo geral, a execução das sentenças anulatórias dos tribunais administrativos impõe à Administração o dever de desenvolver uma actividade de execução por forma a pôr a situação de facto de acordo com a situação de direito constituída pela decisão de provimento do recurso contencioso, o que se traduz em dois aspectos:

- por um lado, no dever de respeitar o julgado, conformando-se com o conteúdo da sentença e com as limitações que daí resultam para o eventual reexercício dos seus poderes (efeito preclusivo, inibitório ou conformativo);

- por outro lado, no dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto ilegal ou se esse acto tivesse sido praticado sem a ilegalidade que deu causa à anulação (princípio da reconstituição da situação hipotética actual ).

Constitui jurisprudência assente, que os limites objectivos do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos, seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que respeita ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, determinam-se pelo vício que fundamenta a decisão (causa de pedir), pelo que «a eficácia de caso julgado anulatório se encontra circunscrita aos vícios que ditaram a anulação contenciosa do acto nada obstando, pois, a que a Administração, emita novo acto com idêntico núcleo decisório mas liberto dos referidos vícios.» - cfr., entre outros, acs. do Pleno da 1ª Secção de 21-6-91, Proc. 19 760, e de 29/1/97, Proc. 27 517, Apêndice..., pg. 111 e segs. e pg. 165 e segs., respectivamente e de 08.05.2003, rec. 40.821-A.”

Quanto ao efeito preclusivo, ele foi cumprido: a funcionária que ficou em primeiro lugar foi reposicionada.

Quanto ao efeito do princípio da reconstituição da situação hipotética actual, ele passaria evidentemente pela reabertura do concurso. Contudo, de acordo com o Acórdão anulatório, não sabemos sequer se o lugar existia, não podendo dizer-se que o concurso anulado corresponde sequer a um lugar possível. Logo, não se pode ordenar a reabertura de um concurso para um lugar que nem se sabe se pode existir. Acresce a isto o facto do exequente estar reformado, não poder concorrer a qualquer lugar, nem se poder presumir que caso pudesse concorrer ficaria classificado em primeiro lugar.

Não se podendo ordenar nesta parte a execução do Acórdão, há que ver se o exequente tem direito a qualquer indemnização.

No sentido de haver indemnização nos casos em que o Acórdão não pode ser cumprido, pronunciou-se o Ac. do STA de 01/10/2008, proc. nº 42003A, consultável in www.dgsi.pt , nestes termos:

“Como se vê, do decidido sobre a execução de julgado e prosseguimento do concurso não resultava necessariamente a nomeação do Requerente como Investigador Principal, admitindo-se mesmo que pudesse vir a ser novamente excluído do concurso.

Sendo assim, não se pode dar como assente que exista nexo de causalidade entre a omissão de cumprimento do decidido sobre a execução de julgado e a invocada perda das diferenças de vencimentos e de pensão de aposentação referidas pelo Requerente. No entanto, se é certo que a nomeação do Requerente como Investigador Principal não resultava necessariamente do cumprimento do decidido também é certo que, abstractamente, o Requerente tinha a hipótese de vir a obter tal nomeação, se tivesse sido cumprido o ordenado e a actuação ilícita da Administração o privou das possibilidades de demonstrar que podia ser nomeado e de vir a auferir as diferenças remuneratórias referidas.

A perda da possibilidade de demonstrar que estava em condições de vir a ser nomeado para um dos lugares a concurso constitui um dano para a esfera jurídica do Requerente, pois constitui a perda de uma situação jurídica que poderia proporcionar-lhe proventos patrimoniais, e tal perda, provocada pela actuação ilegal da Administração ao não cumprir o que foi ordenado no referido acórdão de 7-3-2006, justifica a atribuição de uma indemnização.

Nestas situações de indemnização devida pelo facto da inexecução, que acresce à indemnização pelos «prejuízos resultantes do acto anulado pela sentença» (como se infere do n.º 1 do art. 10.º do DL n.º 256-A/77) está-se perante «um dever objectivo de indemnizar, fundado na percepção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjectiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado». (( ) MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, página 821.)

Assim, se é certo que não se pode afirmar que da inexecução do ordenado no acórdão de 7-3-2006 resultaram os danos que o Requerente invoca, também é certo que dessa inexecução resultou a perda de uma situação jurídica com potencial repercussão patrimonial positiva na esfera jurídica do Requerente, perda esta que deve ser indemnizada, por força do disposto no referido n.º 1 do art. 10.º.

