0431/11 - Supremo Tribunal Administrativo

São material e organicamente constitucionais as normas constantes do artigo 92º n.º 1, da Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana (LOGNR), aprovada pelo Decreto-Lei nº 231/93, de 26 de Junho e do artigo 5º, nº 1, do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana (EMGNR), aprovado pelo Decreto-Lei nº 265/93, de 31 de Julho, na parte em que tornam aplicáveis aos elementos da GNR as penas privativas da liberdade previstas no RDM.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A…, com melhor identificação nos autos, vem recorrer, nos termos do art. 150º do CPTA, do acórdão do TCA Norte, de 13.1.11, que, revogando o acórdão do TAF de Braga, considerou improcedente a acção administrativa especial que interpôs contra o Ministro da Administração Interna onde se pedia que fosse “(...) declarada a nulidade do despacho do Comandante da Brigada de Trânsito da GNR, datado de 01.03.1999”, que lhe aplicou a pena de oito dias de detenção “e do despacho de indeferimento expresso de Recurso Hierárquico, da autoria do Secretário de Estado da Administração Interna, datado de 06.02.2009, constante do Parecer n° 63- HM/2009 da Direcção dos Serviços Jurídicos e de Contencioso do MAI, e que lhe foi notificado em 12.02.2009”.

Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

1- As normas constantes do artigo 92º n.º 1, da Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana (LOGNR), aprovada pelo Decreto-Lei nº 231/93, de 26 de Junho e do artigo 5º, nº 1, do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana (EMGNR), aprovado pelo Decreto-Lei nº 265/93, de 31 de Julho, na parte em que tornam aplicáveis aos elementos da GNR as penas privativas da liberdade, previstas no RDM, são materialmente inconstitucionais.

2- Na expressão militares constante do nº 3 do artigo 27º da CRP como excepção ao princípio da liberdade só podem compreender-se os elementos das Forças Armadas, em sentido estrito e já não os membros das “forças militarizadas” (como a GNR ou como a Guarda Fiscal) ou de “forças de segurança” (como a PSP).

3- Assim tem entendido o Tribunal Constitucional através de diversos Acórdãos (o Ac. 521/03 é a única voz discordante); o Supremo Tribunal Administrativo cujas decisões têm sido uniformes; e 2 Acórdãos do TCA Sul.

4- Na sua versão original, a Constituição de 1976, no artigo 27º, instituía o princípio de que ninguém podia ser privado da liberdade a não ser em consequência da sentença judicial condenatória, prevendo apenas 2 excepções: prisão preventiva em flagrante delito; e prisão ou detenção por entrada ilegal no território nacional.

5- Aquando da ratificação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, uma das seis reservas então formuladas foi a de que o artigo 5º da Convenção não obstaria à prisão disciplinar imposta a militares, ficando excluídos do conceito de militares os agentes militarizados.

6- Na revisão da Constituição de 1982, foi acrescentado ao n.º 3 do artigo 27º uma alínea c) a admitir a aplicação da pena de prisão disciplinar imposta a militares das Forças Armadas onde não se incluem as forças militarizadas.

7- Historicamente, e como se pode comprovar pelos trabalhos parlamentares relativos à aprovação da referida alínea, patente que se pretendeu resolver uma situação que constituía uma realidade incontornável imposta pela hierarquia das Forças Armadas.

8- Analisado este problema sob o aspecto de índole literal, e tendo em conta o preceituado nos artigos 270º, 275º, 46º, nº 4 e 146º, al. o) da CRP, conclui-se, de igual modo, que há uma distinção entre “militares” e “agentes militarizados”.

9- Também o legislador infraconstitucional tomou idêntica posição, como se comprova pela análise dos nºs 1 e 12 da Lei Orgânica da GF (LOGF) aprovada pelo DL 375/85 de 20/09 e artigo 69 da Lei 29/82, ao mandar aplicar o Regulamento de Disciplina Militar não só aos “militares da GF” mas também “aos respectivos agentes militarizados”; ou seja, como o pessoal da GF, nos termos do artigo 21 da LOGF compreendia oficiais, sargentos e praças do seu quadro privativo e militares das Forças Armadas, adidos ou em diligência, forçoso é concluir que militares das Forcas Armadas e agentes militarizados são realidades distintas.

10- Também a Lei 11/89, autonomiza claramente as Forças Armadas dos restantes corpos militarizados; e o artigo 21º da Lei 29/82 refere que as Forças Armadas compreendem apenas os órgãos militares de comando e os três ramos: Marinha, Exército e Força Aérea.

11- Tratando-se de um conceito usado na Constituição, a interpretação deve fazer-se dando prevalência aos elementos interpretativos recolhidos do texto e do espírito daquele diploma fundamental, devendo-se acentuar que os casos de prisão que não resultem de sentença judicial condenatória ou aplicação de medida de segurança nos termos do nº 2 do artigo 27º, que a Constituição excepcionalmente permite, são os taxativamente enunciados nas alíneas do nº 3 do mesmo artigo, cuja interpretação, quer pelo carácter excepcional que revestem, quer pelo princípio expresso no velho brocardo “odiosa restringenda” não admite extensões de qualquer espécie”.

12- E o que se diz da GF, deve dizer-se por identidade de razões, da Guarda Nacional Republicana.

13- Quanto ao sistema organizatório, é verdade que as forças de segurança apresentam um conjunto significativo de índices típicos da instituição militar e que se verificam na GNR, ex-GF e PSP. Apesar dessa similitude, no entanto, a GNR não se identifica plenamente com as Forças Armadas, como faz crer o Acórdão recorrido, pois que, constituindo uma Força de Segurança ambivalente, apresenta características de natureza militar e policial, aproximando-se nalguns aspectos mais com as Forças Armadas e noutros com a PSP; deste modo,

13- Os postos dos agentes militarizados da GNR não correspondam em absoluto aos postos das Forças Armadas, em especial do Exército, entidade com que mais se assemelha.

14- Os serviços, armamento e a cadeia de comando não correspondem, em absoluto, aos das Forças Armadas, aproximando-se mais da PSP.

15- Os agentes militarizados da Guarda não constituem pessoal aquartelado como se refere expressamente no Acórdão 308/90.

16- O uso de fardas é comum aos elementos das forças militarizadas, de segurança e das Forças Armadas.

17- Os Oficiais pertencentes aos quadros privativos da GNR e da GF, não podiam ascender a todos os postos existentes nas Forças Armadas; anteriormente à publicação do DL 465/83, de 31 de Dezembro, que aprovou o Estatuto do Militar da Guarda Nacional Republicana (EMGNR) só lhes era permitido a promoção até ao posto de Capitão, ao passo que os Oficiais das Forças Armadas podiam ser promovidos aos postos seguintes da hierarquia militar: Major, Tenente-Coronel, Coronel, Brigadeiro (posteriormente Major-General) e General (posteriormente Tenente-General).

18- Só posteriormente lhes foi permitida a promoção aos postos de Major e Tenente-Coronel, numa 1ª fase, e a Coronel numa fase seguinte, continuando vedada aos oficiais da GNR a promoção a Oficial General, o mesmo se passando com a GF.

19- Esta dualidade de situações só pode ter como razão justificativa o facto dos Agentes Militarizados da GNR não integrarem as Forças Armadas.

20- O próprio DL 465/83, no artigo 1 do Estatuto do Oficial da GNR faz uma nítida distinção entre oficiais do quadro permanente da Guarda e oficiais das Forças Armadas.

