Acordam, em conferência, no 1º Juízo Liquidatário do Tribunal Central Administrativo Sul:
1. RELATÓRIO
FERNANDO ..., melhor identificado a fls. 2, veio interpor recurso contencioso de anulação dos despachos, de 22.7.98, do Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa e 24.8.98, do Secretário de Estado do Orçamento, pelos quais foi revogada a autorização da sua contratação, ao abrigo do DL 81-A/96, de 21.6., anteriormente concedida, por despachos dessas mesmas entidades, de 23.4.97 e de 25.9.9, respectivamente.
A fundamentar esse recurso contencioso, invocou a prescrição a existência de diversos vícios de violação de lei e de vício de forma, por violação do dever de audiência estabelecido no art.º 100 do Código do Procedimento Administrativo (CPA).
Foi cumprido o artº 43º da LPTA.
O Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa (abreviadamente, SEAPMA) respondeu, nos termos constantes de fls. 158/170 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, onde sustentou que devia ser negado provimento ao recurso.
O Secretário de Estado do Orçamento (abreviadamente, SEO) respondeu, nos termos constantes de fls. 173/179 dos autos, suscitou a questão prévia da irrecorribilidade dos actos impugnados, e quanto ao mérito defendeu a legalidade do despacho impugnado.
Respondendo à excepção deduzida, tanto o Recorrente como o MP se pronunciaram pela sua improcedência.
Relegado para final o conhecimento da questão prévia foi cumprido o preceituado no artigo 67º do RSTA, tendo o recorrente, na sua alegação, enunciado as seguintes conclusões:
“A) Os actos impugnados - os despachos de 22 de Julho de 1998 e de 24 de Agosto de 1998 das entidades recorridas - que revogaram, respectivamente, os despachos de 23 de Abril de 1997 e 25 de Setembro de 1997 das mesmas entidades que autorizaram a contratação do ora recorrente ao abrigo do disposto no n°1 do art°5° do Decreto-Lei n°81-A/96, de 21 de Junho, ofendem gravemente o princípio da igualdade jurídica pelo qual deve a Administração Pública pautar a sua conduta, consagrado no art°13° da Constituição e expresso no art°5° do Código do Procedimento Administrativo.
B) A fundamentação dos actos recorridos assenta na alegada existência de erro nos pressupostos de facto, atendendo a que os bolseiros de investigação, nos termos do respectivo estatuto, aprovado pelo Decreto-Lei n°437/89, de 19 de Dezembro, nunca poderiam satisfazer necessidades permanentes do serviço, além de que o contrato de concessão de bolsa não gera, nem fundamenta, relações de trabalho subordinado.
C) Todavia, certo é que o Decreto-Lei n°81-A/96, de 21 de Junho, foi aplicado, pelo menos, a dois outros bolseiros de investigação do Instituto Superior de Agronomia Jorge ... e Ana
D) Donde, os actos revogatórios, ora impugnados, ofendem gravemente as exigências constitucionais de igualdade jurídica, porquanto não poderiam as entidades recorridas, perfilhando o entendimento de que o citado Decreto-Lei n°81-A/96 não podia ser aplicado a bolseiros de investigação, aplicá-lo aos identificados bolseiros, discriminando o ora recorrente.
E) Assim sendo, os actos recorridos são nulos "ex vi" do disposto na alínea d) do n°1 do art°133° do Código do Procedimento Administrativo.
F) Os actos objecto de revogação, por via dos actos ora impugnados, não enfermam de qualquer ilegalidade, dado que foi reconhecido pelo Instituto Superior de Agronomia, nos termos do disposto no Decreto-Lei n°81-A/96, de 21 de Junho, que o ora recorrente satisfazia necessidades permanentes do serviço, estando sujeito a subordinação hierárquica e horário de trabalho, preenchendo, pois, todos os requisitos necessários à aplicação do regime aprovado pelo sobredito diploma.
