92/16.0T8BGC.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1- No quadro do alegado nos recursos desta causa fica fixada a factualidade assente se não se impugna a decisão relativa à matéria de facto e não se imponha oficiosamente ao tribunal ad quem outro desiderato factual mediante prova legal plena.

2- Em princípio, dela, então, deve partir-se para a aplicação do direito substantivo sem se estar dependente dos elementos de prova discutidos na audiência de julgamento.

3- Pelo que irreleva a nomeação da prova nomeadamente no sentido de se extraírem ilações para moldar a factualidade já adquirida, sob pena de se acabar por admitir um quadro factual suplementar autónomo, o que viola os princípios do dispositivo e do contraditório.

4- E ainda que houvesse interesse para a descoberta da verdade, se no decurso da audiência de julgamento nada foi decidido ou requerido para aditamento à matéria controvertida ao abrigo do artº 72º do CPT, porquanto, nesta oportunidade, este preceito não poderia vir ao caso por consistir na prática de irregularidade que se encontra sanada ao não ser tempestivamente arguida.

5- A responsabilidade prevista no artº 18º da Lei 98/2009 de 04.09 pressupõe a verificação cumulativa do dever de observância de regras de segurança, do seu incumprimento e de uma relação de causalidade adequada entre a omissão e o acidente.

6- Face ao disposto no artº 18º, nº 1 da Lei 98/2009 o ónus de alegação e prova dos factos que integram a violação de regras de segurança e o nexo de causalidade entre a violação e o acidente enquanto factos constitutivos impende sobre a parte que invoca o direito às prestações agravadas.

7- Igualmente à seguradora porque também são factos modificativos relativamente à obrigação emergente do contrato de seguro.

8- Enquanto isso ao empregador compete alegar e provar qualquer condição que o desonere das obrigações advenientes das regras de segurança.

9- O artº 67º do Regulamento de Segurança no Trabalho da Construção Civil, aprovado pelo Decreto 41821, de 11.08.1958, impõe a entivação nas frentes de escavação independentemente da profundidade e o seu artº 71º apenas especifica as características das entrevações com uma dada profundidade.

10- Todos os juízos pressupostos no aludido artº 18º estão “relacionados com o padrão de negligência previsto na lei civil”.

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães

Neste processo especial emergente de acidente de trabalho, por óbito de Afonso, são AA Maria e António, respectivamente esposa e filho daquele, inicialmente ambos com patrocínio do MºPº, e RR X – Companhia de Seguros, SP, Lda.

Pediu-se:

“sejam condenadas a pagar-lhes, até ao 3º dia de cada mês, no seu domicílio e com inicio em 20/01/2016:

a) a 2ª R. a pensão anual agravada de €8.799,40, sendo a pensão anual e vitalícia da A. viúva de €5.895,60 e do A. filho a pensão anual e temporária de €2.903,80

b) Subsidiariamente:

e para a hipótese de não se provar que o acidente ocorreu por violação das regras de segurança por parte da Ré empregadora, a pensão em singelo no montante de €2.638,82 para a A. viúva e €1.759,88 para o A. filho, sendo da responsabilidade da R. seguradora para a A. viúva a pensão anual e vitalícia de €2.536,00 e para o A. filho a pensão anual e temporária de €1.690,67, pensões que esta já aceitou pagar;

e da responsabilidade da R. empregadora para a A. viúva a pensão anual e vitalícia de €103,82 e para o A. filho a pensão anual e temporária de €69,21, pensões que esta já aceitou pagar;

c) o subsídio por morte no montante de €5.533,70, sendo metade para cada um dos autores, que a 1ª Ré já aceitou pagar;

d) o reembolso das despesas de deslocação para comparecer à tentativa de conciliação no valor de €37,20;

e) juros de mora à taxa legal.”.

Para tanto alegou-se, em suma: o falecido sofreu o acidente quando prestava serviço sob as ordens, direcção e fiscalização da 2ª R; consistiu em ter ficado soterrado numa vala com cerca de 1,20 onde trabalhava, por causa de um desabamento de terras, acidente de que lhe resultaram lesões que foram causa da sua morte; tal acidente ocorreu porque essa R não implementou as medidas especiais de segurança para o sinistrado trabalhar numa vala, designadamente, por não ter avaliado o terreno, nem ter providenciado pelo escoramento ou entivação adequada da vala, como previsto na ficha de procedimentos de segurança; o sinistrado auferia a retribuição mensal de 530,00€, acrescida de subsídio de refeição diário de 4,27€; por força do IRCT aplicável, deveria auferir um subsídio de refeição diário de 5,70€; e a mesma R havia transferido para a 1ª R a sua responsabilidade por acidentes de trabalho, por meio de contrato de seguro do ramo de acidentes de trabalho, pela retribuição mensal de 530,00€ acrescida de subsídio de refeição no valor diário de 4,27€.

Foi realizada tentativa de conciliação que se frustrou.

As RR contestaram.

A 1ª R, em suma, alegou que o acidente ocorreu por violação da 2ª R das regras de segurança, designadamente por falta de entivação da vala, de responsável no local pela segurança dos trabalhadores, de plano de segurança e saúde que contemplasse o especial risco de soterramento, de coordenação do controlo da correcta aplicação dos métodos de trabalho e de promoção de informação e formação necessária aos trabalhadores para o tipo de trabalhos em causa.

A 2ª R alegou no sentido de declinar qualquer responsabilidade agravada.

Elaborou-se despacho saneador com a fixação dos factos assentes e da factualidade controvertida.

Realizou-se audiência de julgamento, rectificando-se matéria de facto assente e decidindo-se a matéria de facto controvertida.

Proferiu-se sentença:

“Pelo exposto, julgo parcialmente procedente, por em igual medida provada, a presente acção e, em consequência, condeno as RR. X - Companhia de Seguros, S.A. e SP, Lda. a pagar:

a) À A. Maria as seguintes prestações:

Uma pensão anual e vitalícia de €2.639,82 (dois mil seiscentos e trinta e nove euros e oitenta e dois cêntimos) desde 20/01/2016, sendo a fracção da responsabilidade da Ré seguradora no montante de €2.536,00 (dois mil quinhentos e trinta e seis euros) e a fracção da Ré empregadora no montante de €103,82 (cento e três euros e oitenta e dois cêntimos), a qual é obrigatoriamente remível;

A quantia de 2.766,85 (dois mil setecentos e sessenta e seis euros e oitenta e cinco cêntimos) a título de subsídio por morte, a cargo exclusivo da R. seguradora;

A quantia de €37,20 (trina e sete euros e vinte cêntimos) a título de reembolso das despesas com deslocações obrigatórias, a cargo exclusivo da Ré seguradora;

Juros de mora, à taxa legal, desde a data do respectivo vencimento, ou seja, desde 20/01/2016 quanto ao capital de remição da pensão anual e vitalícia e subsídio por morte e desde a tentativa de conciliação quanto às despesas de deslocação, até integral pagamento;

b) Ao A. António as seguintes prestações:

Uma pensão anual e temporária de €1.759,88 (mil setecentos e cinquenta e nove euros e oitenta e oito cêntimos), desde 20/01/2016, actualizável anualmente, a pagar adiantada e mensalmente, até ao 3º dia de cada mês, correspondendo cada prestação a 1/14 da pensão anual e sendo os subsídios de férias e de Natal, no valor de 1/14 da mesma pensão, pagos, respectivamente, nos meses de Junho e de Novembro, sendo a fracção da responsabilidade da Ré seguradora no montante de €1.690,67 (mil seiscentos e noventa euros e sessenta e sete cêntimos) e a fracção da Ré empregadora no montante de €69,21 (sessenta e nove euros e vinte e um cêntimos);

A quantia de €2.766,85 (dois mil setecentos e sessenta e seis euros e oitenta e cinco cêntimos) a título de subsídio por morte;

Juros de mora, à taxa legal, sobre todas as prestações, desde a data do respectivo vencimento, ou seja, desde 20/01/2016, até integral pagamento.

(…)”.

A A recorreu:

“1. A douta sentença tem de ser revogada.

2. Houve sim a violação das regras de segurança por parte da Ré Empregadora.

3. Constam da douta sentença os factos (dados como provados) mais que suficientes para comprovar a culpa da Ré Empregadora nesta violação das regras de segurança impostas por lei.

4. Mais concretamente: “10- A R. empregadora não providenciou pelo escoramento ou entivação da vala (resposta ao quesito 2º); 11- A R. empregadora sabia e conhecia o perigo inerente a trabalhos em valas com profundidade superior a 1,20m (resposta ao quesito 3º); 12- A vala aberta existente no local tinha uma altura variável (resposta ao quesito 4º); 13- O terreno onde a vala foi aberta era composto por pedra de xisto e terra (resposta ao quesito 5º); 14- A vala não tinha qualquer tipo de entivação, designadamente através da colocação de pranchas ou qualquer travejamento horizontal ou vertical (resposta ao quesito 7º); 15- As terras e pedras de um dos lados do talude desprenderam-se, não tendo qualquer suporte que as fixasse, caíram por cima do trabalhador, deixando-o soterrado (resposta ao quesito 8º); 16- A R. empregadora não tinha no local qualquer responsável pela segurança dos trabalhadores sujeitos a riscos inerentes ao exercício das suas funções (resposta ao quesito 9º); 17- Um dos riscos associados à abertura de valas é o perigo de deslizamento de terras (resposta ao quesito 13º); 18- A co-Ré empregadora e seus representantes não ignoram um dos riscos associados à abertura de valas é o perigo de deslizamento de terras, sendo, aliás, essa uma das suas actividades que mais executam (resposta ao quesito 14º); 19- A vala em causa tinha cerca de 15 metros de comprimento e cerca de 0,80 metro de largura, em toda a sua extensão (resposta ao quesito 16º); 20- Tinha uma profundidade que variava de forma contínua e em ligeiro declive, desde 0,70 metro, na extremidade contrária ao local onde ocorreu o sinistro, até cerca de 1,20 metros (resposta ao quesito 17º); 21- No local do sinistro a vala tinha profundidade não superior a 1,20 metros (resposta ao quesito 18º); 22- Destinava-se a mesma à colocação de tubos de saneamento, cada qual com cerca de 6,00 metros de comprimento (resposta ao quesito 19º). 23- Antes da realização dos trabalhos, a Ré empregadora tinha preparado a ficha de procedimento de segurança, com a identificação dos riscos da obra e das medidas de prevenção e de protecção dos seus trabalhadores e de terceiros; tal ficha de procedimentos de segurança previa a colocação de entivação em valas a partir de 1,20m de profundidade (resposta ao quesito 20º); 24- Antes do início dos trabalhos, o gerente da Ré, A. P., avaliou visualmente o terreno, que, com base na sua experiência profissional e com base noutros trabalhos de escavação e abertura de poços que já haviam sido efectuados nas proximidades desse local, identificou como sendo de natureza predominantemente xistosa e rochosa (resposta ao quesito 21º).”.