21- Em face da discrepância existente entre a alínea c) do nº 3 do artigo 27º da CRP, quando se refere a “militares” e do artigo 27º (quando se refere a “militares” e “agentes militarizados”) - não se afigura, na verdade, legítimo estender a possibilidade da aplicação de tais penas de “prisão disciplinar”, para além desse domínio, a simples “agentes militarizados”.

22- Os agentes militarizados e as forças militarizados não são tratados na Constituição como estando sujeitos a um estatuto constitucional de garantia de direitos igual aos militares, são considerados como agentes que se encontram integrados numa estrutura organizatória semelhante à dos militares, mas apesar de tudo com menores exigências em termos disciplinares, de modo que apenas para os militares permitiu a restrição de direitos que é a pena disciplinar de prisão e não para os agentes militarizados ou que integram serviços e forças de segurança.

23- Além disso, é perfeitamente convincente o argumento que se retira da reserva efectuada pelo artigo 2º al. a) da Lei n.º 65/78 de 13 de Outubro que aprovou para ratificação a Convenção dos Direitos do Homem; com efeito, conforme ali se refere, a reserva de que o artigo 59 da Convenção não obstará à prisão disciplinar imposta a militares, em conformidade com o RDM aprovado pelo DL 142/77, de 9 de Abril, tinha de referir-se necessariamente só a militares, e nunca ao pessoal da GF, porque àquela data não lhe era aplicável o RDM, mas o seu próprio regulamento disciplinar aprovado pelo Decreto nº 46969 de 23.4.1966 e, o RDM só passou a ser-lhe aplicável após a entrada em vigor do DL 143/de 21/5 (artº 1º).

24- Sendo assim, como o legislador constitucional de 82 não podia desconhecer o texto da Convenção que aprovara, também não podia estender o conceito de militares a outros corpos militarizados e de segurança.

25- O Tribunal Constitucional, nos Acórdãos 103/87 e 308/90, julgou inconstitucionais diversos normativos respeitantes a penas disciplinares de prisão e detenção, relativos à PSP e ao pessoal do Quadro Pessoal dos Agentes Militarizados da Marinha, porque esses normativos foram julgados incompatíveis com o artigo 27 da Constituição, que não consente a aplicação desse tipo de penas a agentes militarizados mas unicamente a militares das Forças Armadas.

26- Deste modo, conclui-se que além do elemento histórico, também os elementos literal e sistemático da interpretação apontam para que o conceito de militar constante da alínea c) do artigo 27 da CRP se restrinja aos militares das Forças Armadas. Tratando-se, aliás, de uma restrição de um direito Fundamental, o artigo 18 da Constituição sempre imporia a adopção de uma interpretação restrita (princípio do carácter restritivo das restrições).

27- Em face do que fica referido, torna-se irrelevante que determinadas leis ordinárias estendam aos membros da Guarda Fiscal ou da Guarda Nacional Republicana regimes inicialmente previstos para os militares das Forças Armadas ou que apelidem mesmo aqueles membros de “militares”.

O que interessa saber é qual o conceito constitucional do artigo 27, nº 3, alínea c), da Lei Fundamental, que, tomo ficou provado, se refere única e exclusivamente aos militares das Forças Armadas.

28- A doutrina, de que destacamos os nomes de Jorge Miranda, Gomes Canotilho, Vital Moreira, Vieira de Andrade, António Vitorino e Fernandes Cadilha, são unânimes em afirmar que a al. c) do nº 3 do artigo 27º da Constituição se refere exclusivamente a elementos das Forças Militares e não a agentes militarizados.

29- Para complementar o pensamento que nos tem norteado na análise desta problemática, merecem destaque as obras de: Francisco Liberal Fernandes In “As Forças Armadas e a PSP perante a liberdade sindical” Estudos em homenagem ao Prof. Doutor A. Ferrer Correia, III volume, número especial do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1991, pags 911-1008, em especial págs. 980-984, de que anteriormente demos conta mais em pormenor; Alberto Esteves Remédio, “Forças Armadas e Forças de Segurança - Restrições aos Direitos Fundamentais”, em Estudos sobre a Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Aequitas/Editorial Notícias, Lisboa, 1993, págs. 371-395, em especial pág. 393; Alexandre Sousa Pinheiro e Mário João de Brito Fernandes, Comentário à IV Revisão Constitucional, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 1999, págs. 560-561, onde faz uma análise muito bem fundamentada sobre as diferenças que há entre os agentes militarizados da Guarda e os militares das Forças Armadas; Maria José Morais Pires, as reservas à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Almedina, Coimbra, 1997, págs. 247 e seguintes, em especial págs 260-261).

30- O legislador ordinário reforçou esta clarificação constitucional através da Lei nº 145/99, de 1 de Setembro, que aprovou o Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana e revogou as disposições legais que determinavam a aplicação do Regulamento de Disciplina Militar aos elementos da GNR, e eliminou a previsão de penas disciplinares de prisão (nos termos do artigo 27 do novo Regulamento, as penas disciplinares aplicáveis são as de repreensão escrita, repreensão escrita agravada, suspensão, suspensão agravada, reforma compulsiva e separação de serviço).

31- Não se compreende, aliás, que, fazendo a GNR parte das Forças Armadas, a par do Exército, Força Aérea e Marinha, como diz a entidade recorrida, haja 2 regulamentos disciplinares diferentes: um para a GNR e outro para os restantes organismos das Forças Armadas.

32- Na apresentação da Proposta de Lei n.º 272/VII (Diário da Assembleia da República, VII Legislatura, 4 Sessão Legislativa, II Série A, n.º 57, de 28 de Abril de 1999, págs. 1664-1685), que esteve na origem da Lei nº 145/99, o Ministro da Administração Interna não deixou de salientar que o entendimento de recente corrente jurisprudencial do Supremo Tribunal Administrativo, vai no sentido de considerar inconstitucionais as normas que prevêem a aplicação de penas privativas da liberdade em sede disciplinar” (Diário citado, 1 Série, nº 93, de 29 de Maio de 1999, pág. 3333).

33- A pena de detenção, não sendo referida expressamente na alínea c) do nº 3 do artigo 27 da CRP, merece o mesmo tratamento que a pena de prisão disciplinar (a única ali expressamente referida) e a pena de prisão disciplinar agravada.

Inconstitucionalidade orgânica

34- As normas constantes do artigo 92º, nº 1 da Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana (aprovada pelo Decreto-Lei nº 265/93, de 31 de Julho) e do artigo 52 do Estatuto do Militar da Guarda, (aprovado pelo Decreto-Lei nº 265/93, de 31 de Julho), na parte em que tornam aplicáveis aos militares da Guarda, não pertencentes aos quadros das Forças Armadas, penas privativas da liberdade, não previstas no RDM, são organicamente inconstitucionais.

35- As referidas normas, versando sobre matérias relativas a direitos, liberdades e garantias - o próprio direito à liberdade, consagrado no artigo 27 da CRP - inseridas na reserva de competência legislativa da Assembleia da República, assumem uma opção que só poderia caber ao legislador parlamentar nos termos do artigo 169º, nº 1, alínea b), da Constituição.

36- O Ac. recorrido assenta a sua decisão de não inconstitucionalidade no pretenso carácter não inovatório das normas em causa, cuja estatuição já derivaria quer dos artigos 69º, nº 1 e 32º da Lei nº 29/82 de 11 de Dezembro (Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas) quer dos artigos 2º, alínea e), 4º, 5º e 16º da Lei nº 11/89, de 1 de Junho (Bases Gerais do Estatuto da Condição Militar).

