3341/08.5TBVCD.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- De acordo com o disposto no artigo 673° do Código de Processo Civil não é admissível a figura da condenação condicional.

II- Verificada a excepção dilatória de não cumprimento do contrato a decisão será de absolvição do pedido, que será temporária, sem que se forme caso julgado, caso a outra parte venha a cumprir integralmente a obrigação, cujo incumprimento permitiu o reconhecimento da existência e da legalidade da invocação da excepção de não cumprimento do contrato.

III- Mas, havendo alteração de circunstâncias, nomeadamente pelo cumprimento pela outra parte, cessa a eficácia da excepção do não cumprimento do contrato, podendo ser proposta outra acção contra a que invocou essa excepção.

Proc. n.º 3341/08.5TBVCD.P1

Apelação n.º 1109/11

TRP- 5ª Secção

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

1-

B…, LDA, com sede na Rua …, .., …, Vila do Conde, intentou a presente acção contra

C…, residente na Rua …, …, …, Vila do Conde,

pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de € 8.711,70 e juros sobre € 8.243,73.

Alegou que a A., por acordo com a Ré, realizou trabalhos de revestimento autoalisante liso na moradia da Ré; o preço destes trabalhos, no montante de € 8.243,73, ainda não foi pago pela Ré à A.

2-

A Ré contestou, concluindo pela improcedência da acção. E a Ré formulou reconvenção, pedindo a condenação da A. a eliminar os defeitos existentes na obra levada a cabo pela A., sendo esta condenada, ainda, na sanção compulsória diária de € 100,00.

Para o que alegou que a A. executou aqueles trabalhos com defeitos, que a Ré lhe denunciou, mas aquela não procede à sua eliminação.

3-

A A. respondeu, alegando ter cumprido o contrato, sendo os defeitos apresentados imputáveis à Ré, que não cumpriu o contrato.

4-

O processo foi saneado, tendo sido seleccionados os Factos já Assentes e os que passaram a integrar a Base Instrutória (B.I.).

5-

Teve lugar a Audiência Final que culminou com a Decisão de Facto de fls. 132-134.

6-

Foi proferida Sentença, em cuja parte dispositiva se lê:

“Pelo exposto, absolvo a R do pedido formulado;

julgo parcialmente procedente por provada a excepção de não cumprimento do contrato e pedido reconvencional invocados pela R e em consequência, condeno a A. a eliminar as bolhas existentes no revestimento do piso térreo e as manchas acastanhadas na sala de estar da moradia “D…” sita em …,

condenando a R a pagar o preço aquando a eliminação de tais defeitos e

absolvendo ainda a A do pedido de condenação na sanção pecuniária compulsória.”

7-

Ambas as Partes apelaram desta Sentença.

8-

Nas suas Alegações formulou a A. as seguintes CONCLUSÕES:

I. Entende a recorrente ter sido incorrectamente julgada a matéria de facto constante dos quesitos 2, 6, 7, 8, 10 e 11 da base instrutória, porquanto do teor do suporte documental junto aos autos e dos depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas decorre resposta diversa daquela que foi dada à matéria de facto controvertida em tais quesitos.

II. Pretendendo a recorrente impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, nos termos do artigo 685º-B do CPC, remete para as gravações efectuadas através do sistema de gravação digital disponível no Tribunal “a quo”.

III. A reapreciação da prova incidirá no teor do depoimento prestado pelas seguintes testemunhas:

E…, que respondeu à matéria constante dos quesitos 1 a 5 (inquirido na sessão de julgamento do dia 06/10/2010, minuto 00:00:01 a 00:27:21);

F…, que respondeu à matéria constante dos quesitos 3 a 5 (inquirido na sessão de julgamento do dia 06/10/2010, minuto 00:00:01 a 00:13:56);

Eng.º G…, que respondeu à matéria constante dos quesitos 2 a 14 (inquirido na sessão de julgamento do dia 06/10/2010, minuto 00:00:01 a 00:43:37).