5. A Ré empregadora violou as obrigações gerais previstas em termos de segurança, não assegurando as condições de segurança que se lhe impunham de acordo com os princípios gerais de prevenção.

6. Violou ainda em particular as regras previstas no Regulamento de Segurança no Trabalho da Construção, nomeadamente as regras previstas nos artigos 66º, 67º e 72º e ainda – pelos factos conhecidos no decurso da audiência – a regra prevista no artigo 81º deste mesmo diploma legal.

7. Não há dúvidas, que houve uma má avaliação do terreno (ou falta dela) por parte da Ré Empregadora.

8. As características do terreno – xisto e terra solta – impunham o cumprimento do disposto no artigo 67º do referido Regulamento.

9. A própria Ré Empregadora na Ficha de Procedimento e Segurança realizada após o acidente e referida na douta sentença refere que da análise do solo concluiu estar perante um xisto com um grau de dureza muito baixo.

10. O que, associado à terra solta presente em grande escala neste terreno ampliava ainda mais a necessidade de entivação.

11. Ou seja, está provado que as características do terreno impunham a entivação da frente de escavações.

12. Entendeu o Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão proferido em 12/11/2009, e acima já analisado, que “o dever de verificar as características do solo apresenta-se como pressuposto lógico do cumprimento da regra do corpo do artigo 66º (…) não lhe aproveitando, por conseguinte, o desconhecimento da natureza do solo”.

13. Pelo que, a má avaliação do terreno por parte da Ré Empregadora não pode ser desculpada, como foi pelo douto tribunal “a quo”.

14. Assim, não há dúvidas que as regras contidas no artigo 66º e 67º foram sim violadas pela Ré Empregadora, por culpa – ainda que na forma de negligência – exclusivamente sua.

15. Há outros factores que contribuem para o aumento do risco de desmoronamento, e cuja violação cabe nas regras gerais previstas no artigo 15º da Lei 102/2009.

16. São eles, no caso concreto, a existência de dois muros entre a vala - facto que ficou conhecido no decurso da audiência pela junção aos autos das fotografias a fls. 221 e ss.-, as chuvas intensas dos dias anteriores que amolecem as terras, e a vibração da máquina retroescavadora utilizada na abertura da vala que se encontrava ligada a poucos metros do local do acidente.

17. Por aqui se vê que este acidente, no verdadeiro sentido da palavra, de acidente pouco teve.

18. As condições da obra eram propícias para que um desastre ocorresse.

19. E repare-se que o acidente se deu logo no início dos trabalhos, o que demonstra ainda mais o perigo iminente daquela obra.

20. A douta sentença justifica ainda a sua decisão na altura da vala. Entendeu a Mm. Juiz que, dada a altura da vala, não havia necessidade de entivação.

21. Errado! Não só pelo que já acima se disse, mas também por força daquilo que se provou em sede de audiência e julgamento.

22. Nos factos dados como provados é dito que “a vala tinha uma altura variável”, “no local do sinistro a vala tinha profundidade não superior a 1,20m”, “a ficha de procedimento e segurança previa a colocação de entivação em valas a partir de 1,20m de profundidade”.

23. Ficou provado que o acidente ocorreu mais ou menos a meio da vala e que ocorreu por volta das 10h da manhã, sendo que durante aquele dia iriam fazer trabalhos de escavação e colocação de tubos de saneamento.

24. Como já se referiu em cima, é incrível que tantas entidades tenham falhado num ponto essencial na ocorrência de um acidente: medir a altura da vala!

25. Mas, na falta desse elemento, vamos pelas demais provas, nomeadamente as provas testemunhais.

26. A Mm. Juiz descredibilizou o depoimento da inspectora da ACT que disse que entrou na vala e a mesma a cobria (está no despacho de fixação da matéria provada). Como se pode descredibilizar o depoimento da testemunha mais imparcial nos autos? E certamente que a senhora inspectora tem mais de 1,20m de altura.

27. Mas, isto para dizer que não havendo certeza absoluta da altura da vala, não pode nunca a Mm. Juiz afirmar como afirmou que a vala tinha profundidade não superior a 1,20m.

28. Não sabe! Podia ter mais, podia ter menos. Só sabemos que tinha cerca de 1,20m.

29. Mas continuando o raciocínio, se estamos no início do dia de trabalho e já andavam na vala com 1,20m, até ao final do dia iriam fazer escavações mais profundas. Logo, de acordo com a Ficha de Procedimento e Segurança (com data do dia anterior ao acidente, que não está assinada e que só é disponibilizada à ACT muito depois do dia do acidente, portanto perfeitamente credível a sua veracidade) era necessário entivar as valas com 1,20m.

30. Não havia material na obra para entivar a vala, nem intenções de o fazer, como consta dos factos provados constantes da douta sentença.

31. E se aquela mesma vala tinha cerca de 1,20m no local do acidente, até ao final da mesma a profundidade iria certamente ser superior a 1,20m, pelo que teria de ser entivada.

32. O que é necessário dizer mais para mostrar que foram grosseiramente violadas as regras de segurança previstas para este tipo de trabalhos?

33. Não há dúvida que também a regra prevista no artigo 72º do Regulamento foi violada, pois apesar de não se saber com certeza absoluta a altura da vala no local do acidente, sabe-se sim que a vala iria ser mais profunda e que não havia intenções de entivar a mesma.

34. Para concluir, não restam dúvidas que se a Ré Empregadora tivesse observado as regras de segurança que a lei lhe impunha, o acidente não teria ocorrido, ou se tivesse, os efeitos do desmoronamento certamente não seriam os mesmos, no caso concreto: teria evitado a morte do sinistrado.

35. E esta conclusão é alcançada pelo Serviço de Segurança e Saúde no seu relatório ao acidente, documento que está junto aos autos e ao qual é feita referência no Inquérito da ACT.

36. A violação das regras de segurança foi alegada pela Autora e pela Ré Seguradora, tendo esta última invocado, concretamente, os artigos 66º e 67º do Regulamento e o artigo 281º do Código do Trabalho, pelo que não pode a Mm. Juiz acusar a Autora e a Ré de não terem alegado nem provado os factos que provocaram o desmoronamento, sustentando aí a sua decisão.

37. Portanto, foram sim alegadas as violações das regras de segurança e provadas também, nomeadamente através da prova documental já referida (Inquérito da ACT, fotografias juntas a fls. 221, Ficha de Procedimento e Segurança após o acidente).

38. As normas de segurança são, em abstracto, dotadas de idoneidade para prevenir acidentes.

39. Quem não provou que mesmo que tivessem sido observadas estas regras de segurança o acidente teria ocorrido foi a Ré Empregadora.

40. Pelo que teremos obrigatoriamente de concluir que, em concreto, se as mesmas tivessem sido observadas, o infortúnio teria sido evitado e hoje o falecido continuaria junto da sua família.

41. Perdeu-se uma vida, por culpa da falta de cuidado da Ré Empregadora.

42. Deve assim, a Ré Empregadora ser responsabilizada pelo acidente, nos termos do artigo 18º da Lei 98/2009, de 4 de Setembro…”.

Termina, em síntese conclusiva: “deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele, revogar-se parcialmente a douta decisão recorrida, declarando-se que o acidente ocorreu por violação das regras de segurança por parte da Ré Empregadora, …”.

A 1ª R recorreu.

Conclusões:

“1ª A recorrente entende que, salvo o devido respeito, atendendo à matéria de facto provada da douta sentença, o Tribunal a quo deveria ter considerado que o acidente se verificou devido à inobservância da parte da empregadora co-Ré das condições de segurança previstas na lei;

2ª Para que tenha aplicação o disposto no art. 79º, nº 4 conjugado com o art. 18º da NLAT é necessário que exista violação das regras de segurança e que essa violação seja causal do acidente e imputável à entidade empregadora a titulo de culpa, bastando a mera culpa.

3ª Do art. do artigo 18.º da NLAT, decorre que para que o acidente recaia sob a sua alçada necessário é que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos:

a) que sobre a entidade empregadora recaia o dever de observar determinada(s) norma (s) ou regra(s) de segurança e que a(s) não haja observado por facto que lhe é imputável, a título de culpa;

b) que entre essa conduta omissiva e o acidente ocorra um nexo de causalidade adequada, de modo a que se possa concluir que, não fosse a omissão, o acidente não teria ocorrido.

4ª Salvo o devido respeito, parece-nos que sem margem para dúvidas, que a Ré seguradora alegou e provou a inobservância das regras de segurança pela Co-Ré empregadora e o respectivo nexo causal.

5ª O Tribunal a quo entendeu que não havia violação das regras de segurança, em resumo, por 3 ordens de razões:

a profundidade da vala era inferior a 1,20 metros e por isso não tinha de ser entivada;

foi irrelevante para a ocorrência do acidente o facto de não se encontrar presente no local das obras um técnico de segurança;

não havia um perigo concreto de desmoronamento porque as condições factuais existentes não apontavam para esse risco .

6ª Salvo o devido respeito, a Mª Juiz a quo “desculpabilizou” assim a empregadora de uma forma gritante e chocante, pois que não foi um simples ou ligeiro acidente de trabalho, mas dele resultou a morte de um ser humano, e tudo porque a empregadora quis poupar umas dezenas de euros em horas de trabalho a entivar a vala.