37- Nestas disposições, no entanto, não é possível vislumbrar a explicitação da regra da imposição de penas disciplinares de prisão a elementos da GNR, não constituindo, por isso, uma solução inovadora.

38- Os referidos normativos das Leis 29/82 e 11/89 assumem um nítido carácter programático, enunciando um programa legislativo, sendo o sentido desta norma meramente ordenador de legislação futura.

39- Do que foi referido, não é possível concluir que com base nas normas das Leis nºs. 29/82 e 11/89 se possa vislumbrar a prescrição da aplicação aos elementos da GNR, não pertencentes aos quadros das Forças Armadas, das penas privativas da liberdade previstas no Regulamento de Disciplina Militar vigente à data dos factos em termos tais que permitissem dizer que as normas questionadas no presente processo nada vieram acrescentar, pelo que careciam da natureza inovatória e, por isso, não padeceriam de inconstitucionalidade orgânica. Conclui-se, pelo contrário, do exposto que a pena privativa da liberdade, aplicada ao recorrido, só foi possível atenta a concreta estatuição dos artigos 92º, nº 1, da LOGNR e 5º, nº 1, do EMGNR, diplomas aprovados pelo Governo desprovido de credencial parlamentar e, por isso, viciados de inconstitucionalidade orgânica, por versar matéria respeitante ao direito à liberdade, além da já referida inconstitucionalidade material.

40- A aplicação duma pena privativa da liberdade a um agente militarizado, como é o caso sub judice, viola o conteúdo essencial de um direito fundamental, sendo por isso nulo - artigo 133, nº 1 e al. d) do número 2 do Código de Procedimento Administrativo.

41- O douto Acórdão recorrido fez uma incorrecta interpretação das leis, não tendo tido em conta a quase unânime jurisprudência superior.

Termos em que deverá ser concedido provimento ao presente recurso, assim revogando o acórdão recorrido.

O MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA contra-alegou, vindo a concluir como segue:

a) A jurisprudência, inclusive a do Tribunal Constitucional, já se debruçou extensivamente sobre o tema “sub judice”: acerca do normativo constitucional da alínea d) do n.° 3 do artigo 27.° da C.R.P.;

b) Existe, em concreto, um acórdão do Tribunal Constitucional, de 2003, que assume uma preponderância fundamental, na medida em que analisa aquele normativo aplicado concretamente a Militares da G.N.R., laçando um consenso absoluto sobre a questão equacionada;

c) Trata-se do Acórdão n.° 521/2003 (processo n.° 471/97, 2.ª Secção) do Tribunal Constitucional;

d) Este Acórdão do Tribunal Constitucional tem uma componente verdadeiramente conciliadora e abrangente, não só porque se pronunciou, de forma específica, concreta e clara sobre este assunto (no caso concreto dos Militares da G.N.R), como enquadra o assunto com as demais perspectivas e acervo jurisprudencial

e) Deste modo, não se afiguram razões para que estejam preenchidos os pressupostos estabelecidos para o Recurso de revista, pois trata-se de uma temática já escalpelizada e consolidada;

f) Isto é, por já estar devidamente analisada esta questão (inclusivamente, em sede constitucional), é uma questão que já não assume “relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando (...) seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito,”, pelo que deverá ser recusada a admissão do presente Recurso de revista, nos termos dos n.°s 1 e 5 do artigo l50.° do C.P.T.A.;

g) De todo o modo - e sem prescindir - O douto Acórdão “a quo” mais não fez do que perspectivar o caso “sub judice” com esta posição, constitucionalmente firmada, pelo que não poderá ser merecedor de juízo de censura;

h) Ou seja, repôs a legalidade, de forma perfeitamente fundamentada e escalpelizada, de acordo com a interpretação sindicada pelo Tribunal Constitucional, ao ter concluído que os Militares da G.N.R., para efeitos da excepção do artigo 27.°, n.° 3, alínea d), da C.R.P.;

i) Mantendo, assim, válido o despacho de 01 de Março de 1999, que aplicou a pena disciplinar de oito dias detenção ao Recorrente, o qual foi praticado ao abrigo da Legislação vigente.

Termos em que, nos melhores de Direito e com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, poderá ser recusada a admissão do presente Recurso de revista, nos termos dos n.°s 1 e 5 do artigo 150.° do C.P.T.A., ou, caso assim não se entenda, deverá ser julgada totalmente improcedente a mencionada peça impugnatória e, em consequência, confirmar o Acórdão que julgou improcedente a Acção, uma vez que não merecedor qualquer reparo, devendo, por isso mesmo, ser mantido na sua plenitude.”

O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:

1. A questão que se coloca no presente recurso de revista é a de saber se as normas constantes do art. 92°, n° 1 da Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana (LOGNR), aprovada pelo D.L. n° 231/93, de 26 de Junho, e do art. 5°, n° 1 do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana (EMGNR), aprovado pelo D.L. n° 265/93, de 31 de Julho, na parte em que tornam aplicáveis aos elementos da GNR as penas privativas da liberdade, previstas no RDM, são materialmente inconstitucionais.

2. O TAF de Braga entendeu que sim e, por isso, no seu Ac. de 19.12.09 julgou procedente a Acção Administrativa Especial intentada pelo ora recorrente contra o Ministério da Administração Interna e anulou o despacho do Comandante da Brigada de Trânsito da GNR de 1.3.1999 que lhe aplicou a pena disciplinar de 8 dias de detenção.

3. Em recurso jurisdicional interposto pelo M.A.I. o TCA - Norte entendeu que não (acompanhando a fundamentação do Ac. do T.C. n° 521/2003 de 29/10) e concedendo provimento ao recurso revogou o Ac. do TAF de Braga e julgou improcedente a acção.

4. Acompanhamos, com a devida vénia, a fundamentação do voto de vencido lavrado pelo distinto Conselheiro Mário Torres naquele Acórdão do T. Constitucional (onde é indicada a vasta jurisprudência deste STA no sentido da inconstitucionalidade). Aliás, no sentido da constitucionalidade apenas se conhece aquele Ac. n° 521/03 do T. Constitucional. Ainda, no sentido da inconstitucionalidade veja-se o Ac. deste S.T.A. de 22.5.97, rec. n° 38915 em que foi relator o Conselheiro Vítor Gomes do qual foi interposto recurso pelo M.P. para o T. Constitucional e que deu origem àquele Ac. n° 521/03.

5. E não podemos também concordar com a fundamentação expendida no Ac. recorrido de que os militares da GNR estão adstritos a determinada unidade, sempre sedeada em determinado aquartelamento em tudo similar aos quartéis das Forças Armadas, em especial no Exército onde radica o centro de toda a sua actividade e onde iniciam e cessam as suas funções específicas. Na verdade, os elementos da G.N.R. trabalham e exercem a sua actividade de força de segurança e manutenção da ordem pública com actividade ainda, de órgão de investigação criminal em vários “Postos“ da GNR espalhados por todo o país e são transferidos, amiúde, de “ Posto “para” Posto“ conforme as necessidades de efectivos. Não há qualquer semelhança com o Exército quer nos objectivos que se prosseguem quer nas funções realizadas no dia a dia. As Forças Armadas previnem e fazem a ”guerra” em defesa do País. A GNR procura manter a ordem pública em prol da segurança das populações no dia a dia, fazendo investigação criminal com vista à descoberta de crimes (ver art.2° da LOGNR - D.L. n° 231/93). A GNR tem uma função eminentemente civil e, por isso, vive no meio das populações (mais nos meios rurais, em contraponto com a PSP que está mais nos meios urbanos).