Não podendo ser efectuada com exactidão a quantificação desta perda, é de fixar uma indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no n.º 3 do art. 566.º do CC, tendo como limite máximo os danos invocados pelo Requerente. ( ( ) Essencialmente neste sentido, pode ver-se o acórdão deste STA de 29-11-2005, recurso n.º 41321A. )”

No caso destes autos, não se pode sequer falar em causa legítima de inexecução, por não se saber sequer qual o lugar a abrir e, em consequência, se o exequente teria alguma expectativa de poder concorrer. Logo, não se pode falar de um comportamento lesivo da administração, pelo que o exequente não tem direito por esta via a qualquer indemnização, nomeadamente, por diferenças salariais, de pensão de reforma, ou a calcular em termos de equidade.

4.2. Quanto aos demais pedidos indemnizatórios formulados pelo exequente, parte deles reportam-se não ao concurso anulado, mas a factos ocorridos após o mesmo. Logo, o Acórdão não constitui quanto a eles título executivo, pelo que tem a executada de ser absolvida dos mesmos.

5. Conclusão: Acordam pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS em julgar improcedente a presente execução.» (negrito nosso)

3. Quanto aos pretendidos erros de julgamento do acórdão recorrido:

3.1. Nas conclusões I a III das alegações de recurso, o Recorrente imputa ao acórdão recorrido erro de julgamento na apreciação da matéria de facto, porquanto nele se afirma que não está demonstrada a existência de lugar vago de chefe de repartição que pudesse ser colocado a concurso, quando está provado e reconhecido pelo executado que à data da abertura do concurso, cuja decisão final veio a ser anulada pelo Tribunal, existia a vaga de Chefe de Repartição de Instalações, Segurança e Viaturas.

Acontece que o acórdão recorrido não formulou qualquer juízo próprio sobre a existência ou não de um lugar vago de chefe de repartição que pudesse ser colocado a concurso, tendo-se limitado a referir que «… de acordo com o Acórdão anulatório, não sabemos sequer se o lugar existia, não podendo dizer-se que o concurso anulado corresponde sequer a um lugar possível. Logo, não se pode ordenar a reabertura de um concurso para um lugar que nem se sabe se pode existir.» (negrito nosso)

E, na verdade, consta do acórdão anulatório, a esse propósito, que e passamos a citar, «Ao abrir-se um concurso, como sucedeu no caso vertente, para o preenchimento de um lugar vago, da categoria de chefe de repartição, na «área de aprovisionamento e património, do quadro da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças, aprovado pela Portaria n.º 440-A/99, de 17 de Junho», surgem obviamente sérias dúvidas sobre a existência legal do lugar posto a concurso ou, no mínimo, sobre a efectiva configuração do cargo e das competências a exercer pelo respectivo titular. Tratar-se-á de um lugar distinto dos 3 referidos na Lei Orgânica, não previsto no quadro? De um lugar dotado de competências híbridas com relação aos lugares ali definidos?

Evidentemente que o acórdão recorrido, tal como o acórdão anulatório, está a referir-se ao lugar de chefe de repartição da “área de aprovisionamento e património” posto a concurso no concurso anulado e não a qualquer outro, designadamente ao lugar de Chefe de Repartição de Instalações, Segurança e Viaturas, cuja existência e vacatura à data da abertura do concurso anulado o acórdão recorrido não pôs em causa.

Face ao exposto, não ocorre o pretendido erro no julgamento da matéria de facto, improcedendo, em consequência, as conclusões I a III das alegações de recurso.

3.2. Na conclusão IV das alegações de recurso, alega o Recorrente que a nulidade do concurso decorre tão só do facto de a entidade executada ter, de modo consciente e premeditado, alterado a denominação e o conteúdo do lugar de chefe de repartição que colocou a concurso.

Não foi esse, porém, o fundamento da anulação decretada pelo acórdão exequendo.

Como se vê da fundamentação do acórdão do STA, aqui exequendo, supra transcrita em 1, o acto ali impugnado foi anulado, «por falta de definição precisa do objecto do concurso, em violação das disposições legais e regulamentares invocadas» (os ali citados artº27º,nº1, c) e d) do DL 204/98, DL 353/98 e da Portaria nº 440-A/99, de 17.06) e isto porque e voltamos a citar, «o concurso em causa foi aberto para o lugar de Chefe de Repartição de uma área funcional (Área de Aprovisionamento e Património) que não existe no quadro orgânico do Ministério das Finanças», sendo que «nenhuma consistência tem o argumento esgrimido pelo recorrente segundo o qual o concurso seria, afinal, para a área de Instalações, Segurança e Viaturas em que se encontrava vago o lugar de Chefe de Repartição e que se teria tratado de um erro irrelevante. É que não só a designação da área funcional não existe como o conteúdo funcional constante do aviso de abertura em nada corresponde ao da aludida “repartição de Instalações, Segurança e Viaturas».