IV. Desde logo, a formulação dos quesitos 6, 10 e 11 contém conclusões ou juízos de valor, dando lugar a uma resposta com uma carga valorativa que só ao Tribunal compete extrair da factualidade provada, devendo a respectiva matéria ser considerada como não escrita: 646º, 4, do CPC.

V. Por outro lado, entende a recorrente ter sido incorrectamente julgada a matéria de facto constante dos artigos 2, 7 e 8 da Base Instrutória, na medida em que o depoimento das testemunhas inquiridas impõe resposta diversa daquela que foi dada à matéria de facto controvertida em tais quesitos. Assim,

VI. O quesito 2º deveria ter sido dado como provado pelo Tribunal “a quo”, dado que o técnico da recorrente E… se certificou junto do Eng.º G…, antes do início dos trabalhos, se a laje estaria seca e isolada para receber o revestimento do pavimento.

VII. Quanto ao quesito 7º, o depoimento da única testemunha que se pronunciou sobre este facto evidencia uma total insegurança e ausência de certeza, exigindo, por conseguinte, uma diferente resposta daquela que foi dada.

VIII. Relativamente ao quesito 8º tratava-se de apurar se o texto da proposta da recorrente teria ou não sido explicado à recorrida, decorrendo do depoimento das testemunhas, no que à situação dos autos interessa – apurar se a recorrida foi devidamente informada da necessidade de a laje estar seca e isolada – que a proposta da recorrente foi previamente explicada ao Eng.º G….

IX. Assim sendo, salvo melhor opinião, conclui-se que o Tribunal “a quo” não ponderou devidamente a matéria de facto, tendo, por isso, feito uma incorrecta e imprecisa valoração dos meios de prova produzidos em audiência de julgamento, violando o disposto nos artigos 515º, 653º nº 2 e 659º nº 3 do CPC, por errada análise crítica das provas que lhe incumbia conhecer.

X. Quanto ao aspecto jurídico da causa, verifica-se existir uma impossibilidade do cumprimento da prestação em que a recorrente foi condenada.

XI. A testemunha da recorrida Eng.º G… afirmou que o limite do tapete estava perfeitamente marcado – estava, agora já não está – mas na altura era isso que era visível.

XII. Se o pavimento estava manchado e agora já não está, o pedido de condenação da recorrente na eliminação de um “defeito” que não existe revela-se impossível.

XIII. Também a condenação da recorrente na reparação do “defeito” consistente no surgimento de bolhas no pavimento se revela inexequível porquanto implica que a laje estivesse convenientemente isolada.

XIV. A obra foi adjudicada à recorrente e executada por esta, no pressuposto de que a laje estaria isolada. Tendo sido peticionada a reparação do suposto defeito, empreitada que se revela impossível de concretizar, restaria à recorrida ter pedido a resolução do contrato por inadequação da obra aos fins a que se destina – o que não fez.

XV. A impossibilidade de cumprimento é absoluta, já que a recorrente jamais poderia exonerar-se da obrigação, e deve-se a facto não imputável à recorrente, pois o isolamento da laje foi executado pela recorrida.

XVI. A impossibilidade de cumprimento é absoluta e deve-se a facto não imputável à recorrente. Ao decidir que “a supressão dos defeitos verificados se revel(a) possível”, infringiu o Tribunal “a quo” o disposto no artigo 709º do Código Civil.

XVII. A presunção de culpa que recai sobre a recorrente terá de ser afastada, na medida em que esta logrou demonstrar que a causa do aparecimento das bolhas no pavimento lhe é totalmente estranha.

XVIII. Justamente por saber quão importante era a laje de betão estar isolada, a recorrente fez constar da sua proposta uma cláusula declarando não se responsabilizar pelo possível mau isolamento da laje térrea no que diz respeito à humidade ascendente, limitando-se a reproduzir as exigências dos fabricantes dos materiais, como condição do funcionamento da garantia, situação amplamente explicada pelas testemunhas E… e F….