6. Como assim, somos de parecer que o presente recurso de revista merece provimento, devendo revogar-se o Ac. do TCA Norte e conceder-se provimento à Acção Administrativa Especial intentada pelo ora recorrente.”

Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir.

II Factos

Encontram-se fixados os seguintes factos:

1- O A. foi punido, em 01.03.1999, com 08 (oito) dias de detenção, por despacho do Comandante da Brigada de Trânsito da GNR.

2- Com os fundamentos que constam de tal articulado, junto aos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, o A. interpôs recurso hierárquico daquela decisão, em 21.07.2008, para o Ministro da Administração Interna.

3- Atento o silêncio do R., o A. intentou a presente Acção Administrativa Especial, em 05.12.2008.

4- Entretanto, o Secretário da Administração Interna proferiu despacho de indeferimento expresso, datado de 06.02.2009, que lhe foi notificado em 12.02.2009 e com os fundamentos constantes do Parecer n° 63 - HM/2009 da Direcção dos Serviços Jurídicos e de Contencioso do R., junto aos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.”

III Direito

1. Por acórdão de 3.2.11 proferido pela formação da Secção de Contencioso Administrativo prevista no n.º 5 do art. 150º do CPTA foi admitido o recurso de revista interposto pelo recorrente, A…, do acórdão do TCA Norte, de 13.1.11, que concedeu provimento ao recurso jurisdicional deduzido da sentença do TAF do Porto pelo Ministro da Administração Interna, que julgara procedente a acção por si proposta, acção onde impugnara o despacho que o punira com a pena disciplinar de oito dias de detenção.

2. Os fundamentos de admissão do presente recurso, onde se definem as questões a que urge responder, encontram-se naquele acórdão explanados nos seguintes termos: “

“Na sua decisão, de 09-12-09 o TAF de Braga, julgou procedente a acção administrativa especial intentada pelo ora Recorrente, por ter considerado, em síntese que “ (...) que as consequências, em termos de privação de liberdade [o núcleo do direito fundamental à liberdade previsto no art. 27.° da CRP, a que se refere a alínea d) do n° 2 do art.° 133° do Código de Procedimento Administrativo], para o A., foram as mesmas que as verificadas nos casos em que foi aplicada, a outros elementos da GNR ou da Brigada Fiscal, prisão simples ou agravada”, nestes termos “(...) fazendo tal ponderação, afigura-se-nos que o acto sindicado, da autoria do Comandante da Brigada de Trânsito da GNR, datado de 01.03.1999, que aplica ao A., militar da GNR, a pena de detenção por 08 dias (oito), padece de nulidade” -cfr. fls. 8 do Acórdão do TAF. Outra foi, contudo, a tese perfilhada pelo TCA Norte, que não subscreveu a posição assumida pelo TAF de Braga, antes aderindo à tese propugnada no Ac. do TC n° 521/2003, de 29-10, concluindo, que “(...) este Acórdão do Tribunal Constitucional justifica suficiente e claramente a opção tomada - sendo que se inexiste a alegada inconstitucionalidade no caso da aplicação de uma pena de prisão disciplinar agravada como acontecia no caso do transcrito acórdão, por maioria de razão os mesmos fundamentos servem para o caso dos autos, em que apenas está em causa uma pena de detenção -, apenas acrescentamos, dando resposta a alguns argumentos do recorrido, que é indiferente que o recorrente já tenha anteriormente defendido outra posição, diferente daquela que adopta nos autos”. Referiu, também que, “contrariamente ao referido pelo recorrido, os militares da GNR estão adstritos a determinada unidade, sempre sedeada em determinado aquartelamento, em termos em tudo similares aos quartéis das Forças Armadas, em especial do Exército que mais semelhanças tem com a GNR, centro de toda a sua actividade, onde iniciam e cessam as suas funções específicas” - cfr. fls. 387 e 388. Ora, em face do que resulta dos autos, é de concluir que as questões de constitucionalidade que o Recorrente pretende ver tratadas implicam operações exegéticas de alguma dificuldade, tendo em vista esclarecer, designadamente, qual o sentido e o alcance das normas constantes do artigo 92° n° 1, da Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana e do artigo 5.° n.° 1 do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana, na parte em que tornam aplicáveis aos elementos da GNR as penas privativas da liberdade, normas essas que o Recorrente tem como inconstitucionais, questionando, também, a tese do Acórdão recorrido quanto ao conceito de militares constante no artigo 27º n.° 3 da CRP, o que tudo evidencia o seu particular relevo jurídico”.

3. O objecto imediato da presente revista foi colocado no acórdão recorrido nos seguintes termos: “… averiguar, … se a pena de detenção a um elemento da GNR se subsume à excepção prevista na al. d) do n.° 3 do n.° 2 do art.° 27.° da CRP, ou seja, se a pena disciplinar de detenção aplicada a militar da GNR, pode ser ordenada pela hierarquia, no caso, o Comandante da Brigada de Trânsito da GNR, ou apenas em consequência de sentença judicial condenatória”.

Na revista são suscitadas, apenas, questões de inconstitucionalidade, material e orgânica, das “normas constantes do artigo 92º n.º 1, da Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana (LOGNR), aprovada pelo Decreto-Lei nº 231/93, de 26 de Junho e do artigo 5º, nº 1, do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana (EMGNR), aprovado pelo Decreto-Lei nº 265/93, de 31 de Julho, na parte em que tornam aplicáveis aos elementos da GNR as penas privativas da liberdade, previstas no RDM” por se entender que na “expressão militares constante do nº 3 do artigo 27º da CRP como excepção ao princípio da liberdade só podem compreender-se os elementos das Forças Armadas, em sentido estrito e já não os membros das “forças militarizadas” (como a GNR ou como a Guarda Fiscal) ou de “forças de segurança” (como a PSP)”. Observe-se, por outro lado, que a sanção disciplinar imposta ao recorrente ocorreu em 1999 e este só reagiu, primeiro no plano hierárquico e depois no judicial, cerca de 9 anos depois o que evidencia um patente desinteresse pessoal na resolução imediata do problema, interesse que vem a projectar muito tempo depois. Acresce que, para além das referidas inconstitucionalidades, nenhuma outra questão é suscitada, designadamente na área do direito administrativo, o que talvez aconselhasse o recurso imediato para o Tribunal Constitucional onde o processo, muito provavelmente, acabará.

Sobre este mesmíssimo assunto, com relevo em ambas as inconstitucionalidades, foi proferido o acórdão n.° 521/2003 pelo Tribunal Constitucional (processo n.° 471/97, 2.ª Secção), que teve dois votos de vencido, embora não inteiramente coincidentes, sendo que o TAF acompanhou um dos votos de vencido e o TCA a posição que fez vencimento.

Sublinhe-se que os preceitos em causa, em vigor à data dos factos, foram entretanto revogados - imposição da pena disciplinar de 8 dias de detenção, prevista no RDM, art. 26° do DL 142/77, de 9 de Abril (revogado pela Lei n.º 2/2009, de 22.7), constante dos arts. 92°, n.° 1 da Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana, aprovada pelo DL 231/93, de 26 de Junho (revogado pela Lei 63/2007, de 6/11) e 5.° do Estatuto do Militar da Guarda, aprovado pelo DL 265/93, de 31 de Julho (revogado pelo DL 297/2009, de 14.10).

Pese embora a consistência de ambas as posições aderimos àquela que fez vencimento, de modo que nos limitamos a transcrever o que de essencial ali se decidiu. Vê-se no art. 27° da Constituição da República Portuguesa (então e ainda em vigor), epigrafado de “Direito à liberdade e à segurança”:

“1 Todos têm direito à liberdade e à segurança.

2. Ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança.

3. Exceptua-se deste princípio a privação da liberdade, pelo tempo e nas condições que a lei determinar, nos casos seguintes:

a) Detenção em flagrante delito;

b) Detenção ou prisão preventiva por fortes indícios de prática de crime doloso a que corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a três anos;

c) Prisão, detenção ou outra medida coactiva sujeita a controlo judicial, de pessoa que tenha penetrado ou permaneça irregularmente no território nacional ou contra a qual esteja em curso processo de extradição ou de expulsão;

d) Prisão disciplinar imposta a militares, com garantia de recurso para o tribunal competente;

e) Sujeição de um menor a medidas de protecção, assistência ou educação em estabelecimento adequado, decretadas pelo tribunal judicial competente;

f) Detenção por decisão judicial em virtude de desobediência a decisão tomada por um tribunal ou para assegurar a comparência perante autoridade judiciária competente;

g) Detenção de suspeitos, para efeitos de identificação, nos casos e pelo tempo estritamente necessários,

h) Internamento de portador de anomalia psíquica em estabelecimento terapêutico adequado, decretado ou confirmado por autoridade judicial competente”.

Sobre o assunto extrai-se do referido aresto o seguinte:

“A problemática da constitucionalidade da previsão da medida de prisão disciplinar, constante, igualmente, de outros diplomas legais relativamente aos «agentes militarizados» de outras forças de segurança, já foi objecto de apreciação por este Tribunal Constitucional. Assim, no Acórdão n.° 103/87, publicado no BMJ n.° 365°, pp. 314 e ss. e 402°, pp. 83 e ss. e, mais recentemente, nos versados nos Acórdãos nºs 725/95 e 119/96, publicados, no DR, II, Série, respectivamente, de 22/03/96 e 07/05/96 e no Acórdão nº 500/98 (inédito). Em todos eles, e para além de outras adrede postas, sempre esteve presente a questão de saber se a medida de prisão disciplinar imposta a militares das Forças Armadas (com garantia de recurso para o tribunal competente), que foi introduzida no art° 27°, n.° 3, alínea c), da Constituição da República, na revisão de 1982, e posteriormente sempre mantida em outras alíneas do mesmo artigo, era de aplicar ao pessoal de outros Quadros com funções, mormente de segurança, ditos de forças ou corpos militarizados, como o pessoal do Quadro Militarizado da Marinha (Acórdão 308/90, publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 170 volume, págs. 97 e segs., e BMJ 402°, págs. 83), aos agentes militarizados da Polícia de Segurança Pública (Acórdão, referido, n° 103/87) e «aos militares» da Guarda Fiscal, na situação da reserva (Acórdãos, referidos, n.°s 725/95 e 119/96), corpo esse entretanto extinto pelo DL. 230/93, de 26 de Junho e integrado na GNR, onde passou a constituir uma nova unidade operacional designada de Brigada Fiscal.

8. No acórdão n.° 103/87, o Tribunal, em provimento do pedido efectuado pelo Presidente da Assembleia da República, declarou com força obrigatória geral a inconstitucionalidade de todas as normas do Regulamento Disciplinar do Pessoal da Polícia de Segurança Pública, aprovado pelo Decreto n.° 40118, de 6 de Abril de 1955, ou seja, das normas dos artigos 27°, 33° e do art.° 52°, esta na parte em que prevê a aplicação de penas disciplinares sem dependência de processo, salvo enquanto aplicável à pena de admoestação.

No caso apreciado pelo Acórdão n.° 308/90, este Tribunal Constitucional, conhecendo de pedido efectuado pelo Provedor de Justiça, declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma do art.° 4°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 282/76, de 20 de Abril, que dispõe que o pessoal do Quadro de Pessoal Militarizado da Marinha fica sujeito ao foro militar, na parte aplicável a militares, em função das equivalências entre as suas categorias funcionais e os postos militares da Armada, por violação dos artigos 27° e 215° da Constituição. Ou seja, o Tribunal encaminhou-se pela via da inconstitucionalidade material da norma questionada que previa a aplicação daquela pena de prisão disciplinar.

9. Nos demais casos resolvidos nos Acórdãos proferidos por este Tribunal, todos relativos a «militares» da Guarda Fiscal, na situação de reserva, o tribunal decidiu-se pela inconstitucionalidade orgânica, por violação do disposto na alínea c) do artigo 167° da versão originária da Constituição, da norma do artigo 1° do Decreto-Lei n.° 143/80, de 21 de Maio, enquanto determina a aplicabilidade a cabos e soldados da Guarda Fiscal, na situação de reserva, das penas de prisão e prisão disciplinar agravada nos artigos 27° e 28° do regulamento de Disciplina Militar, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 124/77, de 9 de Abril.

10. Ora, cabe antes de mais notar que não será possível sustentar, no caso sub judicio, a inconstitucionalidade orgânica das normas constantes dos art.°s 92°, n.° 1, da Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana (LOGNR), aprovada pelo Decreto-Lei n.° 231/93, de 26 de Junho, e 5° do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana (EMGR), aprovado pelo Decreto-Lei n.° 265/93, de 31 de Julho, enquanto determinando a aplicação aos militares da Guarda Nacional Republicana do Regulamento de Disciplina Militar ao abrigo do qual o A. foi condenado a pena de prisão disciplinar agravada.

E diz-se que não pode porque, nesta matéria, tais preceitos nada inovaram. Na verdade, a disciplina jurídica que deles emerge pode ser colhida directamente do disposto nos art.°s 69°, n.° 1, e 32°, da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas (Lei n.° 29/82, de 11 de Dezembro) e do preceituado nos art.°s 2°, alínea e), 4°, 5° e 16° da Lei n.° 11/89, de 1 de Junho.

Naquele sentido, e com referência aos militares do serviço efectivo da Guarda Fiscal, mas perfeitamente transponível para o presente contexto, pode ler-se no citado acórdão n.° 119/96:

«De facto, só esta disposição [está a referir-se ao art.° 1° do Decreto-Lei n.° 143/80, de 21 de Maio] torna aplicável aos oficiais, sargentos e praças da Guarda Fiscal, no activo, na reserva e na reforma, o Regulamento de Disciplina Militar, ao passo que o art.° 69°, n.° 1, da Lei n.° 29/82 - ao remeter para o n.° 1 do art.° 32° da mesma Lei - só torna aplicável o Regulamento de Disciplina Militar “aos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes e dos contratados em serviço efectivo [...] na Guarda Fiscal” (...)».

Poderá objectar-se que a normatividade que deflui da conjugação do disposto no art.° 62° com o estabelecido no art.° 32° da referida Lei de Defesa Nacional não tem a natureza de um comando imediatamente prescritivo, quanto à aplicação aos militares da GNR do Regulamento de Disciplina Militar e do Código de Justiça Militar, que seja regulador das relações jurídicas e como tal aplicável imediatamente, mas antes simplesmente que externa uma opção político-legislativa quanto ao regime a definir no futuro - uma espécie de norma programática - relativamente à sua sujeição ao regime disciplinar e penal a aprovar posteriormente. Ora, relativamente a esta matéria, há que acentuar, desde logo, que a aplicabilidade, aos “militares e agentes militarizados dos quadros permanentes e dos contratados em serviço efectivo na Guarda Nacional Republicana” [sendo que, no caso sub judicio, apenas importa relevar a situação relativamente aos militares dos quadros permanentes em serviço efectivo], do regime a que alude o art.° 32° se apresenta feita no art.° 69° da referida Lei de Defesa Nacional (Lei n.° 29/82) como uma opção político-legislativa tomada a título definitivo, ao contrário do que acontece, no n.° 2 do mesmo artigo, relativamente à Polícia de Segurança Pública. Sendo assim, e porque a sujeição a esse especial regime disciplinar e penal dos militares da GNR era já o regime que vigorava até então, não se vêm razões para se defender que apenas o regime a definir no futuro, de acordo como os procedimentos normativos estabelecidos nesse art.° 32°, passaria a aplicar-se-lhes.