G) A fundamentação dos actos recorridos - erro na interpretação do Decreto-Lei n°437/89, de 19 de Dezembro, no sentido de que a actividade a que estatutariamente os bolseiros devem desenvolver seria incompatível com a aplicação do Decreto-Lei n°81-A/96, de 21 de Junho - é, pois, contraditória porquanto é exactamente o facto de o contrato celebrado com o recorrente, como bolseiro, não ser a forma jurídica conforme com a realidade declarada de que o mesmo satisfaz necessidades permanentes do serviço, que justifica a aplicação do regime de regularização de situações precárias, constante do dito diploma.
H) Uma vez que os fundamentos invocados são incongruentes porque não esclarecem concretamente a motivação dos actos impugnados, há que entender que estes enfermam de vicio de forma por desconformes com o disposto na alínea a) do n°1 do art°124° e n°2 do art°125° do Código do Procedimento Administrativo.
I) Os actos impugnados foram notificados ao ora recorrente por meio do oficio n°3509, de 16 de Dezembro de 1998, logo, mais de um ano volvido sobre a data dos despachos revogados - 23 de Abril de 1997 e 25 de Setembro de 1997, respectivamente.
J) Assim, enfermam, ainda, os actos impugnados do vício de violação da lei das disposições conjugadas do n°1 do art°141° e n° 2 do art°132 ° do Código do Procedimentos Administrativo - pois, por um lado, os actos, ainda que inválidos apenas podem ser revogados com fundamento na sua invalidade, no prazo de um ano e, por outro, a respectiva revogação estaria sempre dependente da notificação ao interessado.
K) Ademais, sendo os actos revogados constitutivos de direitos, na medida em que permitiam a regularização da situação jurídico funcional do recorrente, considerada precária, não podiam ser revogados sem a respectiva autorização prévia, atento o disposto na alínea b) do n°1 e n°2 do art°140° do Código do Procedimento Administrativo.
L) Os actos recorrido são, por último, anuláveis por vicio de forma, por haverem sido praticados sem que as entidades recorridas procedessem à audiência prévia do recorrente nos termos do disposto no art°100° do Código do Procedimento Administrativo”.
Os co-recorridos contra-alegaram, mas sem conclusões, conforme fls. 196/198 o SEO e fls. 201/209, o SEAPMA, ( que aqui se dão por integralmente reproduzidas).
A Ilustre Magistrada do Ministério Público emitiu parecer, de fls. 229/230 dos autos, no sentido de ser concedido provimento ao recurso “com fundamento em vício de forma, por falta de fundamentação, um dos vícios invocados pelo recorrente”.
Mostram-se colhidos os vistos legais.
2. DA FUNDAMENTAÇÃO
2. 1 DOS FACTOS
Tendo em conta o acervo documental constante dos presentes autos e do processo instrutor apenso, consideram-se assentes os seguintes factos:
1- O Recorrente, licenciado em Engenharia Florestal, desempenha, no Departamento de Engenharia Florestal do Instituto Superior de Agronomia, funções no âmbito da caracterização da cortiça e análise de imagem (cfr. fls. 35 dos autos, doc.n.º1, da petição inicial, a fls. 8).
2- O recorrente iniciou as funções referidas no artigo anterior, em Julho de 1992, em regime de recibo verde e, após 01 de Abril de 1996, como bolseiro de investigação e, nessa condição tem celebrado sucessivos contratos de trabalho, como bolseiro de investigação (cfr. fls. 45 dos autos - doc.n.º1, da petição inicial, a fls. 45 e processo instrutor apenso fls. s/ numeração)
3- Na sequência da publicação do DL n.º 81-A/86, de 21.06, a solicitação do Presidente do Conselho Directivo do Instituto Superior de Agronomia (doravante ISA), o responsável do Departamento de Engenharia Florestal enviou àquele a lista de pessoal com vinculação precária, da qual constava o recorrente com a referência expressa de que “ satisfaz as necessidades permanentes do serviço no sector de Tecnologia (cfr.fls. 30 e 35 dos autos -- doc.n.º1, da petição inicial, a fls.3 e 8).
