FUNDAMENTAÇÃO
Considerando as várias questões suscitadas pelo recurso apresentado, iremos abordá-las sequencialmente atentos os seus possíveis efeitos.
- insuficiência para a decisão da matéria de facto provada Relativamente aos vícios correspondentes à impugnação em sentido estrito - insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova-, sendo de conhecimento oficioso, devem resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, sem recurso a quaisquer provas documentadas, limitando-se a atuação do Tribunal de recurso à sua verificação na sentença e, não podendo saná-los, à determinação do reenvio, total ou parcial, do processo para novo julgamento (art. 426.º, n.º 1 do C. Processo Penal).
Outra forma de impugnação da matéria de facto corresponde à impugnação em sentido lato prevista no art.º 412.º do Código de Processo Penal e que exige que o recorrente enumere/especifique os pontos de facto que considera incorretamente julgados, bem como que indique as provas que, no seu entendimento, impõem decisão diversa da recorrida, bem como aquelas que devem ser renovadas. Não tem aplicação ao caso que nos ocupa, pois nela não fundamentou o Recorrente o seu recurso.
Navegamos, assim, no domínio dos vícios ou impugnação em sentido estrito.
Segundo o Recorrente, verifica-se uma insuficiência para a decisão sobre a matéria de facto provada quanto ao prejuízo causado que qualifica como ficção pois não chegou a acontecer uma perda patrimonial efectiva.
Como tal, defende que deveria ser provado que os objectos nunca por saíram do domínio da queixosa, não ocorrendo qualquer prejuízo para esta.
Ora, o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada corresponde à situação na qual os factos apurados não são bastantes para sustentarem uma decisão de Direito de acordo com as soluções plausíveis da causa.
Nestes casos, o resultado da apontada insuficiência traduz-se numa impossibilidade de ser alcançada uma decisão segura de Direito sobre a questão discutida no processo. Ou seja, falta conhecer determinados factos que permitam avaliar da possibilidade de uma outra decisão, adequada à causa, de acordo com as diversas soluções plausíveis.
Então, vejamos.
Uma leitura da fundamentação de facto permite compreender a razão pela qual ficaram os factos provados como tal: «O arguido remeteu-se validamente ao silêncio, privando o Tribunal da sua versão dos factos.
Todavia, a prova produzida permitiu formar convicção serena e segura quanto à verificação dos mesmos.
O tribunal teve particularmente em atenção o relatório de visionamento de fls. 38 e ss onde é possível ver que o arguido, acompanhado de uma pessoa do sexo feminino, a dirigir-se à zona em que se encontram expostas para venda frigideiras e tachos e a retirar vários, que coloca em seguida no carrinho. Estas frigideiras e panelas, a que se reporta o talão de fls. 21, encontravam-se na sua posse quando foi abordado (fls. 40 a 42) pelo segurança, e foram depois recolocados à venda (cfr. auto de notícia).
O segurança, a testemunha BB, que depôs sobre os factos de forma escorreita, dando um relato desinteressado dos mesmos e de acordo com a sua memória, esclareceu que se encontra na linha de caixas de pagamento automático, trabalhando em colaboração com os colegas que estão central de CCTV e com as colaboradoras da loja. Explicou que no caso de movimentações suspeitas na caixa, as colaboradoras accionam o sinal de pânico, solicitando a sua intervenção. Naquele dia, a testemunha foi chamada por uma colaboradora, tendo na sequência do alerta dado ido de encontro ao arguido que se encontrava a sair, tendo já passado as linhas de caixa. Na companhia do mesmo dirigiu-se com uma colaboradora a uma outra caixa tendo os produtos sido conferidos à sua frente (talão de fls. 21), pelo que pôde atestar a existência de etiquetas trocadas. Movimentações patentes nos fotogramas de fls. 38 e ss que lhe foram exibidos e que reconheceu.
Mais afirmou que de seguida foram chamados os agentes da PSP que tomaram conta da ocorrência.
Por fim, pese embora já não se recordasse do nome do arguido, não teve dúvidas em reconhecê-lo em audiência de julgamento. Aliás, a fisionomia do arguido é claramente visionável nos fotogramas, inexistindo qualquer dúvida a este respeito.
Conforme resulta do auto de notícia por detenção o arguido foi identificado através do seu cartão de cidadão, tendo prestado de imediato TIR, pelo que dúvidas inexistem quanto à identidade do mesmo.
Os bens que o arguido e a pessoa que o acompanhava manusearam e aproximaram do leitor de códigos de barras (visíveis nos fotogramas) não são minimamente passíveis de ser confundidos com aqueles que efectivamente registaram (bases de tachos), não só pela discrepância de valor , mas também de material e volumetria dos mesmos. Diferenças insusceptíveis de não ser representadas pelo arguido, pois o não seriam por qualquer pessoa medianamente formada.