XIX. Para mais, o Eng.º G…, único interlocutor da A. na obra ajuizada nestes autos, foi o autor dos trabalhos de isolamento da laje, declarando que a laje era recente e que tinha sido reconstruída na totalidade, sendo certo que era impossível medir a humidade na laje antes do início dos trabalhos, situação devidamente explicada pela testemunha F… (responsável técnico dos revestimentos da multinacional H…, com 30 anos de experiência profissional).

9-

Por seu turno, a Ré, nas suas Alegações, formulou as seguintes CONCLUSÕES:

I- O art.º 662.º do Código de Processo Civil admite a condenação in futurum apenas quando a obrigação seja inexigível e, mesmo assim, nem em todos os casos de inexigibilidade da obrigação;

II- Assim, as chamadas obrigações sujeitas a condição suspensiva, que são inexigíveis enquanto a condição não se verificar, não estão abrangidas pelo âmbito de aplicação do art.º 662.º, do Código Civil;

III- A tal conclusão se chega da leitura conjugada desta norma com a do art.º 673.º, do Código Civil, o qual, a contrario, impõe a renovação do pedido, mediante a interposição de nova acção, nomeadamente nos casos em que a condição ou o facto de que dependeria a condenação ainda não se verificou ou foi praticado à data da prolação da sentença;

IV- No presente caso, - em que está em causa a procedência de uma excepção de não cumprimento do contrato – não estamos sequer perante uma situação de inexigibilidade, mas de exigibilidade suspensa enquanto a outra parte não cumprir ou não oferecer o cumprimento simultâneo, ou seja, enquanto não praticar determinado facto, a que se refere expressamente o artº. 673º. do Código de Processo Civil;

V- O regime processual das excepções não contempla a condenação in futurum (art.ºs 487.º, n.º 2, 493.º, n.º 2 e 3, do Código Civil), pelo que a procedência da excepção de não cumprimento implica necessariamente a absolvição tout court do Réu do pedido, sem possibilidade de simultânea condenação in futurum.

VI- Assim se conjugam os artº. 662º. e 673º. do Código de Processo Civil nos casos em que procede a excepção não cumprimento, não admitindo condenação in futurum e integrando-a na hipótese contemplada no segundo daqueles preceitos que impõe a renovação do pedido “por não ter sido praticado determinado facto”,

VII- A sentença recorrida violou os art.ºs 662.º, 673.º, 487.º, n.º 2, 493.º, n.º 2 e 3, do Código de Processo Civil e art.º 428.º, do Código Civil.

II- FUNDAMENTAÇÃO

Da Sentença constam como adquiridos para os autos os Factos seguintes:

1. No exercício da sua actividade de construção civil, a A. B…, Ldª, celebrou com a Ré C… um contrato, tendo por objecto a execução por banda daquela dos trabalhos constantes da proposta …….. em parte dos pavimentos de um imóvel pertencente à Ré e denominado moradia D…, em ….

2. A referida proposta, que a Ré adjudicou, foi remetida a I…, por a Ré ter incumbido um funcionário da empresa, Eng. G…, de tratar da adjudicação e do acompanhamento dos trabalhos.

3. A A. executou os trabalhos, tendo aplicado na moradia da Ré o revestimento autolisante liso com 5 mm de espessura constantes da sua proposta em 90,84 m2 da área do pavimento, trabalhos esses a que corresponde a factura n.º ….., no montante de € 8.243,73, remetida pela A. à Ré.

4. A Ré recusa o pagamento da referida factura alegando que a A. é responsável pela existência de bolhas em certas partes do pavimento e por umas manchas acastanhadas que surgiram depois da conclusão dos trabalhos.

5. Existem bolhas no revestimento do piso térreo da moradia e manchas acastanhadas na sala de jantar da mesma.

6. A moradia D… situa-se junto ao mar, com níveis freáticos elevados.

7. A factura de fls. 15 vencia-se a 17-5-2008.

8. As bolhas ditas em 5. tiveram origem na falta de isolamento do suporte à humidade ascendente.

9. E as manchas acastanhadas resultaram do derrame de líquidos,

10. que não foram retirados, impregnando e contaminando o revestimento.