4- Pelo Oficio n.º 1333, de 08.07.1996, o Presidente do Conselho Directivo do ISA endereçou, ao Director do Departamento do Ensino Superior a seguinte comunicação:
“Tendo em atenção o disposto no diploma supra referido [ DL n.º 81-A/96] junto se remetem os elementos conforme art.º3º,4º e 5º, bem como as fichas de SEO preenchidas de acordo com o solicitado “ (cfr. fls. 41 dos autos , doc. n.º1 da petição inicial a fls. 14).
5- A lista anexa ao ofício referido no ponto anterior, subscrita pelo Presidente do Conselho Directivo do ISA, integrava o recorrente e dela constava a declaração desta entidade de que “ a prestação dos serviços dos contratados supra referidos é indispensável ao regular funcionamento dos Serviços” (cfr. fls. 43 e 47 dos autos principais, respectivamente - doc. n.º1 da petição inicial a fls. 16/17 e 20).
6- Por despacho do Secretário de Estado da Administração Pública, de 15.11.1996, não foi autorizada a contratação do recorrente por se entender que a situação de bolseiro constituída ao abrigo do DL n.º 437/89, de 19.12, “ não gera nem titula relações de trabalho e caduca com a conclusão do plano de trabalhos para cuja realização foi celebrado “(cfr. fls.52 a 54 dos autos principais, - doc. n.º1 da petição inicial a fls. 25/27).
7- O Presidente do Conselho Directivo do ISA enviou, ao Director do Departamento do Ensino Superior, o ofício constante de fls. 55 a 56 dos autos onde esclarecia o seguinte:
“(…) todos os bolseiros de investigação com contrato à data de 10.01.96, já se encontravam numa situação de “ recibo verde” ou contrato de trabalho a termo certo. A forma que se encontrou para lhes poder ser assegurada a remuneração foi, bem ou mal, a contratação ao abrigo do DL 437/89, 19/12, satisfazendo, no entanto, os mesmos, necessidades permanentes dos serviços e estando sujeitos a subordinação hierárquica e horário completo, conforme declarações oportunamente enviadas, parecendo-nos injusto não poderem ser abrangidos pelo articulado do DL 81-A/96, de 21-06.
(…) submeto à consideração de V.Ex.ª o assunto, de modo a que seja viabilizada a situação os bolseiros que a seguir se indicam e de que se remetem as respectivas fichas . (…) Fernando ... (…)” .
8- Em 04.4.97, um Técnico Superior da Direcção Geral da Administração Pública, emitiu a informação n.º 9043/DRT/97, onde concluía que se mostravam satisfeitos os requisitos exigidos pelo artigo 5º do DL 81-A/96, pelo que nada havia a opor à celebração do contrato de trabalho a termo certo com o recorrente (cfr. fls.59 dos autos - doc. n.º1 da petição inicial a fls.32).
9- Com data de 23.04.97, o Secretário de Estado da Administração Pública proferiu o seguinte despacho:
“Concordo
Autorizo a contratação proposta, nos termos dos pareceres que se homologam, e da proposta do Sr. Secretário de Estado do Ensino Superior, em anexo.
Seja presente ao Sr. Ministro das Finanças, tendo em vista o disposto no n.º1 do artigo 5º do Decreto-Lei nº81-A/96, de 21 de Junho” (cfr. fls.58 dos autos - doc. n.º1 da petição inicial a fls.31).
10- Sobre o despacho transcrito no ponto anterior, a Secretaria de Estado do Orçamento, proferiu, em 25.09.97, o seguinte despacho:
“Autorizo” (cfr. fls.58 dos autos - doc. n.º1 da petição inicial a fls.31).
11- A coberto do ofício n.º 221 , de 22.01.98, o Presidente do Conselho Directivo do ISA, solicitou ao Secretário de Estado do Ensino Superior, que promovesse as diligências necessárias para revogar os despachos de 23.04.97 e de 25.09.97, dos Secretários de Estado da Administração Pública e do Orçamento, respectivamente, que haviam determinado a aplicação do DL n81-A/96 a vários bolseiros de investigação, entre os quais ao recorrente, invocando os fundamentos constantes do documento n.º1, junto com a petição inicial , de fls.96 a 98, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
12- Por ofício n.º 148/CD/98 datado de 04.07.98, o Presidente do Conselho Directivo do ISA, nos termos constantes do documento de fls. 140 e 141 dos autos solicitou novamente, ao Secretário de Estado do Ensino Superior, a revogação dos despachos aludidos no ponto 11) juntando para o efeito um parecer jurídico emitido pelos serviços da Reitoria da Universidade Técnica de Lisboa, o qual consta de fls. 143 e 144 dos autos e aqui se dá por integralmente reproduzido.