Em lado algum do acórdão exequendo ou do acórdão anulatório por aquele confirmado, designadamente em sede factual, se dá por provado que a entidade recorrida tivesse, de modo consciente e premeditado, alterado a denominação do lugar de chefe de repartição posto a concurso, como pretende o Recorrente.

Ora, como é jurisprudência assente deste STA, aliás citada no acórdão recorrido, « … os limites objectivos do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos, seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que respeita ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, determinam-se pelo vício que fundamenta a decisão (causa de pedir), pelo que «a eficácia de caso julgado anulatório se encontra circunscrita aos vícios que ditaram a anulação contenciosa do acto nada obstando, pois, a que a Administração, emita novo acto com idêntico núcleo decisório mas liberto dos referidos vícios».

Tendo o acórdão exequendo transitado em julgado, não pode agora pretender-se a alteração do fundamento da anulação através da presente execução que visa, precisamente, o cumprimento desse julgado.

Improcede, pois, também a conclusão IV das alegações de recurso.

3.3. Nas conclusões V a XI das alegações de recurso, o Recorrente refere que, se não fosse a ilegalidade praticada pela Entidade Executada, o ora Recorrente teria tido a possibilidade de se candidatar, em 1999, ao único lugar de chefe de repartição previsto no respectivo diploma orgânico que, na altura, se encontrava vago, o de chefe de repartição da área de «Instalações, Segurança e Viaturas» e muito provavelmente seria graduado em 1º lugar, dado tal lugar integrar a sua Direcção de Serviços e o Recorrente sempre ter sido, durante 20 anos, classificado de Muito Bom. Como, entretanto, se aposentou, por invalidez, em Junho de 2008, está impossibilitado de concorrer a um eventual novo concurso que fosse aberto, pelo que tem direito a ser ressarcido dos danos patrimoniais e morais decorrentes da actuação ilegal da Administração, nos termos dos artº176º e 166º do CPTA, sendo os primeiros correspondentes às diferenças de remuneração até à aposentação e à diferença de pensão de aposentação tendo em conta a esperança de vida, que computa, no total, em €73.492,68 (17.492,68+56.000,00) e os segundos de valor não inferior a €40.000.

Em qualquer caso e a não aceitar-se os valores indicados, entende que é, pelo menos, de fixar uma indemnização, segundo juízo de equidade, em valor nos termos do artº566º, nº3 do CC, em valor nunca inferior a €60.000,00.

Vejamos:

Tal como se refere no acórdão recorrido, citando o artº173º do CPTA e a doutrina e jurisprudência deste STA a propósito do alcance do caso julgado das sentenças anulatórias de actos administrativos, «…de um modo geral, a execução das sentenças anulatórias dos tribunais administrativos impõe à Administração o dever de desenvolver uma actividade de execução por forma a pôr a situação de facto de acordo com a situação de direito constituída pela decisão de provimento do recurso contencioso, o que se traduz em dois aspectos:

Ora, o acórdão recorrido decidiu, aqui sem qualquer contestação do Recorrente nas alegações de recurso, que o efeito preclusivo foi cumprido pela Administração, já que reposicionou a funcionária que ficou em 1º lugar no concurso anulado.

Já no que respeita ao dever de reconstituição da situação actual hipotética que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado ou tivesse sido praticado sem a ilegalidade que gerou a sua anulação, o acórdão recorrido considerou que «…ele passaria, evidentemente, pela reabertura do concurso, mas que no caso, não a poderia ordenar porque não se pode ordenar a reabertura de um concurso para um lugar que nem se sabe pode existir, a que acresce o facto de o exequente estar reformado e por isso não poder concorrer sequer a qualquer lugar, nem se poder presumir que caso pudesse concorrer ficaria classificado em primeiro lugar.»

E passando a verificar se o exequente teria direito a qualquer indemnização, concluiu que «No caso destes autos, não se pode falar em causa legítima de inexecução, por não se saber qual o lugar a abrir e, em consequência, se o exequente teria alguma expectativa de poder concorrer. Logo, não se pode falar de um comportamento lesivo da administração, pelo que o exequente não tem direito por esta via a qualquer indemnização, nomeadamente, por diferenças salariais, de pensão de reforma, ou a calcular em termos de equidade.

Quanto aos demais pedidos indemnizatórios formulados pelo exequente, parte deles reportam-se não ao concurso anulado, mas a factos ocorridos após o mesmo. Logo o acórdão não constitui quanto a eles título executivo, pelo que tem a executada de ser absolvida dos mesmos.»

O Recorrente, embora concorde com o acórdão recorrido quanto à referida impossibilidade de renovar o concurso anulado, face à sua situação de aposentado, já não concorda que não se esteja perante uma causa legítima de inexecução e que se não retire daí quaisquer consequências indemnizatórias.