11. As condições de fls. 11/12 foram pré-elaboradas pela A.

12. e o texto nelas inserido corresponde ao que é utilizado pela mesma na generalidade das relações comerciais,

13. não tendo sido explicado à Ré.

14. No momento da realização dos trabalhos, chovia,

15. e havia pressão atmosférica alta,

16. com elevados índices de humidade no ar.

17. As bolhas ditas em 5., apareceram na cozinha,

18. onde existe canalização de esgotos, com tubagem enterrada e à superfície.

19. A A. sabia do referido em 14 a 18.

APELAÇÃO DA A.

A -

O Recurso e os Factos

A A. pretende, conforme resulta das suas Conclusões I a IX, inclusive, por via da sua Apelação, obter a alteração da Decisão de Facto no que diz respeito aos pontos 2º, 6º, 7º, 8º, 10º e 11º

No que se refere aos pontos 6º, 10º e 11º entende que a Decisão, por força do disposto no artigo 646º, 4, do CPC, não os devia ter abrangido por conterem conclusões ou juízos de valor.

Quanto aos pontos 2º e 7º, face aos depoimentos de E…, F… e Eng.º G…, deviam ter sido julgados como provados.

No que diz respeito ao ponto 8º alega que a resposta devia ter sido diferente, pois que a única testemunha que sobre a respectiva matéria depôs, fê-lo de forma insegura.

Esses pontos têm a seguinte redacção:

2º Antes do início dos trabalhos foi assegurado à A. que a laje estaria seca e isolada de humidade ascendente?

6º As condições gerais de fls. 11/12 foram pré-elaboradas pela A.?

7º E o texto nelas inserido corresponde ao que é utilizado pela mesma na generalidade das relações comerciais?

8º … não tendo sido explicado à Ré?

10º E havia pressão atmosférica alta?

11º Com elevados índices de humidade?

As respectivas respostas foram:

2º não provado;

6º provado;

7º provado;

8º provado;

10º provado;

11º provado.

No que respeita à primeira questão, entendemos que o ponto 6º contém matéria de facto e não qualquer conclusão ou juízo de valor.

Na verdade, a fls. 11 dos autos, no contrato em causa há uma parte que tem o título: Condições Gerais. Estas só por essas duas palavras podem e devem ser identificadas. E pré-elaboradas significa terem sido elaboradas antes da celebração do próprio contrato.

Logo, não se encontra sob a alçada do disposto no artigo 646º, 4, do CPC.

Porém, já o mesmo se não passa com os pontos 10º e 11º que contêm juízos de valor. Num fala-se em pressão atmosférica alta e no outro em elevados índices de humidade, tal como fora alegado em 14º da Contestação. São conclusões ou juízos de valor a tirar de factos que, por acaso, até não foram alegados.

Assim, não deviam ter sido decididos face ao constante daquele dispositivo legal.

Por tal motivo, eliminamos a resposta dada aos pontos 10º e 11º da B.I., por as considerarmos como não escritas, não sendo possível elaborar qualquer decisão quanto aos mesmos. Estamos na fase da Decisão de Facto e não de Direito.

Vejamos, agora, da bondade da decisão quanto aos pontos 2º, 7º e 8º.

Dos depoimentos de E… e G…, únicas testemunhas que têm conhecimento directo deste facto, pois que as conversações foram tidas entre ambos, o primeiro na qualidade de funcionário da A. e o segundo na qualidade de representante da Ré, concluímos o seguinte: o primeiro indagou junto do segundo sobre o isolamento da laje, tendo o este dito que tinha sido realizada uma laje de betão com manga de plástico; mostrou o local ao primeiro, que se apercebeu que na laje tinham sido efectuados orifícios para passagem de canalização de água e esgoto, com a necessária perfuração da manga de plástico, que as paredes exteriores eram de pedra, que têm humidade ascensional, e que estas se encontravam encostadas a terreno vegetal; nunca o Eng. G… garantiu a inexistência de humidade ascensional, pois que tal afirmação era impossível, realidade de que o depoente E… teve possibilidade de se aperceber.