A ausência de qualquer correspondência entre os objectos exclui a possibilidade de uma troca acidental. Aliás, esta afigura-se absolutamente inverosímil, sobretudo sucedendo em mais do que um objecto. É que é do conhecimento de qualquer cliente deste tipo de estabelecimento, que os produtos vêm etiquetados de fábrica, com os respectivos códigos de barra.
O arguido agiu conjuntamente com a pessoa que acompanhava pois tal é claro das imagens de videovigilância. Com efeito, ambos se passeiam em conjunto pela loja, estão lado a lado quando escolhem os objectos num só carrinho e colaboraram no momento do registo e pagamento.
Assim, enquanto a pessoa que o acompanha digitaliza os códigos, o arguido procede ao pagamento, introduzindo o cartão de multibanco, conforme se alcança de forma clara do último fotograma de fls. 40.
Neste contexto, não poderia cada um deles deixar de estar ciente do comportamento um do outro. E não se tratou de mera conivência, antes sendo a sua actuação indicativa da comunhão de propósitos.
Propósito que alcançaram, uma vez que o prejuízo se concretizou no momento em que é pago um valor diverso do devido, independentemente de os bens virem a ser recuperados em momento posterior, por factos alheios à vontade do arguido e da pessoa que o acompanhava.
A prova do elemento subjectivo e da culpa faz-se por inferência dos factos demonstrados quanto ao elemento objectivo.
Ora, não podia o arguido ignorar que os bens estavam expostos para venda, que dos mesmos constava o preço de aquisição, e que ao fazer os mesmos seus, sem pagar o seu justo valor, ou pagando um valor inferior, correspondente a outro artigo, cujas etiquetas propositadamente para tal efeito alterara, estava a agir contra a vontade e sem consentimento do seu legítimo proprietário, o que previu e desejou.
Na verdade, não se compreende a actuação do arguido senão como a exteriorização e execução de uma vontade dirigida à obtenção de tal resultado que sabiam ser proibido e punido por lei.
Com efeito, qualquer pessoa medianamente formada conhece reconhecer a ilicitude da conduta.
Por outro lado, nada nos autos nos permite concluir que o arguido não tivesse a liberdade ou a capacidade de assumir o comportamento lício alternativo que se lhe impunha, pelo que se deu como provado que agiu de forma livre, voluntária e consciente.
Os factos que se deram como provados quanto à situação económica e pessoal do arguido resultaram das suas declarações.
Teve-se, ainda em atenção, o teor do CRC junto aos autos. ».
Como resulta da fundamentação, foi o talão de fls. 21 que permitiu aferir do valor dos artigos apropriados. Quanto ao prejuízo, nenhuma insuficiência se detecta. O Tribunal apurou o valor dos objectos e o valor pago ao passar na caixa, sendo que só após se deu a abordagem do Arguido.
Como adiante trataremos no que toca à qualificação jurídica dos factos, nenhuma insuficiência se regista, sendo a matéria de facto adequada e suficiente para a decisão a proferir e a fundamentação de facto bastante, clara e compreensível para afastar o vício invocado.
- erro na apreciação da prova Continuamos no domínio dos vícios ou impugnação em sentido estrito. Nesta sede, entende-se por erro notório na apreciação da prova (tal como previsto no art.º 410.º/2 al. c) do Código de Processo Penal) aquele que é evidente para qualquer indivíduo de médio discernimento e deve resultar do texto da decisão, por si só ou de acordo com as regras da experiência comum.
Deste modo, existirá erro notório apenas se ele for evidente na leitura do texto da decisão, e resultar deste mesmo texto, à luz das regras da experiência comum. Será erro notório considerar provado algo notoriamente errado, que não poderia ter acontecido, algo desprovido de sentido, discricionário, caprichoso ou notoriamente violador das regras da experiência comum.
Invoca o Recorrente que o Tribunal, reconhecendo na sua fundamentação que os artigos foram restituídos à sociedade queixosa e por esta voltaram a ser colocados à venda, não ocorreu qualquer prejuízo. Destarte, não poderia o Tribunal ter dado como provado tal facto (vd. facto provado 10).
Mais uma vez, confunde o Recorrente a realidade sequencial dos factos para dela extrair consequências que não são legítimas.