Assim,

7ª O quadro legal em matéria de segurança, higiene e saúde no trabalho na construção civil, aplicável, resume-se in casu, salvo o devido respeito, ao disposto nos arts. 15º e 281º, 282º e 283º da Lei 102/2009 de 10.09 e alterações, ao art. 13º da Portaria 101/96 , art. 36º do DL 50/2005 de 25.02, na Directiva 92/57/CEE de 24.06.1992, no DL 41.821 de 11.08.1958 (RSTCC) : Escavações – 66º a 68º, e ainda no disposto nos arts 4º, 8º, 12º e 13º do DL 441/91 de 14.11.

8ª A douta sentença recorrida enferma de um erro de base ao considerar que não tendo a vala profundidade superior a 1,20 metros não tinha de ser entivada, quando é exactamente ao contrário, pois o principio geral é “É indispensável a entivação do solo nas frentes de escavação” – art. 67º do RSTCC.

9ª Esta obrigação existe mesmo em valas com profundidade inferior a 1,20 metros, isto é, independentemente da profundidade, dependendo apenas da natureza e constituição do solo, profundidade, grau de humidade e sobrecargas acidentais – vidé art. 67º.

10ª A questão de a profundidade ser superior a 1,20 metros, só releva e é apenas e só respeitante às características técnicas e específicas da entivação, previstas nos arts.69º e segts do mesmo Regulamento.

11ª Assim, a co-Ré empregadora não observou as obrigações que lhe eram impostas pelos supra referidos normativos legais, e in casu com a entivação da vala, ter-se-ia evitado mais uma morte por soterramento.

12ª Não tendo procedido à entivação da vala, a empregadora violou não só o dever geral de cuidado a que estava obrigada nos termos da Lei 102/2009 e DL 273/2003 de 29.10., mas também o dever especial de cuidado a que estava obrigada por força no disposto no art. 12º da Portaria 101/96, e dos arts 66º e 67º do RSTCC.

13ª Decorre ainda desse conjunto de normas que, por sistema:

toda a escavação deve ser entivada;

que para escavações com menor profundidade a necessidade de entivação é ditada pela natureza geológica do terreno e pelos factores envolventes;

que a entivação deve ser adequada ao tipo e condições do solo, grau de humidade e possíveis sobrecargas;

14ª Ora, a empregadora não cumpriu nada do imposto pelos art. 66º e 67º do RSTCC:

não garantiu a segurança dos trabalhadores, não dispunha, nem tinha no local, um técnico de segurança habilitado, a acompanhar os trabalhos;

não fez a entivação da escavação, não se certificou que eram rochas e argilas duras, mas antes terra e xisto.

15ª A empregadora não fez a necessária avaliação do terreno que identificou como sendo de natureza xistosa e rochosa, pese embora sabendo dos riscos que corria o sinistrado, pois como se provou o terreno era composto por pedra de xisto e terra, e como tal era obrigatória a entivação.

16ª E o facto do solo ser de terra e xisto não deixa de estar de acordo com a definição que nos é dada pela Infopédia – Dicionários -, relativamente ao xisto que aparece em Trás-Os-Montes (e nas Beiras) como sendo uma rocha branda que se caracteriza por uma grande fissibilidade, grão muito fino e esfoliação fácil, resultante da metamorfização das argilas que endurecem e tomam um aspecto lamelar e constituída por minerais que apresentam orientação preferencial, em particular as micas que podem ser observadas ao microscópio. Esta espécie de xisto utiliza-se em alvenarias, mas é uma má alvenaria pois a facilidade com que ele parte segundo determinadas direcções obriga à aplicação de muita argamassa, tratando-se, assim, nessa definição de um mineral/rocha de consistência média ou de pouca consistência.

17ª Por outro lado, tendo o desabamento e o acidente ocorrido em virtude do incumprimento das referidas regras sobre segurança, podemos afirmar existir um nexo de causalidade adequado entre aquela inobservância e o acidente, pelo que temos por certo que a co-ré empregadora agiu com culpa.

18ª Nas circunstâncias descritas na factualidade acima salientada, impunha-se à ré empregadora o dever de indagar dos riscos de desabamento das terras e da possibilidade do trabalhador que se encontrava no interior da vala vir a ser soterrado – o que, infelizmente, veio a acontecer – e, em conformidade, a proceder à entivação da vala ou à adopção de outras medidas apropriadas a evitar o desabamento e com ele evitar o acidente a que deu causa;

19ª Perante as circunstâncias concretas apuradas, podemos afirmar que um empregador médio, normalmente cuidadoso e diligente, ter-se-ia apercebido da necessidade de tomar essas medidas (omitidas pela co-ré empregadora) e tomá-las-ia nessas circunstâncias, uma vez que na situação dos autos facilmente poderia prever haver grande probabilidade de desmoronamento da vala e com ele o soterramento da vitima que executava o seu trabalho no seu interior, e foi precisamente esse desabamento que veio a provocar lesões e conduziram à morte do sinistrado.

20ª Por outro lado, não foi alegado nem resulta dos autos que tenha ocorrido um qualquer fenómeno imprevisível ou extraordinário causador do desmoronamento e/ou que este desmoronamento teria ocorrido mesmo que a vala estivesse entivada, antes pelo contrário provou-se a ausência de técnico que pudesse aferir da necessidade de entivação.

21ª Pois se existisse um técnico minimamente competente, habilitado e consciente logo se apercebia que não eram rochas ou argilas duras, e que era necessária a entivação, e assim, não havia deslizamento e consequentemente a morte por soterramento do sinistrado, como infelizmente aconteceu.

22ª Como se refere no Acórdão deste Venerando Tribunal da Relação de Guimarães, de 04.10.2017 Proc. 1207/15.1T8BGC.G1 Relatora Vera Sottomayor, podemos considerar que a inexistência da entivação e a ausência do técnico de segurança foram adequadas ao deslizamento de terras e que por sua vez determinantes das lesões sofridas pelo sinistrado e por consequência da sua morte, e “por conseguinte causa adequada do dano, o que é quanto basta para que seja de considerar a violação das regras de segurança como causa do acidente”.

23ª De igual modo a nossa Doutrina também é unânime neste aspecto, como refere Cruz Carvalho in Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais, pg. 83: “Para que se verifique a existência de um acidente de trabalho com culpa da entidade patronal, não é necessário uma culpa grave, bastando que se verifique a simples culpa, o que consiste na falta de cuidado em não se prever o que se deveria ter previsto; não se tomando as precauções devidas para evitar o resultado” .

24ª Salvo o devido respeito, face aos factos apurados, verificam-se os requisitos previstos no disposto nos arts 18º e 79º da NLAT e a empregadora violou, por isso, o disposto nos arts. 15º, 281º, 282º e 283º da Lei 102/2009 de 10.09 e alterações, ao art. 13º da Portaria 101/96, art. 36º do DL 50/2005 de 25.02, na Directiva 92/57/CEE de 24.06.1992, no DL 41.821 de 11.08.1958 (RSTCC): Escavações – 66º a 68º, e ainda no disposto nos arts 4º, 8º, 12º e 13º do DL 441/91 de 14.11.”.

Termina, em síntese conclusiva: “Termos em que, e nos mais e melhores de direito …, deve conceder-se provimento ao recurso, revogando-se parcialmente a douta decisão recorrida e substituir-se por outra que declare que o acidente ocorreu por inobservância pelo empregador das condições de segurança, …”.

A 2ª R contra-alegou sem deduzir conclusões.

O A, ainda representado pelo MºPº recorreu subordinadamente e contra-alegou.

Conclusões:

“1- Contra o que afirmam as recorrentes, o douto julgamento em matéria de facto não deixa margem para dúvidas de que o acidente não ocorreu por violação das regras de segurança por parte da R empregadora;

2- Ficou provado que R empregadora não estava obrigada a proceder a entivação na vala, nos termos das prescrições aplicáveis para trabalhos de abertura de escavações e trincheiras previstas nos arts 66º a 85 do RSTCC aprovado pelo DL 41821 de 11/08:

a) porque o terreno no local era rochoso e a vala tinha uma profundidade variável, sendo no local do acidente inferior a 1,20m e na parte mais funda não ultrapassava o 1,20m;

b) porque antes de iniciação dos trabalhos a Ré empregadora elaborou, como lhe era exigível legalmente naquela obra, a ficha de procedimento de segurança com identificação dos riscos da obras e medidas de prevenção e protecção exigíveis e tal ficha apenas previa a entivação em valas com profundidade superior a 1,20 metros;

c) porque antes de se proceder a escavação o gerente da empregadora avaliou o terreno com base na sua experiência e em outros trabalhos realizados próximo do local;

d) e porque a entivação dos solos nas frentes de escavações prevista no artº 67 do RSTCC prevê no seu §único “Exceptuam-se a obrigação prevista neste artigo as escavações de rochas e argilas duras”;

e) e porque o artigo 72º do RSTCC estabelece as características técnicas para abertura de valas e trincheiras com profundidades iguais ou superiores 1,20 metros

3- E por outro lado, não resultou provado facto qualquer que permite concluir que a existência entivação e do técnico de segurança provavelmente teria impedido a consumação do evento.

Termina, em síntese conclusiva: “As apelações da R. seguradora e da A. Maria devem, improceder, por não assistir razão às recorrentes.

Confirmando-se a douta sentença recorrida, por correta interpretação e aplicação da legislação aplicável aos factos provados

Sem conceder:

1- Não merece qualquer censura a douta decisão recorrida;

2- Se por mera hipótese, assim, se não entender, a co- Ré SP, Lda, deverá ser condenado no pagamento ao A. António da pensão e prestações agravadas, nos termos do artº 18 da NLAT.

Termos em que deve ser mantida a douta sentença recorrida

Ou

A não entender-se assim

Subordinadamente

Requer-se a condenação do Co-Ré Empregadora na reparação do acidente com o agravamento do artº 18 da do Dec-Lei 98/2009 de 4/Setembro.”.

Não se contra-alegou.

Efectuado o exame preliminar cumpre decidir.

Indagar-se-á da existência, ou não, de violação de regras de segurança pela 2ª R, no primeiro caso, do agravamento da sua responsabilidade e efectivação desta a título de indemnização.