De qualquer modo - e mesmo para quem assim pense - não pode deixar de concluir-se que, perante o disposto nos art.° 2°, alínea e), 4°, 5° e 16° da referida Lei n.° 11/89, de 1 de Junho, passou a ser aplicável aos militares da GNR no activo o regime disciplinar já então em vigor para os militares, independentemente da intenção legislativa manifestada no art° 17° da mesma Lei de vir a ser aprovado um novo “Regulamento de Disciplina Militar por lei da Assembleia da República ou, mediante autorização legislativa, por decreto-lei do Governo”.

Assim sendo, havendo tanto a Lei n.° 29/82, como a Lei n.° 11/89, sido emitidas pela Assembleia da República e delas resultar ser aplicável aos “militares [...] dos quadros permanentes [...] em serviço efectivo na Guarda Nacional Republicana” o Regulamento de Disciplina Militar, não poderá dizer-se que o Governo, que emitiu aqueles diplomas da LOGNR e do EMGNR ao abrigo da competência estabelecida na alínea a) do n.° 1 do artigo 201° da CRP (domínio de competência legislativa concorrente com a Assembleia da República), tenha regulado matéria abrangida na competência exclusiva da Assembleia da República prevista na alínea b) do n.° 1 do art.º 168° da CRP (matéria de “direitos, liberdades e garantias”), na redacção então vigente, pois essa normatividade já tinha sido criada pelo órgão constitucionalmente competente - a Assembleia da República.

11. Deste modo, a única questão que se imporá resolver é a de saber se a aplicabilidade aos militares da Guarda Nacional Republicana da pena de prisão disciplinar, constante do Regulamento de Disciplina Militar, atentará contra a garantia fundamental da liberdade de “ninguém poder ser total ou parcialmente privado” dela “a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança”, a todos reconhecida nos nºs 1 e 2 do art.° 27° da CRP, ou, se ela se encontra coberta pela excepção contemplada na al. d) do n.° 3 do mesmo artigo.

E a ser assim, a questão redunda em saber se as normas constantes do artigo 92°, n.° 1 da Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 231/93, de 26 de Junho e do artigo 5.° do Estatuto do Militar da Guarda, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 265/93, de 31 de Julho, na parte em que tomam aplicáveis aos militares da Guarda, não pertencentes aos quadros das Forças Armadas, as penas de prisão disciplinar e de prisão disciplinar agravada, previstas no RDM e enquanto incorporando a normatividade constante do n.° 1 do art.° 69° da Lei n.° 29/82, no qual se remete para o art.° 32° da mesma lei [e aqui se dispõe que em matéria de justiça e de disciplina “as exigências específicas das Forças Armadas serão reguladas, respectivamente, no Código de Justiça Militar e no Regulamento de Disciplina Militar”], são materialmente inconstitucionais por ofensa ao disposto no n.° 2 do art.° 27° da CRP.

Ora, tal só não sucederá se essa norma couber na hipótese a que se refere a excepção prevista na al. c) do n.° 3 do art.° 27° da CRP, ou seja, “a privação da liberdade, pelo tempo e nas condições que a lei determinar”, entre outros, “no caso de prisão disciplinar imposta a militares, com garantia de recurso para o tribunal competente”.

A decisão recorrida, enfrentando expressamente tal questão, deu-lhe uma resposta negativa, na base do entendimento de que o sentido da palavra “militares” usada na conformação linguística do referido preceito, equivale apenas ao conceito de militares das Forças Armadas, estando dele excluídos quem se encontra em “instituição distinta das Forças Armadas, “embora os seus agentes sejam equiparados a militares para certos efeitos, como sucede com os da extinta Guarda Fiscal ou da Guarda Nacional Republicana”.

Mas uma tal conclusão não pode este Tribunal acolhê-la. Antes de mais cumpre acentuar que a Constituição em ponto algum procede a uma definição do conceito de “militar”. Por outro lado, é de notar que sempre que utiliza o termo “militar”, a Lei Fundamental fá-lo, essencialmente, na perspectiva de salientar a sujeição a um certo estatuto pessoal próprio ou específico por parte de quem se integra nesse “tipo” de pessoas e de relevar, prevalentemente, a sua inserção organizatória. Ou seja, a Constituição refere o conceito sem o adstringir directamente a qualquer função ou atribuições constitucionais. E isso é assim mesmo em relação às associações de que fala o n.° 4 do art.° 46° da CRP, dado que o substrato directo destas é constituído por pessoas e o que verdadeiramente aí sobressai vinculado funcionalmente ao fim que se pretende evitar é o modo como as mesmas se organizam. Como o é quando fala do “serviço militar”, pois, aqui, o que se acentua é, essencialmente, a obrigatoriedade dos cidadãos portugueses prestarem um serviço e este serviço tem, como é sabido, um certo enquadramento organizatório.

Para além do referido art.° 27°. n.° 3, al. c), o termo “militar” é utilizado, na CRP, como acaba de acentuar-se, no n.° 4 do art.° 46°, ao dizer que “não são consentidas associações armadas nem de tipo militar-militarizadas ou paramilitares, nem organizações que perfilhem a ideologia fascista”, no art.° 270°, introduzido na revisão constitucional de 1982, e em que se dispõe que “a lei pode estabelecer restrições ao exercício dos direitos de expressão, reunião, manifestação, associação e petição colectiva e à capacidade eleitoral passiva dos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em serviço efectivo, na estrita medida das exigências das suas funções próprias” e, finalmente, no n.° 2 do art.° 276° ao dispor-se que “o serviço militar é obrigatório”.

Mas destes dois últimos preceitos resulta, também, que a Constituição autonomiza o estatuto “militar” ou essa singular forma de organização de pessoas em relação a outras que terão com eles alguns índices de semelhança, como são o dos “agentes militarizados” ou associações “militarizadas ou paramilitares”.

Acentue-se, ainda, que, tendo procedido à definição da função constitucional da Defesa Nacional e das Forças Armadas e, não obstante ter previsto alguns seus aspectos organizatórios, como sejam a previsão da existência do Conselho Superior de Defesa Nacional, a intervenção de todos os Portugueses na defesa da Pátria e a obrigatoriedade do “serviço militar”, a lei básica, como já se referiu, não ligou o conceito “militar” a qualquer específica função ou atribuição constitucional, maxime, às Forças Armadas, mas antes o conexionou com uma certa forma singular de prestar serviço, ou seja, com acentuação da prestação de “serviço militar” ou seja, dentro de certa situação organizatória.

Como se demonstra no referido Acórdão n.° 103/87, a cuja fundamentação aqui se adere, tanto os elementos literais, como os histórico-sistemáticos do art.° 270º da CRP, introduzido, como se disse, na revisão de 1982, apontam no sentido do legislador constituinte ter assumido um conceito “tipológico”, que não “definitório”, de “militares” e “agentes militarizados”, tomando por referente a situação institucional e legal que, em matéria de forças armadas e de força de segurança, então se lhe deparava e onde relevava não tanto um critério do seu “estatuto profissional”, mas sobretudo o critério da sua “situação organizatória”.