Logo, a resposta ao ponto 2º não merece qualquer censura.

Quanto ao ponto 7º, a testemunha G… foi clara a transmitir que já vira outras propostas da A. e que as Condições Gerais eram iguais.

Em contrário deste depoimento não foi feita ou produzida qualquer outra prova.

Assim, entendemos que é de manter a decisão quanto a este ponto 7º.

No que ao ponto 8º respeita, entendemos que a decisão está correcta. Na verdade, resulta do disposto no artigo 5º, 3, da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais, que o ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais. Logo, não tendo sido feita pela A. prova da explicação, temos que concluir que ela não teve lugar e daí julgar provado o facto a que o ponto 8º se refere.

B -

O Recurso da A. e o Direito

Da X Conclusão em diante respeita à mancha, por um lado, e às bolhas por outro.

Mancha – alega a A. que já não há mancha, pelo que existe impossibilidade de cumprir aquilo a que foi condenada quanto à mesma.

Este facto não fora articulado e não foi objecto de declaração de vontade, por parte da A., de dele se aproveitar, pelo que não pode ser tomado em consideração – artigo 264º, 2 e 3, do CPC.

Bolhas –

1- por um lado, alega a A. que a sua reparação se revela inexequível, porquanto implica que a laje estivesse convenientemente isolada.

Porém, a A. nunca alegou que esse isolamento viesse a tornar inexequível a obra contratada, tanto mais que tinha conhecimento directo de que era possível não haver esse isolamento (funcionário seu deslocou-se à obra e teve a possibilidade de apreender com estava feito esse isolamento).

Estamos, desta forma, perante questão que nunca foi levantada e apreciada.

É, assim, uma questão nova sobra a qual se não pronunciou, nem tinha que se pronunciar a Sentença recorrida.

Ora, objecto deste Recurso é a Sentença.

Os recursos visam modificar a decisão recorrida e não conhecer de questões novas, como resulta do disposto no artigo 676º, 1, do CPC[1].

Assim, não apreciaremos esta vertente da Apelação.

2- por outro lado, alega a A. que elidiu a presunção de culpa que recaía sobre ela – ver artigo 799º, 1, do CC.

Dos Factos apurados temos, essencialmente, os seguintes em relação a este ponto:

“14. No momento da realização dos trabalhos, chovia,

17. As bolhas ditas em 5., apareceram na cozinha,

18. onde existe canalização de esgotos, com tubagem enterrada e à superfície.

19. A A. sabia do referido em 14 a 18.”

Não só havia humidade proveniente da chuva, como tinha de existir a humidade ascendente, pois que a laje estava necessariamente furada para a passagem das canalizações.

Esta situação era do conhecimento da A., que não alegou, nem provou que, apesar da existência da mesma e de a conhecer, utilizou a boa técnica da sua arte para evitar as bolhas.

Logo, não elidiu aquela presunção.

A actuação da A. é agravada pela própria dificuldade que a mesma alega de, em tais condições, ter sucesso na realização de tal obra. Que medidas tomou para o caso concreto, que é o relevante para a aplicação do Direito, não o sabemos, se é que tomou alguma.

Tem, desta forma, de improceder a Apelação da A.. A alteração introduzida na Decisão de Facto não é de molde a alterar a aplicação do Direito, nem qualquer dos fundamentos invocados pela A., em sede de recurso, para alterar essa aplicação pode proceder, como se viu.

APELAÇÃO DA RÉ

O Direito

A Ré impugna só a aplicação do Direito, resumindo-se a esta questão: quando é reconhecido o direito de invocar a excepção de não cumprimento do contrato por uma das partes, não é possível a sua condenação a cumprir logo que a outra parte cumpra.