Na sentença foi considerado provado:

“a) da matéria de facto assente

1- O sinistrado Afonso, faleceu em 19/01/2016 e foi beneficiário da S. Social nº … (al. A).

2- Aquele e a A. Maria casaram entre si e o casamento foi dissolvido pela morte do cônjuge marido (al. B).

3- Na constância desse matrimónio, em 23/11/1999, nasceu o A. António, sendo, por isso, também filho do malogrado Afonso (al. C).

4- Por contrato de seguro, na modalidade de prémio variável, a Ré SP, Lda. transferiu a responsabilidade infortunística emergente de acidentes de trabalho ocorridos com os trabalhadores ao seu serviço para a Ré "X", mediante contrato de seguro titulado pela apólice n.º 0527655366, sendo o salário do sinistrado Afonso para tal efeito declarado de €530,00x14 meses, acrescido de subsídio de refeição de €4,27x11 meses/ano, o que perfaz o salário anual de €8.453,34 (al. D).

5- No dia 19.01.2016, em Mogadouro, o sinistrado trabalhava como servente, sob as ordens, direcção e fiscalização da 2ª Ré, numa obra que consistia na abertura de uma vala, escavada em terreno de xisto, para instalação de tubagem de saneamento (al. E).

6- Quando se encontrava no interior da vala foi atingido por uma fraga que se desprendeu de uma das faces da vala e o empurrou contra a face oposta (al. F).

7- Como consequência directa e necessária desse acidente o sinistrado sofreu múltiplas lesões - descritas no relatório da autópsia ao respectivo cadáver, constante de fls. 41 e sgs. e que aqui damos por reproduzido, que foram a causa directa e necessária da sua morte (al. G).

8- A A. despendeu a quantia de €37,20 com a deslocação para comparecer à tentativa de conciliação (al. H).

b) das respostas aos quesitos da base instrutória

9- O acidente descrito em E) e F) ocorreu cerca das 10,00 horas quando o sinistrado se encontrava no interior da vala (resposta ao quesito 1º).

10- A R. empregadora não providenciou pelo escoramento ou entivação da vala (resposta ao quesito 2º).

11- A R. empregadora sabia e conhecia o perigo inerente a trabalhos em valas com profundidade superior a 1,20m (resposta ao quesito 3º).

12- A vala aberta existente no local tinha uma altura variável (resposta ao quesito 4º).

13- O terreno onde a vala foi aberta era composto por pedra de xisto e terra (resposta ao quesito 5º).

14- A vala não tinha qualquer tipo de entivação, designadamente através da colocação de pranchas ou qualquer travejamento horizontal ou vertical (resposta ao quesito 7º).

15- As terras e pedras de um dos lados do talude desprenderam-se, não tendo qualquer suporte que as fixasse, caíram por cima do trabalhador, deixando-o soterrado (resposta ao quesito 8º).

16- A R. empregadora não tinha no local qualquer responsável pela segurança dos trabalhadores sujeitos a riscos inerentes ao exercício das suas funções (resposta ao quesito 9º).

17- Um dos riscos associados à abertura de valas é o perigo de deslizamento de terras (resposta ao quesito 13º).

18- A co-Ré empregadora e seus representantes não ignoram um dos riscos associados à abertura de valas é o perigo de deslizamento de terras, sendo, aliás, essa uma das suas actividades que mais executam (resposta ao quesito 14º).

19- A vala em causa tinha cerca de 15 metros de comprimento e cerca de 0,80 metro de largura, em toda a sua extensão (resposta ao quesito 16º).

20- Tinha uma profundidade que variava de forma contínua e em ligeiro declive, desde 0,70 metro, na extremidade contrária ao local onde ocorreu o sinistro, até cerca de 1,20 metros (resposta ao quesito 17º).

21- No local do sinistro a vala tinha profundidade não superior a 1,20 metros (resposta ao quesito 18º).

22- Destinava-se a mesma à colocação de tubos de saneamento, cada qual com cerca de 6,00 metros de comprimento (resposta ao quesito 19º).

23- Antes da realização dos trabalhos, a Ré empregadora tinha preparado a ficha de procedimento de segurança, com a identificação dos riscos da obra e das medidas de prevenção e de protecção dos seus trabalhadores e de terceiros; tal ficha de procedimentos de segurança, previa a colocação de entivação em valas a partir de 1,20m de profundidade (resposta ao quesito 20º).

24- Antes do início dos trabalhos, o gerente da Ré, A. P., avaliou visualmente o terreno, que, com base na sua experiência profissional e com base noutros trabalhos de escavação e abertura de poços que já haviam sido efectuados nas proximidades desse local, identificou como sendo de natureza predominantemente xistosa e rochosa (resposta ao quesito 21º).

25- A colocação dos tubos seria iniciada na parte menos profunda da vala, na extremidade contrária àquela onde ocorreu o sinistro (resposta ao quesito 26º).

26- A vala tinha acabado de ser aberta em toda a sua extensão, quando o acidente se verificou (resposta ao quesito 27º).

27- O sinistrado entrou na vala e debruçou-se dentro dela (resposta ao quesito 31º).

28- Nesse momento ocorreu o desprendimento de rocha e terra de uma das faces da vala, que soterrou e comprimiu, causando-lhe a morte por asfixia mecânica por compressão externa toraco-abdominal (resposta ao quesito 32º).”.

Nenhuma das apelantes impugnou a decisão sobre a matéria de facto.

A sua irresignação perante a sentença revidenda é relativa ao não reconhecimento da efectiva violação de regras de segurança nos termos do artº 18º da Lei nº 98/2009, de 04.09 pela empregadora, assim, á existência de nexo de causalidade entre esta circunstância e a ocorrência do evento de que resultou a morte do sinistrado, destes modo devendo-se reconhecer a responsabilidade agravada daquela.

Neste quadro alegado ficou fixada a factualidade assente, a não ser, o que não acontece, mediante prova legal plena se impusesse oficiosamente ao tribunal ad quem outro desiderato factual (artº 663º, nº 1 do CPC).

Dela, pois, devemos partir para a aplicação do direito substantivo sem estarmos dependente dos elementos de prova discutidos na audiência de julgamento.

Querendo ainda dizer isto que em sede de recurso irreleva a nomeação da prova pelas apelantes para se extrair ilações dela moldando a factualidade já adquirida: para o escopo interpretativo não se deve ir além das regras de experiência comum que a factualidade suscita ou do teor de documento se a mesma para ele se remete conclusivamente, sob pena de se acabar por admitir um quadro factual suplementar com autonomia como resulta eminentemente das alegações da A, o que não é permitido por violador dos princípios do dispositivo e do contraditório.

Com efeito, em parte nem sequer foi alegado nos articulados iniciais das partes e, em consequência, trazido para a denominada matéria de facto controvertida resultante da fase da condensação.

Depois, mesmo que houvesse interesse para a descoberta da verdade, indo ao conhecimento do tribunal no decurso da audiência de julgamento nesta nada foi decidido ou requerido para aditamento à matéria controvertida, ao abrigo do artº 72º do CPT. E este preceito nunca poderia vir ao caso nesta oportunidade. É que a sua não utilização na audiência de julgamento (aditamento de factos relevantes à boa decisão da causa não alegados pelas partes, tutelando-se o interesse processual de quem deles possa beneficiar) a consistir na prática de irregularidade sempre se encontraria sanada por não ser tempestivamente arguida (artºs 195º a 202º do CPC).

Daí que ainda as questões que nestes termos foram trazidas à discussão em sede de recurso como nomeadamente a existência de muros (artº 81º do Regulamento de Segurança no Trabalho da Construção Civil, aprovado pelo Decreto 41821, de 11.08.1958), a humidade do solo devido a chuvas, a vibração da máquina retroescavadora, a continuação das escavações enquanto factores de aumento do risco do desmoronamento e necessidade de entivar a vala encontram-se prejudicadas.

Posto isto.

As apelantes, como se anteviu, entendem que a matéria de facto assente é quanto basta para se concluir que estamos perante tal responsabilidade agravada com as correspondentes consequências.

Para si, no essencial, o escoramento da vala era obrigatório, a sua falta foi causa do acidente e esta omissão e, em consequência, o resultado do acidente a que sobreveio o falecimento da vítima são imputáveis à 2ª R devido a conduta imprevidente na avaliação dos riscos de desabamento face às circunstâncias concretas que rodearam a abertura da vala principalmente quanto à natureza geológica do local e à profundidade que atingiu.

É incontroverso para as partes e para este tribunal que o conjunto fáctico apurado traduz um acidente de trabalho.

O evento ocorreu quando o trabalhador se encontrava no interior da vala e uma das paredes da mesma ruiu parcialmente soterrando-o, o que foi causa adequada a causar-lhe lesões físicas das quais resultou o seu decesso por asfixia.

Refere o artº 18º, nº 1, da LAT (Lei 98/2009, de 04.09) que quando o acidente resultar da falta de observação das regras sobre segurança, higiene e saúde no trabalho a responsabilidade do empregador deve ser agravada.

Detectam-se princípios e as obrigações gerais atinentes a regras de segurança nos artºs 281º, 282º do CT, 15º da Lei 102/2009 de 10.09, 2º nº 2 als. a) e g) e 22º, nº 1, alª m), do DL 273/2003 de 29.10, sendo que o penúltimo diploma revogou o DL 441/91 de 14.11, invocado pela 1ª R, que também mencionou o DL 50/2005 de 25.02, não tendo ambos relevância para o caso.

Neles constatam-se, genericamente, o dever do empregador proporcionar ao trabalhador, para a sua protecção, condições de segurança e saúde, aplicando as medidas necessárias à prevenção de riscos que abrangem, designadamente, a formação, a informação, a planificação de prevenção e a identificação desses riscos e a adopção directa de prescrições mínimas de segurança e saúde previstas em regulamentação específica.