Entende o Recorrente que se o concurso anulado tivesse sido aberto com observância do formalismo legal e, portanto, para a única e verdadeira vaga de chefe de repartição que se provou existia então na Secretaria-Geral do Ministério das Finanças, ou seja, para o já referido lugar de Chefe de Repartição da área de Instalações, Serviços e Segurança e não para um lugar inexistente, teria muito provavelmente sido graduado em 1º lugar, pois era Chefe de Secção dessa Direcção de Serviços e, durante 20 anos foi sempre classificado de Muito Bom.

Quanto ao facto de agora já não poder concorrer a esse lugar, em eventual concurso que fosse aberto para o efeito por, entretanto, se ter aposentado por invalidez, em Junho de 2008, de modo algum afasta, a seu ver, o direito que tinha de concorrer a um concurso conforme a lei e não a um concurso fantasma, direito que lhe foi negado por facto imputável à Administração, pelo que, a seu ver, se verifica causa legítima de inexecução, com o consequente direito a ser indemnizado pelos danos decorrentes da conduta ilegal da Administração, contrariamente ao decidido.

Só que, como já se referiu supra em 3.1, foi expressamente afastado pelo acórdão exequendo, que o lugar posto a concurso fosse o que então se encontrava vago, de chefe de repartição da área de Instalações, Segurança e Viatura, onde o Recorrente exercia funções, sendo que o fundamento da anulação foi apenas o referido em 3.2, não se tendo dado como provado no acórdão exequendo, nem no acórdão anulatório que aquele confirmou, que o referido concurso deveria ter tido por objecto a referida vaga.

Acresce que a abertura de um concurso de provimento não é um poder vinculado da Administração, antes integra um poder discricionário que a Administração exercerá, ou não, segundo critérios de oportunidade. Assim, o facto de, na altura da abertura do concurso, existir uma vaga no quadro da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças, não impunha à Administração a abertura de um concurso para preenchimento dessa vaga.

Aliás, o concurso não foi anulado com esse fundamento, mas sim e tão só por falta de precisão do objecto do concurso no aviso de abertura.

Ora, a reconstituição da situação actual hipotética no caso de anulação de um concurso por vício relativo ao respectivo aviso de abertura passa, em princípio, pela repetição desse mesmo concurso desde o início e não de outro, suprindo-se o vício que gerou a sua anulação.

Mas tal, no presente caso era impossível, porque o concurso anulado foi aberto para o lugar de chefe de repartição de finanças da área de “Aprovisionamento e Património”, que afinal não existia na orgânica do Ministério das Finanças.

E sendo a área funcional do lugar posto a concurso inexistente, no presente caso, o concurso anulado era irrepetível.

Consequentemente, a execução do acórdão anulatório não poderia passar pela abertura de um novo concurso.

no presente caso era impossível, porque o concurso anulado foi aberto para o lugar de chefe de repartição de finanças da área de “Aprovisionamento e Património”, que afinal não existia na orgânica do Ministério das Finanças.

E sendo a área funcional do lugar posto a concurso inexistente, no presente caso, o concurso anulado era irrepetível.

Consequentemente, a execução do acórdão anulatório não poderia passar pela abertura de um novo concurso.

E, inexistindo o lugar posto a concurso, também não podia o Recorrente ter criado qualquer legítima expectativa de alguma vez ser nomeado para esse lugar, pelo que também não ocorre qualquer causa legítima de inexecução, a justificar uma indemnização pela chamada «expropriação do direito à execução».

Finalmente e quanto aos peticionados danos morais, pelo sofrimento causado alegadamente pelo facto de ter sido objecto de perseguição no seu local de trabalho e objecto de coação psicológica após ter impugnado o concurso em causa e até à data em que se aposentou, por invalidez, em Junho de 2008, danos esses que computa em valor não inferior a € 40.000, não constitui dano decorrente da ilegalidade geradora da anulação do acto impugnado e, portanto, do acto anulado, mas sim, segundo, a própria alegação do recorrente desde o requerimento inicial, de factos ocorridos posteriormente ao acto anulado, pelo que não estão os mesmos abrangidos pelo caso julgado formado pelo acórdão anulatório, aqui exequendo, não relevando, por isso, em sede da presente execução do julgado, como bem se decidiu.

Face ao anteriormente exposto, improcedem as conclusões V a XI das alegações de recurso.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 4 de Dezembro de 2012. – Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – Américo Joaquim Pires Esteves – Alberto Augusto Oliveira.

0198/12

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I- RELATÓRIO

III- O DIREITO

IV- DECISÃO

Referências Legais

Legislação Nacional

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