Nomeadamente, e como adiante veremos, não atenta a conceitos que nos trarão o momento da consumação do crime, e que, neste momento, se podem resumir à apropriação dos bens. Confunde, assim, a apropriação ocorrida quando o Arguido pagou na caixa um valor diferente daquele correspondente aos objectos que levou consigo, tudo graças à sua manipulação das etiquetas, com a restituição dos objectos apropriados. Que aconteceu ainda na loja mas poderia ter ocorrido depois. O que conta é que, recuperados os objectos, e o acento incide nesta noção de recuperação, puderam os mesmos regressar à esfera jurídica do seu legítimo proprietário, de onde tinham sido removidos.
Não há, pois, qualquer erro notório na apreciação da prova nos termos do art.º 410.º do Código de Processo Penal.
- qualificação jurídica dos factos Ao Recorrente foi imputada a prática, em co-autoria, de um crime de burla informática, previsto e punido pelo artigo 221.º/1 do Código Penal.
Pratica este crime «quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, causar a outra pessoa prejuízo patrimonial, mediante interferência no resultado de tratamento de dados, estruturação incorreta de programa informático, utilização incorreta ou incompleta de dados, utilização de dados sem autorização ou intervenção por qualquer outro modo não autorizada no processamento».
Centra-se o recurso no trecho do tipo correspondente ao prejuízo patrimonial, restando os outros elementos do tipo devidamente tratados na sentença Recorrida.
Como já acima referimos, o prejuízo patrimonial aferido corresponde a um momento anterior ao da restituição, pelo que é indiferente a circunstância dos objectos terem ficado, a final, na posse da queixosa e por esta terem sido repostos à venda. O que importa saber é se, antes dessa restituição, já tinha sido criado o prejuízo.
O recorrente apela à circunstância de ainda não ter saído, fisicamente, da loja. Tinha, contudo, terminado a transação no terminal de venda, cruzado a chamada linha de caixas.
Compulsado o tipo, constata-se que na burla informática o bem jurídico protegido é o património. O tipo legal configura um crime contra o património relativamente o qual se exige a produção de um dano, de uma lesão. Assim, visto como um crime de dano, de resultado, a consumação depende da efetiva ocorrência de um prejuízo patrimonial, ou seja, só se consuma com a saída de bens ou valores da esfera de disponibilidade fáctica da vítima.
Assim, a burla informática consuma-se no momento em que da manipulação de dados informáticos produzida pelo agente resulta um efectivo prejuízo patrimonial para a vítima ou terceiro, e um enriquecimento ilegítimo para o agente, com a perda de disponibilidade do valor pelo lesado.
À semelhança do crime de furto, importa que a acção do agente que manipula os dados opere a transferência da coisa (ou valor) para fora da esfera de domínio do lesado, não se bastando com a remoção do seu lugar.
Ora, no que toca à realidade dos supermercados e afins, nos quais o comprador se desloca livremente pelos corredores manipulando os produtos expostos em oferta para compra, a mera manipulação e deslocação desses objectos não corresponde a qualquer apropriação, nem sequer os remove da esfera de domínio do proprietário, vendedor.
Mesmo que o agente pegue num artigo e o esconda dentro da loja, não logra o efeito pretendido salvaguardar com a punição. Exige-se, sim, a remoção do artigo da loja o que se define pelo momento em que o agente cruza a linha de caixas e, no caso do furto, oculta a sua posse e omite o pagamento.
No caso da burla que nos ocupa, tal momento repete-se na passagem da linha de caixa. O Arguido processou os artigos e pagou uma ínfima parte do seu valor. Concluída a transação, por si adulterada, e na posse dos objectos, quando abandona a linha de caixas omitindo parte substancial do pagamento devido por tais artigos, consuma-se o crime.
Tal ocorre ainda que não tenha, fisicamente, saído do edifício no qual se encontra a loja, pois a loja, corresponde apenas ao espaço definido para a exposição dos artigos para venda até ao ponto no qual, à passagem, o cliente tem que concluir o processo de aquisição, de compra, dos artigos por si escolhidos.
O Recorrente apela à figura da tentativa, porque foi detectado e detido, tendo sido restituídos os bens apropriados. Não obstante no presente caso a tentativa ser punível, a consumação verificou-se com a concretização do dano patrimonial, ou seja, com a subtração dos artigos ao domínio do sujeito passivo, da vítima. E, por isso, tornou-se irrelevante a restituição posterior dos bens que ocorreu, aliás, porque o Arguido foi detido. Tanto assim que da sentença recorrida, e bem, consta: «E é inquestionável que o resultado danoso se verificou, consumando-se o crime no momento em que o arguido procedeu ao pagamento de valor propositadamente diverso, sendo irrelevante a recuperação posterior dos bens em causa, tanto mais que a mesma não resultou de iniciativa sua».
Improcede, pois, o recurso quanto à questão da qualificação jurídica dos factos.