Os interesses que tais normas visam são por sua vez tuteladas concretamente em legislação que a sentença refere, ainda considerando o DL 273/2003, que estabelece regras gerais de planeamento, organização e coordenação para promover a segurança, higiene e saúde no trabalho em estaleiros da construção e transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 92/57/CEE, do Conselho, de 24 de Junho, relativa às prescrições mínimas de segurança e saúde no trabalho a aplicar em estaleiros temporários ou móveis (artº 1º):

“A propósito do plano de segurança e saúde, resulta do disposto no artigo 5º nº 4 de tal diploma que o PSS apenas é obrigatório quando a obra estiver sujeita a projecto e envolva riscos especiais previstos no artigo 7º ou a comunicação prévia da abertura do estaleiro. Se os trabalhos implicam riscos especiais previstos nesta disposição legal, mas não a obrigatoriedade de comunicação prévia, não estando a obra sujeita a projecto, apenas haverá lugar à elaboração de fichas de segurança, nos termos do art. 14º do diploma em referência. Entre os riscos especiais prevê-se, na alínea a) do art. 7º os riscos de soterramento, de afundamento, ou de queda em altura, particularmente agravados pela natureza da actividade, ou dos meios utilizados, ou do meio envolvente do posto ou da situação de trabalho, ou do estaleiro. (…). Já o artigo 29.º prevê que até à entrada em vigor do novo Regulamento de Segurança para os Estaleiros da Construção mantêm-se em vigor o Regulamento de Segurança no Trabalho da Construção Civil, aprovado pelo Decreto n.º 41821, de 11 de Agosto de 1958, e a Portaria n.º 101/96, de 3 de Abril, sobre as prescrições mínimas de segurança e de saúde nos locais e postos de trabalho dos estaleiros temporários ou móveis.

A Portaria 101/96 de 3/04 regulamenta as prescrições mínimas de segurança e de saúde nos locais e postos de trabalho dos estaleiros temporários ou móveis, estabelecendo, no art. 13º, sob a epígrafe “Situações específicas de trabalho”, que: “Os trabalhos em escavações, poços, zonas subterrâneas, túneis, terraplenagens e coberturas, os trabalhos com utilização de vigamentos metálicos ou de betão, cofragens, elementos pré-fabricados pesados, ensecadeiras e caixotões e trabalhos de demolição, realizados no estaleiro, devem obedecer às prescrições da legislação aplicável”.

As prescrições mínimas de segurança para trabalhos de escavação e abertura de trincheiras estão previstas nos artigos 66º a 85º do Regulamento de Segurança no Trabalho da Construção Civil (RSTCC), aprovado pelo Decreto nº 41.821, de 11/08. Dispõe o art. 66º do RSTCC: "Os trabalhos de escavação serão conduzidos de forma a garantir as indispensáveis condições de segurança dos trabalhadores e do público e a evitar desmoronamentos. § Único. Haverá um técnico, legalmente idóneo, responsável pela organização dos trabalhos e pelo estudo e exame periódico das escavações". Por sua vez, o artigo 67.º do RSTCC estabelece que "É indispensável a entivação do solo nas frentes de escavação. Aquela será do tipo mais adequado à natureza e constituição do solo, profundidade da escavação, grau de humidade e sobrecargas acidentais, estáticas e dinâmicas, a suportar pelas superfícies dos terrenos adjacentes. § Único. Exceptuam-se da obrigação prevista neste artigo as escavações de rochas e argilas duras". Nos artigos 69º a 72º estabelecem-se as características técnicas exigíveis para profundidades iguais ou superiores a 1,20m.”.

Atento a este conjunto legislativo, sem se olvidar o disposto no aludido artº 18º, importa averiguar quem tem o ónus de alegar e provar de forma a determinar contra quem deve ser decidida a questão (artºs 342º e 346º do CC).

A este título a sentença refere-se de forma não inteiramente definitiva:

“Cabe ao sinistrado ou beneficiário que pretenda prevalecer-se da reparação agravada e à entidade seguradora que invoque o direito de regresso o ónus de alegação e prova dos factos pertinentes, nos termos do disposto no art. 342º n.º 1 do Cód. Civil, dado tratar-se de factos constitutivos dos seus direitos.

No caso, cabia aos AA. e à R. seguradora, não só alegar, mas também provar os factos demonstrativos de que a ocorrência do acidente ficou a dever-se a inobservância culposa por parte da empregadora das regras sobre segurança no trabalho, ou seja, competia-lhes provar não só a inobservância das condições de segurança exigíveis, mas também o nexo de causalidade adequada entre essa falta de condições de segurança e a ocorrência do acidente e a culpa do empregador.”

A 1ª R tem a mesma posição:

“Para efeitos de aplicação dos artigos 18.º, n.º 1, e 79.º, n.º 3, da Lei n.º 98/2009, de 4/09, cabe ao beneficiário do direito à reparação por acidente de trabalho, bem como às instituições seguradoras que pretendam ver desonerada a sua responsabilidade infortunística, o ónus de alegar e provar os factos que revelem que o acidente ocorreu por culpa da entidade empregadora ou que o mesmo resultou da inobservância por parte daquela de regras sobre segurança, higiene e saúde no trabalho.

Como é jurisprudência pacífica, o ónus da prova dos factos que agravam a responsabilidade da entidade empregadora, nos termos do citado art. 18º, n.º 1 da LAT, cabe a quem dela tirar proveito, no caso, aos beneficiários do direito à reparação por acidente de trabalho (cfr. art. 342º, n.º 1 do Código Civil) e à seguradora (cfr. art. 342º, n.º 2 do Código Civil).

Deste modo, incumbe ao beneficiário do direito à reparação por acidente de trabalho e à seguradora alegarem e provarem não só a inobservância por parte da entidade empregadora de regras sobre segurança no trabalho, mas também a existência de nexo de causalidade entre essa alegada inobservância e o acidente”.

Enquanto isso, a A, tendo como pressuposto o constante no Regulamento aprovado pelo Decreto 41.821 e a desobrigação da empregadora perante o mesmo, menciona outra facete de tal ónus, ou seja na perspectiva de oposição ao direito da A: “Cabia, portanto, à Autora e à Ré Seguradora alegar e provar que o comportamento adoptado pela Ré empregadora era contrário ao exigido nas situações previstas no Regulamento acima referido.

Por sua vez, competia à Ré empregadora provar factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pela Autora, nomeadamente convencendo o tribunal que o terreno não necessitava de entivação, pois era composto de rocha dura.”.

Sem se poder discordar de qualquer uma das posições das partes e tão pouco da sentença, afigura-se-nos que é correcto enfrentar a questão nos moldes utilizados no acórdão do STJ de acórdão do STJ de 12.11.2009 (procº 330/04.2TTABT.S1, www.dgsi.pt) citado pela A a outro propósito:

“3. O acórdão em exame - perante a alegação da recorrente tendente a fazer valer o entendimento de que as disposições dos artigos 18.º e 37.º, n.º 2, da LAT são de carácter excepcional, daí decorrendo que os ónus de alegação e prova dos factos relativos à composição e condições do solo, bem como às características e condições do muro incumbiam ao Autor e à Ré seguradora, pelo que, nada se tendo provado, a tal respeito, não é admissível a conclusão de que a entidade patronal violou as regras de segurança impostas pelos artigos 66.º, 67.º, 69.º e 81.º do citado Regulamento -, observou que, «ao invés do alegado pela apelante, as regras definidas no referido art.º 18.º, e bem assim no art.º 37.º, n.º 2, da mesma LAT, não configuram qualquer tipo de disposições excepcionais ao princípio do seguro obrigatório, que justifiquem um tratamento jurídico correspondente, desde logo em termos de interpretação».

E esclareceu:

«Excepcional em relação àquele princípio seria sim uma qualquer norma que, em determinadas circunstâncias, isentasse um empregador da obrigatoriedade desse seguro, e lhe imputasse a responsabilidade única pela reparação de um acidente de trabalho. Mas uma norma que atribui o dever de indemnizar, em primeira linha, à parte empregadora, nessa medida minimizando a transferência da responsabilidade operada pelo contrato de seguro, não é mais que uma manifestação normativa de um dos deveres contratuais do empregador, no âmbito de uma relação de trabalho subordinada. Tal como preceitua o art.º 120.º, al. g), do Código do Trabalho, '(o empregador deve) ... prevenir riscos e doenças profissionais, tendo em conta a protecção da segurança e saúde do trabalhador, devendo indemnizá-lo dos prejuízos resultantes de acidentes de trabalho.

É, pois, também à luz desta regra, que retira qualquer natureza excepcional às citadas disposições da LAT, que a hipótese dos autos deve ser encarada.

Ora, a execução de escavações, pelos riscos que as mesmas comportam, é precisamente uma das áreas que o nosso ordenamento jurídico/laboral aborda com particulares cautelas, de modo a garantir que os inerentes trabalhos se processem em segurança, desde logo no que respeita à integridade física dos trabalhadores envolvidos.

Trata-se de uma temática que o Regulamento de Segurança no Trabalho da Construção Civil (RSTCC - Dec. n.º 41.821, de 11/8/1958) regula com considerável minúcia, em disposições ainda hoje vigentes e actuais, e que se mostram de todo pertinentes à factualidade em causa nesta acção.»

Subscrevem-se estas considerações que respondem à argumentação da recorrente vertida, a propósito do ónus de alegação e prova dos factos relativos às características do solo e do muro, nas conclusões 2.ª a 8.ª da revista - idênticas à que exibira no recurso de apelação -, às quais não é, de todo, despropositado acrescentar o seguinte:

O ónus de alegação e prova dos factos que integram a violação de regras de segurança e o nexo de causalidade entre a violação e o acidente impende sobre a parte que invoca o direito às prestações agravadas, nos termos do n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil, por tais factos se apresentarem, face ao disposto no artigo 18.º, n.º 1, da LAT, como constitutivos do direito invocado ou à entidade seguradora, neste caso, porque surgem como factos modificativos, nos termos do artigo 37.º, n.º 2, da LAT, da obrigação emergente do contrato de seguro - e do direito que lhe corresponde -, cabendo, assim, na previsão do n.º 2 do citado artigo do Código Civil, o que, tudo, se coaduna com o disposto no artigo 516.º do Código de Processo Civil, nos termos do qual «[a] dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita».