13- Sobre o ofício mencionado em 12) exarou o Sr. Secretário de Estado do Ensino Superior o seguinte despacho:
“À consideração dos Srs. Secretários de Estado do Orçamento e da Administração Pública com parecer concordantes face à argumentação expressa.
98.07. 15” (cfr. fls.146 e 147 dos autos - doc. n.º4 da petição inicial ).
14- O Secretário de Estado da Administração Pública, e da Modernização Administrativa, em 22.07.98, proferiu o seguinte despacho:
“Nos termos dos pareceres que se homologam, e da proposta de revogação dos despachos de autorização formulado pelo Senhor Secretário de Estado do Ensino Superior de 15.07.1998, revogo o meu despacho de 23/4/97, referente a Fernando ... “.(cfr. fls.148 dos autos - doc. n.º4 da petição inicial).
15- Sobre o despacho transcrito no ponto anterior o Secretário de Estado do Orçamento exarou o seguinte despacho:
“Concordo.
Nos termos propostos, revogo o despacho de 25.9.97,
24.8. 98”
16- O recorrente não foi ouvido antes da prolação destes despachos.
17- Após ter tomado conhecimento que o Instituto Superior de Agronomia celebrou, com os bolseiros de investigação, Ana ... e Jorge ..., contratos de trabalho ao abrigo do DL n.º 81-A/96, o recorrente solicitou aquele organismo que fossem desenvolvias “ as diligências necessárias tendo em visto a execução dos despachos (…)” (cfr. fls.137/138 dos autos - doc. n.º3 da petição inicial).
18- Ana ..., iniciou funções no Departamento de Engenharia Florestal, do Instituto Superior de Agronomia, da Universidade Técnica de Lisboa, em Dezembro de 1993, desde Outubro de 1995 à data dos factos era bolseira CIÊNCIA/PRAXIS, e exercia funções de investigação na área cientifica da Inventariação e Modelação de Recursos Florestais e foi contratada para desempenhar funções na categoria de Técnico Superior de 2ª Classe, ao abrigo do artigo 4º do DL n.º 81-A/96 (cfr. fls. 37 e fls. 127 a 136, doc. nº 1 e 2, respectivamente, junto com a petição inicial).
19- Jorge ..., iniciou funções no Departamento de Engenharia Florestal, do Instituto Superior de Agronomia, da Universidade Técnica de Lisboa, em Fevereiro de 1992 (em regime de recibo verde); de Janeiro de 1993 (em regime de contrato a termo certo); Janeiro de 1995 (em regime de bolseiro – PRAXIS XXI), à data dos factos desempenhava funções de coordenação de laboratório e execução de investigação na âmbito das pastas e papel, e foi contratado para desempenhar funções na categoria de Técnico Superior de 2ª Classe, ao abrigo do artigo 4º do DL n.º 81-A/96 (cfr. fls. 34 e fls. 110 a 126, doc. nº 1 e 2, respectivamente, junto com a petição inicial).
2. 2 DO DIREITO
O objecto do presente recurso contencioso são os despachos transcritos nos pontos 14 e 15 do probatório, pelos quais foram revogados os despachos de 23.04.97 do Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa, e de 25.09.97, do Secretário de Estado do Orçamento, que haviam autorizado a celebração de contrato de trabalho a termo certo com a recorrente, ao abrigo do n.º1 do artigo 5º do DL n.º 81-A/96, de 21.06.
Porém, na resposta o Secretário de Estado do Orçamento, veio invocar a questão prévia da irrecorribilidade dos actos impugnados, com o fundamento em que os mesmos eram actos preparatórios, não tendo em nada definido a situação jurídica do recorrente.