Ora, como aí se diz, no domínio das forças de segurança, “tal situação caracterizava-se pela existência de uma pluralidade de forças de segurança - com objectivos, âmbitos territoriais de actuação e estruturas diferenciadas mas onde o legislador distinguiu claramente entre as que, constituindo «corpos especiais de tropas», eram, ainda (quanto à forma que não à função), «forças militares», e outras que simplesmente qualificava como forças ou organismos «militarizados»: no primeiro caso estavam - e, de resto, ainda estão - a Guarda Nacional Republicana e a Guarda Fiscal (v., quanto à primeira, Lei de 3 de Maio de 1911, artigo 1°, e Decreto-Lei n.° 33 905, de 2 de Setembro de 1944, artigos 5° e 9°, e, agora, o Decreto-Lei n.° 333/83, de 14 de Julho, em cujo artigo 1° ela é expressamente qualificada com um «corpo especial de tropas que faz parte das forças militares»; e quanto à segunda, designadamente os Decretos-Leis 143/80, de 21 de Maio, em particular o preâmbulo, e n.° 544/80, de 11 de Novembro, artigo 8°, e o Decreto n.° 80/82, de 22 de Junho, e, agora, o Decreto-Lei n.° 373/85, de 20 de Setembro, em cujo artigo 1° se qualifica a Guarda Fiscal igualmente como um «corpo especial de tropas»; no segundo caso estava, precisamente, a Polícia de Segurança Pública (v. Decreto-Lei n.° 39 497, de 31 de Dezembro de 1953, artigo 1º)”.

Abordando o elemento literal de interpretação, o mesmo acórdão faz notar que “o qualificativo «militarizado» aponta necessariamente para uma realidade que, por definição, ou na essência, não é militar, mas recebe certas características típicas da instituição militar, vindo a assumir uma feição similar à desta; qual seja a área e grau em que tal similitude deve ocorrer para se poder falar de «militarização» não o diz directamente o qualificativo em causa; mas é seguro que ele não convém só às situações (admitindo que a elas ainda possa convir) em que acaba por verificar-se uma mais ou menos completa «identificação» (estatutária) entre a realidade em causa e a realidade militar, de tal modo que a primeira vem assumir a mesma natureza desta ou a incorporá-la: antes convém desde logo - e convém de modo mais directo - àquelas situações em que a realidade em questão se conserva extrínseca à realidade militar, mantendo a sua natureza substancial originária, e apenas é objecto de um enquadramento legal - mormente um enquadramento «organizatório - que parcialmente a reveste de uma configuração similar à daquela”.

E no que respeita ao elemento sistemático, o mesmo acórdão acaba por ver o desenho dos traços de distinção que deixou referidos rio art.° 46°, n.° 4, que tem como “lugar paralelo”. “Na verdade - diz ele - quando aí se proíbe a criação de associações de «tipo militar, militarizadas ou paramilitares», a distinção tripartida feita pelo legislador constitucional não pode senão inculcar que uma instituição «militarizada» é algo que apenas se aproxima, através de determinadas características, da instituição «militar», mas com esta se não identifica, nem sequer é um seu desenvolvimento”.

Saber quais sejam essas características é questão que o art.° 270° da Constituição não o diz directamente, sublinha igualmente tal aresto. E não o dizendo - escreve-se igualmente aí - “são os operadores jurídicos remetidos para a consideração directa da realidade institucional que as Forças Armadas constituem (como instituição militar típica), aí lhes cumprindo recolher as notas significativas susceptíveis de preencherem o conceito constitucional”.

E seguidamente o mesmo Acórdão identifica como notas características que, decerto, avultam na instituição militar:

«- O estrito enquadramento hierárquico dos seus membros, segundo uma ordem rigorosa de patentes e postos;

- Correspondentemente, a subordinação da actividade da instituição (e, portanto. da actuação individualizada dos seus membros), não ao princípio geral da direcção e chefia comum à generalidade dos serviços públicos, mas a um peculiar princípio de comando cru cadeia, implicando um especial dever de obediência;

- O uso de armamento (e armamento com características próprias, de utilização vedada aos cidadãos e aos agentes públicos em geral) no exercício da função e como modo próprio desse exercício;

- O princípio do aquartelamento, ou seja, o agrupamento dos seus agentes em unidades de intervenção ou operacionais dotadas de sede física própria e de um particular esquema de vida interna, unidade a que os respectivos membros ficam em permanência adstritos, com prejuízo, para a generalidade deles, da possibilidade (e do direito) de utilização da residência própria;

- A obrigatoriedade, para os seus membros, do uso de farda ou de uniforme;

- A sujeição dos mesmos a particulares regras disciplinares e, eventualmente, jurídico-penais».

Anote-se, de resto, que esta é, também, a exacta compreensão que o legislador infra constitucional tem dos índices característicos da condição militar.

Na verdade, ao legislar sobre as bases gerais do estatuto da condição militar, diz a referida Lei n.° 11/89, de 1 de Junho:

Art.° 2.°

A condição militar caracteriza-se:

a) Pela subordinação ao interesse nacional;

b) Pela permanente disponibilidade para lutar em defesa da Pátria, se necessário com o sacrifício da própria vida;

c) Pela sujeição aos riscos inerentes ao cumprimento das missões militares, bem como à formação, instrução e treino que as mesmas exigem, querem tempo de paz, quer em tempo de guerra;

d) Pela subordinação à hierarquia militar, nos termos da lei;

e) Pela aplicação de um regime disciplinar próprio;

f) Pela permanente disponibilidade para o serviço, ainda que com sacrifício dos interesses pessoais;

g) Pela restrição, constitucionalmente prevista, do exercício de alguns direitos e liberdades;

h) Pela adopção, em todas as situações, de uma conduta conforme com a ética militar, por forma a contribuir para o prestígio e valorização moral das forças armadas;

i) Pela consagração de especiais direitos, compensações e regalias, designadamente nos campos da Segurança Social, assistência, remunerações, cobertura de riscos, carreiras e formação».

É de observar que o art.° 16° da mesma lei determina que ela se “aplica aos militares da Guarda Nacional Republicana”.

12. Ora, tomando inteiramente por bons estes parâmetros, há que convir que todos eles se verificam relativamente à Guarda Nacional Republicana, quer na legislação do tempo (atrás identificada, tal como os seus preceitos mais relevantes) em que foram aditados a al. c) do n.° 3 do art.° 27° e o art.° 270° da CRP, quer na legislação actual [Decreto-Lei n° 231/93, de 26 de Junho, maxime, artigos 1°, 9°, n.° 1, alínea b) e nº 2, 12°, 13°, 18°, 21°, 22°, 23º, 31°, 32°, 63° a 72°, e Decreto-Lei n.° 265/93, de 31 de Julho, maxime, artigos 1°, 2°, 5°, 6°, 7°, 9°, 14°, 16°, 23° e 24°], quer na realidade física existente em cada um desses diferentes momentos. A este propósito basta lembrar as tarefas de índole militar que constantemente são atribuídas à GNR.