No presente caso, os factos pertinentes, que ao trabalhador e à seguradora competia alegar e provar, são os que, imputados à Ré empregadora, configuram comportamentos (acções ou omissões) contrários aos exigidos nas situações prevenidas nos artigos do Regulamento acima referidos, que, entre o mais, impõem, como regra, a obrigação de o empregador proceder à entivação do solo nas frentes de escavação e, se as escavações se situarem na proximidade de muros, a obrigação de garantir a estabilidade de muros, designadamente, mediante o escoramento ou recalcamento, exceptuando os casos em que tais medidas não se justifiquem, o que supõe uma verificação prévia das situações em concreto.

À Ré empregadora competia, para além de impugnar os fundamentos do pedido, querendo defender-se por excepção, alegar e provar factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito accionado pelo trabalhador, entre os quais se conta o de se tratar de escavações em rocha e/ou argilas duras, bem como aqueles que integram a desnecessidade de escoramento dos muros, factos esses que a própria lei trata como excepção, dele fazendo decorrer a dispensa das atinentes obrigações.” (cfr ainda acórdão do STJ de 18.02.2009, procº 08S3437, www.dgsi.pt, citado igualmente pela A, embora, de novo, por outro motivo).

Segundo estas regras não temos dúvidas pois que para fazer responder de forma agravada a 2ª R, competia então às recorrentes alegar e provar antes do mais matéria da qual se concluísse que a abertura da vala e a utilização pelo sinistrado do subsolo correspondente necessitava da entivação prescrita e que a respectiva omissão acarretou o acidente. E à empregadora a demonstração de condições que a desonerassem dessas obrigações, como se escreveu na jurisprudência citada “o de se tratar de escavações em rocha e/ou argilas duras, bem como aqueles que integram a desnecessidade de escoramento dos muros, factos esses que a própria lei trata como excepção”.

A empregadora devia, ou não, entivar a vala, atento, nomeadamente, os artºs 67º e 71 do Regulamento?

Acontece que o artº 67º estabelece uma regra para as escavações que torna indispensável essa obrigação de entivação do tipo “mais adequado à natureza e constituição do solo, profundidade da escavação, grau de humidade e sobrecargas acidentais, estáticas e dinâmicas, a suportar pelas superfícies dos terrenos adjacentes”.

No parágrafo único estabelece-se a única excepção: no caso das escavações de rochas e argilas duras.

É certo que o legislador não pretendeu com esta excepção contemplar restritivamente a escavação da própria rocha ou argila sendo estas parte única do solo.

No entanto não prescindiu que a zona de intervenção seja mantida numa área superficial de elevada concentração desses elementos que em interacção com outros elementos mineráveis ou inertes tornem os riscos de erosão ou fragmentação praticamente nulos considerando as citadas circunstâncias como a profundidade, o grau de humidade e sobrecargas acidentais, estáticas e dinâmicas, a suportar pelas superfícies dos terrenos adjacentes.

Por seu turno não se vislumbra como se pode dizer que no artº 72º do Regulamento surge outra excepção visto as profundidades iguais ou superiores a 1,20m até 3m.

Pelo contrário o que o comando da norma determina é que com essa profundidade o entravamento deve reunir características mínimas sem as quais não se consideram asseguradas as condições de segurança contra desmoronamentos perigosos.

A 1ª R tece idêntica argumentação:

“Salvo o devido respeito, a douta sentença recorrida parte de um pecado mortal: não tendo a vala profundidade superior a 1,20 metros não tinha de ser entivada.

Mas não é assim, pois o princípio geral refere:

“É indispensável a entivação do solo nas frentes de escavação” – art. 67º do RSTCC.

Esta obrigação existe mesmo em valas com profundidade inferior a 1,20 metros, isto é, independentemente da profundidade, dependendo apenas da natureza e constituição do solo, profundidade, grau de humidade e sobrecargas acidentais – vidé art. 67º.

A questão de ser superior a 1,20 metros só releva, é apenas e só respeitante às caracteristicas técnicas e específicas da entivação previstas nos arts. 69º e segts do mesmo Regulamento.”.

A A não se afasta da mesma: “assim, estando provado que o terreno era composto por xisto com uma dureza muito baixa e terra, era obrigatória a entivação do solo nas frentes de escavação, independentemente da profundidade da vala, pois este tipo de solo não cabe nas excepções previstas no § único do artigo 67º do Regulamento”.

Como se viu, outra foi a interpretação exarada na sentença.

Julgou-se que as prescrições de segurança quanto à entivação apenas se impunham nos casos de escavação em profundidade superior a 1,20m pelo que a sua omissão nos casos de menor profundidade “não significava, no caso concreto, violação de uma regra específica de segurança exigível para os trabalhos em curso aquando da ocorrência do acidente.”.

Na mesma linha temos a do A que menciona: “os preceitos citados, nomeadamente o artigo 67º não impõe a obrigatoriedade da entivação de escavações independentemente da sua profundidade, ou seja mesmo em valas inferior a 1,20 metros.

É certo que o corpo do artigo fala da entivação do solo nas frentes de escavações e da sua adequação à natureza e constituição, profundidade, humidade, sobrecargas acidentais, estáticas e dinâmicas

Contudo, o seu § único exceptua a obrigação de entivação em escavações de rochas e argilas duras.

E só o artigo 72º do RSTCC, alude diretamente a obrigatoriedade de entivação de trincheiras com profundida superior a 1,20 metros.”.

Como quer que seja o que da matéria assente é irrecusável é que a profundidade da vala sempre justificava estar esta incluída na previsão do artº 72º.

Apurou-se:

a vala tinha uma profundidade que variava de forma contínua e em ligeiro declive, desde 0,70 metro, na extremidade contrária ao local onde ocorreu o sinistro, até cerca de 1,20 metros; e, no local do sinistro a vala tinha profundidade não superior a 1,20 metros.

Em qualquer uma destas concepções necessariamente a profundidade a considerar, nomeadamente na zona do sinistro era de 1,20 metros.

Acresce, deu-se como provado, em ordem a cumprir o disposto no artº 14º do DL 273/2003, que antes da realização dos trabalhos, a 2ª R tinha preparado a ficha de procedimento de segurança, com a identificação dos riscos da obra e das medidas de prevenção e de protecção dos seus trabalhadores e de terceiros formulando-se a previsão de colocação de entivação em valas a partir de 1,20 m de profundidade.

E a razão da necessidade da elaboração desse documento surge segundo esse normativo (nº 1) quando se trate de trabalhos que impliquem riscos especiais previstos no artigo 7º como a exposição dos trabalhadores ao “risco de soterramento, de afundamento ou de queda em altura, particularmente agravados pela natureza da actividade ou dos meios utilizados, ou do meio envolvente do posto, ou da situação de trabalho, ou do estaleiro” (alª a)) ou que “o dono da obra, o autor do projecto ou qualquer dos coordenadores de segurança fundamentadamente considere susceptíveis de constituir risco grave para a segurança e saúde dos trabalhadores” (alª j)).

Igualmente da natureza geológica do terreno pode concluir-se que o acautelamento de riscos para a integridade física e material de terceiros passa sempre pela adaptação do interior da vala à presença humana através de entivação.

Se a cota de profundidade é mediana, na verdade, como se deu assente, um dos riscos associados à abertura de valas é o perigo de deslizamento de terras e o terreno da vala era composto de pedra de xisto e terra.

Ora quer através da própria rocha quer dos outros inertes que a rodeava quer ainda da sua conjugação a espessura do solo apenas podia evidenciar carácter fragmentário e não compacto. E ainda que não se considere “o grau de humidade e sobrecargas acidentais, estáticas e dinâmicas, a suportar pelas superfícies dos terrenos adjacentes”.

Esta fragilidade foi antecipada pela citada ficha de procedimento.

Foi confirmada pelo que veio a ocorrer: desprende-se do terreno circundante uma fraga que acentua a sua exuberância com os perigos conexos.

Para além disto se outras circunstâncias relacionadas com a realidade geológica em presença existissem e que impedissem esta conclusão já se trata de matéria que competia à 2ª R alegar e provar, o que não aconteceu.

Daqui que, objectivamente, a 2ª R incumpriu estas regras sobre o escoramento de trincheiras, sendo a sua conduta inadimplente.

Em face das demais circunstâncias que os factos assentes revelam não se poderá concluir que tenham sido inobservadas outras regras, agora aludindo-se ao plano de segurança e saúde nos termos do artº 5º, nº 4 do DL 273/2003 que no caso não se pode considerar como obrigatório.

Chegamos a idêntica conclusão no que concerne à inexistência no local de qualquer responsável pela segurança dos trabalhadores sujeitos a riscos inerentes ao exercício das suas funções.

Com efeito, o que resulta somente disto é a ausência da pessoa e não inclusivamente do técnico a que alude o § único do artº 66º do Regulamento na dimensão determinada deste normativo que tem alcance cuja alegação das recorrentes nos seus articulados não colmata.

Por sua vez, na sentença, referindo-se, bem, sendo jurisprudência uniforme (entre outros acórdão do STJ de 19.06.2013, procº 1294/04.8TTLRA, de 08.01.2013, procª 507/07.9TTVC.T, e de 14.01.2015, procº 644/09.5T2SNS; www.dgsi.pt), que a imputação à 2ª R da responsabilidade prevista no artº 18º da Lei 98/2009 pressupõe a verificação cumulativa de que sobre a mesma recaia o dever de observância de determinadas normas ou regras de segurança, que a mesma as não haja, efectivamente, cumprido e que se verifique uma relação de causalidade adequada entre aquela omissão e o acidente, no entanto conclui pela inexistência do nexo de causalidade entre a omissão de eventual regra de segurança e o desmoronamento que atingiu o sinistrado:

“desconhecendo-se, em concreto, o que provocou o desmoronamento e, bem assim, as demais condições referidas no art. 67º do RSTCC, designadamente o grau de humidade e sobrecargas acidentais, estáticas e dinâmicas, a suportar pelas superfícies dos terrenos adjacentes, factos que teriam de ser alegados e provados pelos AA. e Ré seguradora, não é possível concluir que as medidas de segurança omitidas, designadamente a entivação com as características técnicas mínimas estabelecidas nos arts. 69º e segs., fossem adequadas e suficientes para evitar o desmoronamento/desprendimento da pedra que atingiu o sinistrado. Logo, não é possível estabelecer um nexo de causalidade entre a falta de implementação de tais medidas e a ocorrência do acidente.”.