- pena concreta
Sem qualquer fundamento que não seja a vontade de alcançar uma punição menos gravosa, conclui o Recorrente pela aplicação de uma multa substancialmente mais baixa. Com efeito, argumentar que «as exigências de prevenção geral não serão assim tão elevadas uma vez que os mecanismos de deteção e prevenção em uso foram imediatos e eficazes», apenas invoca que, por ter sido apanhado, mereceria pena mais branda.
Não será assim que funciona a determinação da medida da pena. Para esse cálculo há que atender ao critério estabelecido no art.º 71.º do Código Penal, segundo o qual «1 - A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 - Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
- a)O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- b)A intensidade do dolo ou da negligência;
- c)Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- d)As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- e)A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- f)A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.»
Porém, previamente, e como o impõe o teor do art.º 70.º do mesmo Código, há que dar preferência à punição com recurso a pena não privativa da liberdade caso a norma incriminadora preveja esta punição alternativa. Porém, tal só ocorrerá se, atentas as circunstâncias dos factos, se julgar tal opção adequada e suficiente para atingir as finalidades da punição. Caso contrário poderá, e deverá, o Tribunal lançar mão da pena privativa da liberdade. Foi essa a opção do Tribunal a quo, atentas a reduzidas exigências de prevenção especial.
Para proceder à determinação do quantum concreto dessa punição, em primeiro lugar, há que atender à culpa. Sendo o juízo de culpa uma ponderação valorativa do processo de formação da vontade do arguido, tendo como critério aquilo que uma pessoa (enquanto homem médio com características pessoais similares à condição do agente) colocada na posição daquele faria perante a mesma situação, não poderemos deixar de a considerar moderada no caso que nos ocupa.
No fundo, o juízo de culpa releva, necessariamente, da intuição do julgador, sendo este assessorado pelas regras da experiência que lhe permitem proceder à valoração nos termos descritos. E no caso vertente, o arguido deliberadamente violou normas que punem actos de conhecida gravidade, socialmente perniciosos por corresponderem a uma violação da lei mas sem repercussão para a generalidade da população.
Encontrado o vector que limita o máximo concreto da pena aplicável, será ainda de ponderar: o grau de ilicitude dos factos, mediano atento o modo de execução, e suas repercussões, aferidas pelo valor apropriado; a intensidade do dolo, directo; as condições pessoais do arguido, suas habilitações literárias e situação económica; a sua conduta anterior e posterior ao facto; e a recuperação dos bens – cfr. Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 14.09.2006, Relator Juiz Conselheiro Santos Carvalho [ECLI:PT:STJ:2006:06P2681.A0] - «I - Numa concepção moderna, a finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa “que a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto… alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada…” (Anabela Miranda Rodrigues, A determinação da medida da pena privativa de liberdade, Coimbra Editora, p. 570).
II - “É, pois, o próprio conceito de prevenção geral de que se parte que justifica que se fale aqui de uma «moldura» de pena. Esta terá certamente um limite definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade. Mas, abaixo desta medida de pena, outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral; definido, pois, em concreto, pelo absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral e que pode entender-se sob a forma de defesa da ordem jurídica” (mesma obra, pág. seguinte).
III - A prevenção especial, por seu lado, é encarada como a necessidade de socialização do agente, embora no sentido, modesto mas realista, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes.
IV - “Resta acrescentar que, também aqui, é chamada a intervir a culpa a desempenhar o papel de limite inultrapassáve1 de todas e quaisquer considerações preventivas…” (ainda a mesma obra, p. 575). “Sendo a pena efectivamente medida pela prevenção geral, ela deve respeitar o limite da culpa e, assim, preservar a dignidade humana do condenado” (p. 558).».
Entramos aqui nas chamadas razões de prevenção especial, aquelas dirigidas ao infractor, e as razões de prevenção geral, dirigidas à comunidade.
As primeiras traduzem-se em duas vertentes, caracterizadas como positiva e negativa. A positiva respeitando às expectativas de ressocialização do condenado, e a negativa resultando da necessidade de prevenção da reincidência.
As segundas traduzem a necessidade de apaziguamento da comunidade em geral, eliminando sentimentos de impunidade, e reforçando a mensagem de que existem consequências para a prática de condutas que são criminosas e, desta forma, assegurando ao cidadão comum que o Estado e as suas leis estão activamente a promover a segurança e a paz social.
Seguindo estas indicações, fixou o Tribunal recorrido a pena de 150 dias de multa à taxa diária de €6,00. Estando tal pena abaixo do meio da moldura abstracta não merece reparo, pelo que se decide manter a mesma inalterada.