Esta excepção justifica o não cumprimento é temporária ou transitória[2].

E a sua natureza é de excepção material dilatória[3].

De acordo com o disposto no artigo 673º do CPC não é admissível a figura da condenação condicional.

Pelo que a decisão a proferir será de absolvição, que será temporária, sem que se forme caso julgado, caso a outra parte venha a cumprir integralmente a obrigação, cujo incumprimento permitiu o reconhecimento da existência e da legalidade da invocação da excepção de não cumprimento do contrato.

A excepção dilatória exclui, de momento, a pretensão do autor, como a excepção de não cumprimento do contrato, contrariamente à peremptória que afasta definitivamente[4].

Mas, sendo uma excepção substancial, contrariamente à processual, conduz à absolvição do pedido[5], sem mais (veja-se o acima dito quanto a condenação condicional).

Mas, havendo alteração de circunstâncias, nomeadamente pelo cumprimento pela outra parte, cessa a eficácia da excepção do não cumprimento do contrato, podendo ser proposta outra acção contra a que invocou essa excepção[6].

Há uma situação diferente da primeira, que não permite a defesa com a invocação de caso julgado[7].

Tem, pois, razão, a Ré.

III- DECISÃO

Por tudo o que exposto fica acordamos em julgar improcedente a Apelação da A. e procedente a Apelação da Ré e, consequentemente, em absolver a Ré do pedido, revogando a Sentença na parte em que condena a Ré “a pagar o preço aquando a eliminação dos defeitos”, e, no mais, em confirmar a Sentença recorrida.

Custas, nesta e na 1ª Instância a cargo da A

Porto, 2012-01-30

José Alfredo de Vasconcelos Soares de Oliveira

António Manuel Mendes Coelho

Ana Paula Vasques de Carvalho

[1] ACS. DO STJ, DE 30-9-2010, 7-7-2009, 28-5-2009 e 11-11-2003, em www.dgsi.pt.

[2] NUNO MANUEL PINTO DE OLIVEIRA, Princípios de Direito dos Contratos, Coimbra Editora, 2011, p. 793; ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, I, 10ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, p. 402.

[3] MIGUEL MESQUITA, Reconvenção e Excepção no Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 94-96; RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, Teoria Geral do Direito Civil, I, Coimbra Editora, 2003, p. 246.

[4] JOSÉ ALBERTO DOS REIS, Código Civil Anotado, III, Coimbra Editora, 1950, p. 80.

[5] JOSÉ ALBERTO DOS REIS, loc. cit

[6] JOSÉ ALBERTO DOS REIS, loc. cit

[7] JOSÉ ALBERTO DOS REIS, ob. e vol. cits., pp. 80 e 81.

Face ao acima escrito é possível elaborar o seguinte SUMÁRIO:

“1. Um facto que não tenha sido articulado ou que não tenha sido objecto de declaração de vontade de dele se aproveitar, ressalvando o referido nos artigos 514º e 665º do CPC, não pode ser tomado em consideração na sentença ou no respectivo recurso.

2. Os recursos visam alterar a decisão recorrida e não o conhecimento de questões novas.

3. Para elidir a presunção do artigo 799º, 1, do CC, quando haja anormais condições de dificuldade de realização da obra, que são conhecidas do empreiteiro, não basta alegar e provar a existência dessas condições, mas que usou das técnicas adequadas à situação em causa de forma a que, apesar delas, viesse a conseguir realizar pontualmente a obra.

4. A excepção de não cumprimento do contrato, que está prevista no artigo 428º do CC, é uma excepção dilatória substancial que determina a correspondente absolvição do pedido.

5. O artigo 673º do CPC não permite a condenação condicional.

6. Se vier a ser cumprida a obrigação cujo não cumprimento permitiu o reconhecimento daquela excepção, há alteração de circunstâncias, pelo que não pode vir a ser invocada a excepção de caso julgado.”

José Alfredo de Vasconcelos Soares de Oliveira