Não se pode concordar com estas asserções.

Haverá que dizer que a não demonstração de tais circunstâncias não impedem a averiguação do nexo de causalidade. Para este efeito o que interessa sobretudo saber é se a não omissão do cumprimento do dever imposto por lei era capaz de evitar o resultado funesto que ocorreu ou, de outro modo, se o incumprimento não foi alheio ao mesmo.

Ademais, o ilícito de falamos é de perigo abstracto, puramente formal, bastando-se com a conduta omissiva do agente sem exigir a efectiva verificação de perigo para os bens jurídicos tutelados. A conduta do agente não tem que colocar efectivamente em perigo a vida ou a integridade física da vítima, como se o ilícito fosse de perigo concreto.

Doutro passo, como se expendeu no acórdão deste tribunal de 04.10.2017 (procº 1207/15.1T8BGC.G1; www,dgsi.pt) citado pela 1ª R:

“Em concordância com o defendido no Acórdão do STJ de 23/09/2009, Proc. n.º 107/05.8TTLRA.C1 e no qual se faz menção aos ensinamentos dos Professores Antunes Varela e Pessoa Jorge, de acordo com a teoria da causalidade adequada na sua formulação negativa o estabelecimento do nexo de causalidade juridicamente relevante para o efeito de imputação de responsabilidade, pressupõe que o facto ilícito praticado pelo agente, tenha atuado como condição da verificação de certo dano, apenas se exigindo que o facto não tenha sido, de todo em todo, indiferente para a produção do dano, dentro dos juízos de previsibilidade que decorrem das regras da experiência comum. O dano haverá que se apresentar como consequência normal típica ou provável do facto, mas havendo, para o efeito, que se ter em conta, não o facto e o dano isoladamente considerados, mas sim o processo factual que, em concreto, conduziu ao dano, sendo este, processual factual, que caberá na aptidão geral e abstrata do facto para produzir o dano. E, não sendo embora indispensável, para que haja causa adequada, que o facto, só por si, sem a colaboração de outros, tenha produzido o dano, não sendo a responsabilidade afastada na hipótese de concorrência de causas, é todavia necessário que seja feita a prova do nexo de causalidade, no seu sentido naturalístico, o que compreende a prova de todas as circunstâncias que numa cadeia relacional de causalidade adequada, integram o processo que conduz ao evento danoso.”.

Ora no caso dos autos em que não se manifesta qualquer situação imprevisível ou extraordinária e que não poderia deixar de se caracterizar como impeditiva do direito que os AA pretendem ver reconhecido tendo a 2ª R o ónus de demonstração, é manifesto que para o acidente com deslocação de terras sem qualquer obstáculo a estancá-las não é indiferente o não cumprimento da regra de segurança relativa ao escoramento e, em consequência, a conduta dessa R que executava a obra detendo o domínio do facto e a autoridade sobre o trabalhador no âmbito da relação laboral.

Resulta mais um dos pressupostos da obrigação de indemnizar nos termos do mencionado artº 18º.

Seria assim mediante qualquer juízo de prognose objectiva.

Se assim é objectivamente, igualmente é em termos subjectivos, mesmo que a 2ª R não admitisse a concreta possibilidade de lesão dos interesses tutelados e menos ainda que a quisesse.

Decidiu-se no citado acórdão do STJ de 18.02.2009:

“O art. 18.º da LAT não fala agora em “culpa” da entidade patronal, ao invés do que sucedia no âmbito da Base XVII da Lei n.º 2.127, de 3 de Agosto de 1965, e do seu regulamento (Dec. n.º 360/71 de 21 de Agosto), embora aluda ao acidente “provocado” pela entidade empregadora e ao que resultou “da falta de observação das regras sobre segurança, higiene e saúde no trabalho”, exigindo igualmente, quanto a esta última hipótese, quer a constatação da inobservância das regras, quer o nexo de causalidade entre esta inobservância e o acidente.

Mas a ideia de culpa continua subjacente a toda a previsão do preceito.

Como escreve Luís Menezes Leitão, o art. 18.º “representa uma imputação do dano a um sujeito a título de culpa e, como tal, acarreta as funções acessórias de prevenção e sanção que este sistema prossegue”.

Também a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, já no âmbito da Lei n.º 100/97 de 13 de Setembro, tem considerado que a previsão do art. 18º, n.º 1 da LAT abrange as hipóteses em que o acidente de trabalho se ficou a dever a culpa (abrangendo o dolo e a mera culpa) da entidade patronal ou do seu representante.

Assim, apesar de o art. 18.º da Lei n.º 100/97 não fazer qualquer referência ao conceito de culpa em sentido lato, todos os juízos pressupostos na norma estão relacionados com o padrão de negligência previsto na lei civil.”.

Representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de ilícito ou não chegar sequer a representar a possibilidade dessa realização ambas são aptas a suportar a imputação da conduta negligente (consciente ou inconsciente) desde que não se tenha procedido com o cuidado que face às circunstâncias se estava obrigado.

Não se detecta a fatalidade de existir qualquer circunstância que rodeasse a obra que a enganasse a 2ª R e a obrigasse a erro de previsão numa situação com os contornos da ocorrida.

O gerente da 2ª R fez uma avaliação precariamente empírica da natureza geológica do chão, não se lhe reconhecendo conhecimentos de índole científica nessa área.

A sua casuística para o diagnóstico baseou-se na experiência profissional nomeadamente em locais de proximidade, critério que não garante a possibilidade de haver uniformidade relativamente ao local do acidente.

A obra é em profundidade e o subsolo foi avaliado pela simples visualização.

A mesma R sabia e conhecia o perigo inerente a trabalhos em valas com profundidade superior a 1,20m.

A própria ficha de procedimento de segurança que preparou o confirma a partir de 1,20m de profundidade.

E não sabendo e não conhecendo o perigo nas valas de profundidade inferior ou com um trabalhador no seu interior sem entivação seria maior ainda a dúvida sobre a sua capacidade de avaliação.

Mas ao menos sabia que um dos riscos associados à abertura de valas é o perigo de deslizamento de terras e ao longo do tempo em que se procedia à escavação da vala teve oportunidade de se aperceber da qualidade do solo.

Assim, não lhe era alheio um dever genérico de dúvida sobre a forma como a dinâmica da intervenção no solo poderia ocorrer que o impediria de tolerar a não utilização dos elementares meios de contenção de terras que lhe fosse possível lançar mão.

Com efeito ainda não se coloca em causa que a 2ª R tivesse a capacidade para proceder com os cuidados que segundo as circunstâncias, estariam indicados, nos dizeres do Prof. Figueiredo Dias (Pressupostos da Punição, Jornadas de Direito Criminal, 71), com fundamento num critério subjectivo e concreto, ou individualizante, a partir do que seria razoavelmente de esperar de um homem com as qualidades e capacidades do agente.

Igualmente que a mesma era capaz de cumprir o dever de cuidado a que se encontrava obrigada.

Assim, aquando a abertura da vala podia ter evitado a produção do acidente tomando o cuidado exigível a um empregador normal, ou seja objetivo, prudente e cuidadoso no seu círculo de actividade económica, observando o que lhe determinava a lei.

E não se pode afastar sem mais a sua capacidade de culpa, a consciência da ilicitude e a exigibilidade de um comportamento conforme ao direito, tanto mais, repete-se, até representou o risco de ocorrência de danos pessoais embora, certamente, confiando de que tal não viesse a acontecer e não prevendo que da sua conduta pudesse resultar a morte que se veio a verificar.

Nestas circunstâncias sempre a sua conduta lhe é imputável a título de mera culpa (artºs 493º e 487º do CC).

Estão assim reunidos todos os elementos do tipo objectivo e subjectivo do ilícito aqui em causa, donde decorre a responsabilidade agravada da 2ª R pela reparação das respectivas consequências nos termos do art. 18º da Lei 98/2009.

Nestes termos quanto aos direitos de que os AA gozam na qualidade de viúva e filho do sinistrado tem de se concluir que a 1ª R mantém a responsabilidade por via do contrato de seguro pelas prestações normais que decorreriam da responsabilidade objectiva da empregadora, sem prejuízo do direito de regresso sobre esta, nos termos dos artigo 79º nº 3 do mesmo diploma.

O decidido sob os valores das indemnizações e compensações a pagar caso não houvesse actuação culposa não é questionado pelas recorrentes.

Refere a sentença:

“Nos termos dos arts. 47º nº 1 al. g), 57º nº 1 als. a) e c), 56º nº 1 al. a), 59º nº 1 al. a) e 60º nºs 1 e 2 da N.L.A.T., a viúva do sinistrado tem direito a uma pensão correspondente a 30% da retribuição deste, até perfazer a idade da reforma por velhice e a 40% a partir desta idade ou da verificação de deficiência ou doença crónica que afecte sensivelmente a sua capacidade para o trabalho; o filho do sinistrado, nascido em 23/11/1999, tem direito a uma pensão correspondente a 20% da retribuição do sinistrado, enquanto tiver idade inferior a 18 anos, entre os 18 anos e os 22 anos, enquanto frequentar o ensino secundário ou curso equivalente ou entre os 18 e os 25 anos, enquanto frequentar curso de nível superior ou equivalente e sem limite de idade, no caso de se encontrar afectado de deficiência ou doença crónica que afecte sensivelmente a sua capacidade para o trabalho.

A pensão é fixada em montante anual e é devida desde o dia seguinte ao da morte, nos termos do art. 56º. É paga, adiantada e mensalmente, até ao 3º dia de cada mês, correspondendo cada prestação a 1/14 da pensão anual, sendo os subsídios de férias e de Natal, cada um no valor de 1/14 da pensão anual, pagos, respectivamente, nos meses de Junho e Novembro, na residência dos beneficiários, salvo acordo em contrário entre os interessados (arts. 72º e 73º).