Na verdade, à face de tal legislação a Guarda Nacional Republicana sempre foi definida como sendo uma força de segurança constituída por militares organizada num corpo especial de tropas (art.° 1° da LOGNR e 1° a 4° do EMGNR). Uma tal definição adquire, desde logo, a característica verdadeiramente determinante dos militares das Forças Armadas que é a de serem um corpo de tropas, cuja função primordial é a “defesa militar da República”. E se é certo que as atribuições daquele corpo especial de tropas são, predominantemente, funções de autoridade de segurança, de policia criminal, de polícia fiscal e de controlo da entrada e saída de cidadãos nacionais e estrangeiros do território nacional, não o deixa, também, de ser que, entre elas, se conta, igualmente, a de colaborar na execução da política de defesa nacional (art.° 2° da LOGNR). Por outro lado, constata-se que essas suas atribuições são levadas a cabo mediante um esquema organizatório que é decalcado totalmente do que se verifica em relação aos militares das Forças Armadas. Assim, os seus membros estão organizados, segundo uma ordem rigorosa de patentes e postos (art.ºs 24° e 26° do EMGNR e 51° e 90° do EMGNR). O pessoal está distribuído por “Armas” e “Serviços” e organizado por unidades de comando, de instrução, de brigadas (unidades territoriais), brigada especial de trânsito, brigada especial fiscal, unidades de reserva, estas constituídas por um regimento de cavalaria e um regimento de infantaria (art.°s 31º e 63° da LOGNR). A regra de subordinação das suas tropas no desempenho da sua actividade institucional assenta num princípio de comando em cadeia, segundo as diferentes patentes e postos (art.° 24° e 26° do EMGNR e 35° do EMGNR). Os militares da Guarda Nacional Republicana usam, para além de armamento ligeiro, armamento pesado de características militares, como sejam, entre outros, carros de combate, ligeiros e pesados, granadas e metralhadoras ligeiras e pesadas (art.° 21° da LOGNR). Nota-se, ainda, que os militares da GNR, no activo, estão agrupados em unidades de intervenção e unidades operacionais, pela forma acima apontada e toda a sua acção é desenvolvida, essencialmente, a partir dessas sedes de comando (art.°s 35° a 62° da LOGNR). Por outro lado, essas unidades estão aquarteladas em locais - quartéis, e os militares da GNR estão adstritos, em permanência, a eles, cumprindo regras específicas de vida interna, próprias de um corpo de tropas. Finalmente, os seus membros usam farda ou uniforme, cumprindo algumas das suas espécies a mesma funcionalidade dos uniformes das Forças Armadas, como os trajes de combate e assalto (artºs 21° da LOGNR). Por último, os militares da GNR sempre estiveram sujeitos às regras disciplinares do Regulamento de Disciplina Militar, e, no domínio penal, ao Código de Justiça Militar (Lei de 3 de Maio de 1911, Decreto-Lei n.° 33 905, de 2 de Setembro de 1944, Decreto-Lei n.° 333/83, de 14 de Julho e art.° 92° e 93° da LOGNR e 5° do EMGNR).

13. Assim sendo, é de incluir os militares da GNR, no activo, no conceito de militares a que alude a al. c) do n.° 3 do art.° 27° da CRP, ou seja, sob o ponto de vista constitucional, poder-lhes-á ser imposta a pena de prisão disciplinar nos termos do Regulamento de Disciplina Militar, com garantia de recurso para o tribunal competente, estando assim abrangidos pela excepção constitucional ao princípio de que “ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança”.

E contra tal conclusão não vale, sequer, esgrimir o elemento histórico da inserção deste preceito, a que se agarra o acórdão recorrido, e que é tratado no referido Acórdão n.° 308/90. Como aí se diz, tal preceito “não constava de nenhum dos projectos de revisão constitucional submetidos à apreciação do Parlamento”.

E continua tal aresto:

“A esta temática referia-se apenas Jorge Miranda no seu projecto pessoal de revisão constitucional (Um projecto de revisão constitucional, Coimbra Editora, Coimbra, 1980, p. 32) ao propor o aditamento de uma alínea com o seguinte teor: «prisão disciplinar imposta a militares, sem prejuízo do recurso para o tribunal competente». Justificando a proposta escrevia que «a prisão disciplinar imposta a militares (artigos 27° e 28° do RDM de 1977) não parece encontrar hoje fundamento no art.° 27° da Constituição, embora tenha sido objecto de uma das estranhas reservas à Convenção Europeia dos Direitos do Homem [artigo 2°, alínea a), da Lei n.° 65/78, de 13 de Outubro]. É esse fundamento que se pretende formular, com a indispensável garantia de recurso jurisdicional.

Em sentido diverso opinavam Barbosa de Melo, J. M. Cardoso da Costa e J. C. Vieira de Andrade (Estudo e projecto de revisão da Constituição, Coimbra Editora, Coimbra, 1981, p. 49) quando referiam que «não se excepciona, no n.° 3, a prisão disciplinar prevista no Regulamento de Disciplina Militar por se entender que esta sanção atenta contra os princípios constitucionais, devendo, por essa razão, ser abolida e não garantida como excepção.

Contudo, o legislador da primeira revisão acabou por acolher a proposta de Jorge Miranda ao mesmo tempo que aditou o art.° 270º referente a restrições de direitos de militares e agentes militarizados [outros direitos que não o aqui em causa]”.

Como resulta do que acaba de dizer-se, a intenção do autor do projecto, como dos constituintes (cfr. Diário da Assembleia da República, 2ª Série, n.° 80, 2.° Suplemento, de 21 de Abril de 1982 e 1ª Série, de 11 de Junho de 1982 e de 18 de Junho de 1982) foi a de constitucionalizar uma situação que embora desviante do princípio geral do art.° 27° n.° 2 da CRP - a aplicação de sanções privativas de liberdade por instâncias não judiciais e fundadas em lei não penal, de cuja constitucionalidade se duvidava - foi considerada uma realidade da prática e do regime disciplinar dos militares. Ora, nada autoriza a considerar que o autor do projecto e o legislador constituinte, que acolheu a sua proposta, tenham pretendido restringir a aplicação dessa medida a um “tipo” apenas de militares (o “geral”), como os militares que prestam serviço nas Forças Armadas, e tenham deixado de fora da sua previsão outros “tipos de militares” (“especiais”), como sempre foram tidos pela lei e pela prática os corpos pessoais, no activo, da GNR.

Nesta perspectiva, não se impõe uma tal compressão do conteúdo do conceito de “militares”, usado no preceito, que o restrinja aos militares das Forças Armadas, dele excluindo os militares da GNR. Militares tanto o são os que prestam serviço activo nas Forças Armadas, como os que o prestam na GNR.

Temos, portanto, de concluir que o preceito cuja constitucionalidade material se questiona não afronta o disposto no 27°, n.ºs 1 e 2 da CRP, por caber na excepção prevista na al. c) do n.° 3 do mesmo artigo”.

Porque este Acórdão do Tribunal Constitucional justifica suficiente e claramente à opção tomada - sendo que se inexista a alegada inconstitucionalidade no caso de aplicação de uma pena de prisão disciplinar agravada - como acontecia no caso do transcrito acórdão, por maioria de razão os mesmos fundamentos servem para o caso dos autos, em que apenas está em causa uma pena de detenção -, apenas acrescentaremos, dando resposta a alguns argumentos do recorrido, que é indiferente que o recorrente já tenha anteriormente defendido outra posição, diferente daquela que adopta nestes autos.

Contrariamente ao referido pelo recorrido, os militares da GNR estão adstritos a determinada unidade, sempre sedeada em determinado aquartelamento, em termos em tudo similares aos quartéis das Forças Armadas, em especial do Exército que mais semelhanças tem com a GNR, centro de toda a sua actividade, onde iniciam e cessam as suas funções específicas”.

Improcedem, pois, todas as conclusões da alegação do recorrente.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar a revista.

Custas a cargo do recorrente.

Lisboa, 22 de Setembro de 2011. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – Luís Pais Borges – Jorge Artur Madeira dos Santos.