È sabido que um procedimento administrativo é constituído por vários actos administrativos, alguns dos quais definitivos e executórios e que se repercutem directamente na esfera jurídica dos interessados e que culmina com o acto final: a decisão referida no artº 120º do CPA.
Porém, muitos desses actos têm apenas um efeito procedimental, isto é, projectam o procedimento um pouco mais além da fase em que se encontrava antes da sua produção, são meros actos de instrução que habilitam o órgão administrativo a pronunciar a resolução final sem comprometerem irremediavelmente em certo sentido a decisão a tomar, são os chamados actos preparatórios que não definem a situação jurídica concreta do administrado, e não representam a decisão final do procedimento não sendo, consequentemente, lesivos dos direitos ou interesses dos administrados.
Não é, cremos, o que acontece com os despachos impugnados.
No acórdão deste TCAS, proferido em 07.03.2002 no Recurso nº 2554/99, já as questões que compõem o objecto do presente recurso foram tratadas em termos que merecem a nossa inteira concordância pelo que, com a devida vénia, se passa a transcrever (o qual deve ser lido com as necessárias adaptações):
“(...)Do regime instituído pelo artigo 5º do D.L. n.º 81-A/96 resulta que a celebração do contrato de trabalho a termo certo com o pessoal nele abrangido depende de autorização do Ministro das Finanças e do membro do Governo responsável pela função pública. Esta autorização é o acto final que precede a celebração do contrato.
O processo de regularização iniciado com o D.L. n.º 81-A/96 foi finalizado pelo D.L. n.º 195/97, de 31/7, que impôs a regularização do pessoal já abrangido pela previsão daquele diploma através da sua progressiva integração no quadro de pessoal do respectivo organismo público após aprovação em concurso
No caso em apreço, os actos recorridos consubstanciam uma negação de autorização de celebração de contrato de trabalho a termo certo com a recorrente.
Tais actos representam para a recorrente a decisão final do processo de regularização, comprometendo irremediavelmente a sua integração nos quadros ao abrigo do D.L. n.º 195/97.
São, pois, actos definidores da sua situação jurídica e lesivos do seu direito à integração nos quadros de pessoal.
Portanto, improcede a arguida questão prévia da irrecorribilidade dos actos impugnados.
(...) Entre os vícios invocados pela recorrente há um - o de violação de lei por infracção do princípio da igualdade – que ela considera ser gerador da nulidade dos actos recorridos.
Mas, conforme é entendimento uniforme da jurisprudência do STA ( cfr., v.g., os Acs. do STA de 14/4/88 in BMJ 376º - 458 e de 13/4/99 – Rec n.º 41639), de acordo com a regra geral do artigo 135º do C.P. Administrativo, a violação do princípio da igualdade é causa de anulabilidade e não de nulidade.
Assim, porque a procedência de qualquer um dos vícios arguidos pela recorrente conduz à anulação dos actos recorridos, é do vício de forma, por incumprimento da formalidade prevista no art. 100º do C.P. Administrativo, enquanto vício de procedimento, situado a montante da própria decisão administrativa, que se deve conhecer prioritariamente, ou seja, antes dos vícios atinentes à legalidade formal ou substancial do próprio acto ( cfr. neste sentido, Acs. do STA de 11/2/99 in Ant. de Acs. do STA e TCA, Tomo II, n.º2, pags 107 e segs, e de 16/2/2000 e 3/3/2000 in Ant. De Acas. Do STA e TCA, Ano III, n.º2, pags. 110 e 127).
Vejamos então se essa legalidade se verifica.
O n.º1 do artigo 100º do C.P. Administrativo , na redacção resultante do D.L. n.º 6/96, de 31/1, estatui que, “ concluída a instrução , e salvo o disposto no art. 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”.
Este preceito consagra, por imposição constitucional (cfr. art 267º, n.º5, da CRP), o direito que assiste ao interessado de em determinado procedimento ser ouvido antes de ser proferida a decisão final, correspondendo a uma manifestação do princípio do contraditório.