Os arts. 47º nº 1 al. e) e 65º nºs 1 e 2 al. a) estabelecem o direito a um subsídio por morte igual a 12 vezes o valor de 1,1 IAS (Indexante dos Apoios Sociais) à data da morte, sendo atribuído, metade ao cônjuge e metade aos filhos com direito a pensão.

O valor do IAS à data do acidente era de €419,22 (Lei 53-B/2006 de 29/12, D.L. 323/2009 de 24/12 e Portaria 1514/2008 de 24/12).

Estabelece, ainda, o art. 39º nºs 2, 3 e 6 da NLAT o direito dos beneficiários ao pagamento das despesas de transporte e estada exigidas pela comparência a actos judiciais, salvo se forem consequência de pedido que venha a ser julgado improcedente, devendo ser utilizados os transportes colectivos, salvo não os havendo ou por outras razões ponderosas atendíveis.

Os critérios de determinação da retribuição de base para efeitos de cálculo das prestações legais e a definição do que deve entender-se por retribuição mensal e anual estão estabelecidos no artigo 71º da NLAT. Assim, “A indemnização por incapacidade temporária e a pensão por morte e por incapacidade permanente (…) são calculadas com base na retribuição anual ilíquida normalmente devida ao sinistrado, à data do acidente” (nº 1); “Entende-se por retribuição mensal todas as prestações recebidas com carácter de regularidade que não se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios” (nº 2); “Entende-se por retribuição anual o produto de 12 vezes a retribuição mensal acrescida dos subsídios de Natal e de férias e outras prestações anuais a que o sinistrado tenha direito com carácter de regularidade” (nº 3); (…) “Em nenhum caso a retribuição pode ser inferior à que resulte da lei ou de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho” (nº 11).

Ora, está provado que o sinistrado auferia a retribuição mensal de €530,00x14 meses, acrescido de subsídio de refeição diário de €4,275x22x11 meses/ano. Sendo esta a retribuição declarada à seguradora por efeito do contrato de seguro. Contudo, considerando tipo de actividade da R. empregadora, às relações laborais estabelecidas entre esta e o sinistrado era aplicável o CCT do sector de actividade da construção civil e obras públicas, publicado no BTE nº 37/2015 de 8/10, por via do Regulamento de Extensão publicado na Portaria 11/2016 de 29/01, o qual estabelecia o direito do sinistrado a auferir um subsídio de alimentação no valor de €5,70 por cada dia efectivo de trabalho. A retribuição real anual do sinistrado a atender é, pois, de €8.799,40. Assim, nos termos do disposto no art. 79º nº 4 da NLAT, sendo a retribuição declarada para efeitos de seguro inferior à retribuição real, a R. seguradora responde apenas em relação à retribuição declarada, que não pode ser inferior à retribuição mínima mensal garantida. O empregador responde pela diferença relativa às indemnizações por incapacidade temporária e pensões devidas, bem como pelas despesas efectuadas com a hospitalização e assistência clínica, na respectiva proporção (nº 5 da citada disposição legal).

No ano de 2016, a retribuição mínima mensal garantida era de €530,00 (D.L. 254-A/2015, de 31/12).

2.2. 1 Assim sendo, perante a demais factualidade apurada, designadamente que a A. despendeu a quantia de €37,20 com a deslocação para comparecer à tentativa de conciliação são devidas aos AA. as seguintes prestações:

-Pensão anual e vitalícia de €2.639,82 para a A. viúva desde 20/01/2016, sendo a fracção da responsabilidade da Ré seguradora no montante de €2.536,00 e a fracção da Ré empregadora no montante de €103,82;

Pensão anual e temporária de €1.759,88 para o A. filho desde 20/01/2016, sendo a fracção da responsabilidade da Ré seguradora no montante de €1.690,67 e a fracção da Ré empregadora no montante de €69,21;

-Subsídio por morte no valor de €5.533,70, na proporção de 50% para cada um dos AA., viúva e filho, o que perfaz o montante de €2.766,85 a cada um, da responsabilidade exclusiva da Ré seguradora, dado que o seu modo de cálculo não depende do valor da retribuição do sinistrado e não integra o elenco das prestações que devem ser suportadas proporcionalmente pela empregadora nos termos do art. 79º nº 5 da NLAT.

-€37,20 a título de reembolso à A. viúva das despesas de deslocação, a cargo exclusivo da ré seguradora, nos termos aceites na tentativa de conciliação.

(…)

Já a pensão anual e temporária do beneficiário filho é actualizável, nos termos do disposto no art. 82º nº 2 do mesmo diploma.

Tendo havido acordo parcial na tentativa de conciliação quanto ao pagamento das prestações devidas pelas RR. em singelo, devem os montantes satisfeitos por estas em cumprimento do acordado ser considerados em acerto de contas nos futuros pagamentos a realizar pelas entidades responsáveis.

2.2. 2 Sobre todas as quantias em dívida acrescem juros de mora, à taxa legal, desde a data do respectivo vencimento, ou seja, desde 20/01/2016 quanto às pensões anuais e subsídio por morte e desde a tentativa de conciliação quanto às despesas de deslocação, até integral pagamento, nos termos dos arts. 559º, 798º, 805º nº 1 e 806º do Cód. Civil.”.

E o valor das pensões por morte a fixar aos AA considerando a responsabilidade agravada da 2ª R?

Por força do disposto no artº 18º nºs 4, alª a), e 5 da Lei 98/2009, a pensão devida pela 2ª R em consequência da sua responsabilidade agravada é igual à retribuição do sinistrado, devendo ser repartida pelos beneficiários do sinistrado de acordo com as proporções previstas nos artigos 59º e 61º do mesmo diploma.

A pensão é fixada em montante anual e é devida desde o dia seguinte ao da morte, nos termos do art. 56º.

É paga, adiantada e mensalmente, até ao 3º dia de cada mês, correspondendo cada prestação a 1/14 da pensão anual, sendo os subsídios de férias e de Natal, cada um no valor de 1/14 da pensão anual, pagos, respectivamente, nos meses de Junho e Novembro, na residência dos beneficiários, salvo acordo em contrário entre os interessados (arts. 72º e 73º).

Assim sendo, está a 2ª R obrigada a pagar à A a pensão anual e vitalícia de 5.279,64€ (8.799,40€ x 60%) e ao A a pensão anual e temporária de 3.519,76€ (8799,40€ x 40%), para além das demais quantias a título subsídio por morte e de reembolso das despesas com deslocações já referidas consoante o beneficiário, bem como de juros moratórios.

Não obstante o disposto no artº 75º nº 1 da Lei 98/2009 a prestação a pagar pela 1ª R a titulo de pensão anual vitalícia a pagar à A não é remida porquanto a pensão que é efectivamente ressarcitória é una.

Em face do exposto devem proceder os recursos, pelo que a sentença será parcialmente revogada em conformidade.

Decisão

Acordam os Juízes nesta Relação em julgar procedentes as apelações da A e da 1ª R, assim como o recurso subordinado do A pelo que, em consequência, mantendo-se no mais, revoga-se parcialmente a sentença, decidindo-se:

1. Condenar a 2ª R a pagar

a) à A:

a pensão anual e vitalícia de 5.279,64€ desde 20.01.2016, a pagar adiantada e mensalmente, até ao 3º dia de cada mês, correspondendo cada prestação a 1/14 da pensão anual e sendo os subsídios de férias e de Natal, no valor de 1/14 da mesma pensão, pagos, respectivamente, nos meses de Junho e de Novembro;

a quantia de 2.766,85€ a título de subsídio por morte;

a quantia de 37,20€ a título de reembolso das despesas com deslocações obrigatórias;

juros de mora, à taxa legal, desde a data do respectivo vencimento, ou seja, desde 20.01.2016 quanto à pensão anual e vitalícia e subsídio por morte e desde a tentativa de conciliação quanto às despesas de deslocação, até integral pagamento.

b) ao A:

a pensão anual e temporária de 3.519,76€, desde 20.01.2016, actualizável anualmente, a pagar adiantada e mensalmente, até ao 3º dia de cada mês, correspondendo cada prestação a 1/14 da pensão anual e sendo os subsídios de férias e de Natal, no valor de 1/14 da mesma pensão, pagos, respectivamente, nos meses de Junho e de Novembro;

a quantia de 2.766,85€ a título de subsídio por morte;

juros de mora, à taxa legal, sobre todas as prestações, desde a data do respectivo vencimento, ou seja, desde 20.01.2016, até integral pagamento.

2. Condenar a 1ª R a satisfazer de imediato, sem prejuízo do direito de regresso que lhe assiste sobre a 2ª R:

A) à A:

uma pensão anual e vitalícia de 2.536,00€, a pagar adiantada e mensalmente, até ao 3º dia de cada mês, correspondendo cada prestação a 1/14 da pensão anual e sendo os subsídios de férias e de Natal, no valor de 1/14 da mesma pensão, pagos, respectivamente, nos meses de Junho e de Novembro;

a quantia de 2.766,85€ a título de subsídio por morte;

a quantia de 37,20€ a título de reembolso das despesas com deslocações obrigatórias;

juros de mora, à taxa legal, desde a data do respectivo vencimento, ou seja, desde 20.01.2016 quanto à pensão anual e vitalícia e subsídio por morte e desde a tentativa de conciliação quanto às despesas de deslocação, até integral pagamento.

b) ao A:

uma pensão anual e temporária de 1.690,67€, desde 20.01.2016, actualizável anualmente, a pagar adiantada e mensalmente, até ao 3º dia de cada mês, correspondendo cada prestação a 1/14 da pensão anual e sendo os subsídios de férias e de Natal, no valor de 1/14 da mesma pensão, pagos, respectivamente, nos meses de Junho e de Novembro;

a quantia de 2.766,85€ a título de subsídio por morte;

juros de mora, à taxa legal, sobre todas as prestações, desde a data do respectivo vencimento, ou seja, desde 20.01.2016, até integral pagamento.

Quanto aos recursos, custas pela 2ª R.

O acórdão compõe-se de 37 folhas, com os versos não impressos.

17.05. 2018

Eduardo Azevedo

Vera Sottomayor

Antero Veiga