Pressuposto da sua aplicação é, no entanto, que tenha havido instrução no procedimento administrativo organizado com vista à prolação do acto – cfr Acs. do STA de 20/1/97 – Rec37141, de 24/3/98 – Rec. n.º 42594 e de 17/12/97 in BMJ 472º - 246, este último do Pleno da 1ª Secção.
E para este efeito instrução “ integra toda a actividade administrativa destinada a captar os factos e interesses relevantes para a decisão final, nela se incluindo informações, pareceres, apresentação ou produção de provas, realização de diligências, vistorias, exames, avaliações necessárias à prolação de tal decisão” – cfr. Ac. do STA( P) de 21/5/98 – Rec n.º 40692.
No caso em apreço, os actos objecto do recurso contencioso foram proferidos na sequência de propostas fundamentadas apresentadas pelo Presidente do Conselho Directivo do ISA [cfr. pontos do probatório] e de pareceres apresentados por esta entidade e pelo Secretário de estado do Ensino Superior [ cfr. pontos dos factos provados], pelo que é indubitável que a sua prolação dói precedida de instrução.
Também é manifesto que no caso não se verifica nenhuma situação de inexistência ou de dispensa de audiência prevista no artigo 103º do C.P. Administrativo.
Por outro lado, ao contrário do que é alegado pelo Secretário de Estado do Orçamento, a circunstância de os actos revogados serem nulos não dispensa a audiência dos interessados, porque esse facto não é subsumível ao citado art.103º.
Assim sendo, os actos recorridos deviam ter sido precedidos da audiência da recorrente, pelo que enfermam de vício de forma por preterição da formalidade essencial prevista no n.º1 do art.100º do C.P. Administrativo.
Deste modo, fica prejudicado o conhecimento dos restantes vícios invocados pela recorrente (...)”.
Confirmando o aqui decidido, expendeu-se no Ac do STA, de 28.11.2002 (rec. 01180/02) e que, com a devida vénia, se reproduz no segmento que se tem por mais relevante:
“(...)Assim, no caso concreto, existia o dever de audiência, nos termos do indicado art. 100, n.º 1 do CPA, que atribui ao interessado titular do correspondente direito de audiência um verdadeiro direito subjectivo procedimental, através do qual, no dizer do sumário do citado acórdão de 17.5.01, se concretiza o direito à participação procedimental que, nos termos do n.º 4 do art. 276 da CRP, é um princípio de organização e acção administrativa, por sua vez, concretizador da dimensão participativa do princípio democrático, ao qual corresponde, por parte da Administração, uma verdadeira obrigação independentemente de os interessados a exigirem ou não, que é a da promoção da audiência dos interessados, com todos os deveres acessórios, designadamente o de notificação e que pode ser violado sempre que a Administração recuse ou realize mal aquela audiência(...)”.
E, mais adiante escreveu-se :
“(...) a urgência da decisão deve ser aferida «em relação à situação objectiva, real, que a decisão procedimental se destina a regular, não em relação à urgência procedimental, que esta (em regra, pelo menos) não justifica a preterição de formalidades essenciais do procedimento». (M. Esteves de Oliveira e Outros, CP Administrativo, cit., 463/4.).
Para além disso, e como é entendimento da jurisprudência, (vd. Ac. de 3.11.94-Rº 33 837, de 17.5.01-Rº40860 e de 25.5.98-Rº42036.), que entendemos de seguir, esta urgência deve ser devidamente fundamentada pelo órgão da Administração que vai proferir a decisão. O que, no caso "sub judice" não sucedeu, como se vê pela matéria de facto apurada (...)”.
Destarte, em consequência da procedência do apontado vício, fica prejudicado o conhecimento dos demais vícios invocados pelo recorrente,
3. DECISÃO
Nestes termos, e com tais fundamentos, acordam em conferência os juízes do 1º Juízo Liquidatário do TCA Sul em conceder, anulando os actos impugnados.
Sem custas.
Lisboa, 13-11-2008
(Gomes Correia)
(A. Vasconcelos)
(Rui Pereira)