2Fundamentação:
2.1 – Fundamentação de facto:
A 1.ª instância proferiu a sua decisão com base nos seguintes factos, documentados nos autos, e estes factos (a que se faz referência complementar em nota ou se acrescenta, nos termos do artigo 646, n.º 4 do CPC) não mereceram qualquer impugnação ou censura das partes:
1 - No dia 14 de abril de 2010 celebraram a Autora (promitente-compradora) e a Ré (promitente-vendedor) contrato promessa de compra e venda que teve por objeto uma moradia Unifamiliar com três frentes, sito, na Rua …, N.º .. – …, pertencente à Freguesia …, Concelho de Vila Nova de Gaia, com o Alvará de Licença de Construção N.º…/07, descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o N.º280205 e inscrito na matriz predial urbana sob o n.º 8685[1].
2 - O preço convencionado foi de €260.000,00 (duzentos e sessenta mil euros)[2].
3 - No momento da realização do contrato, a A. entregou à R. o valor de €5.000,00 (cinco mil euros) a título de sinal[3].
4 - Conforme acordado a A. deveria pagar o restante preço na data da realização da escritura pública de compra e venda a realizar no prazo máximo de 90 dias a contar da data de celebração do contrato promessa[4].
5 - As partes incluíram no contrato promessa as cláusulas 7.º e 8.º, designadas por especiais, que previam os seguintes termos:
7ª
- a)Caso, o Primeiro Outorgante não obtenha, no período de 90 dias a partir desta data, o Alvará de Licença de Ocupação, não será possível escriturar o imóvel;
- b)Se eventualmente o Segundo Outorgante quiser rescindir o contrato, ser-lhe-á devolvido apenas o valor ora dado como sinal, sem qualquer outra indemnização ou penalização;
8ª
No caso de o segundo outorgante, por motivos alheios, não conseguir obter financiamento no referido prazo de 90 dias, o primeiro outorgante poderá rescindir o contrato devolvendo o sinal ora dado em singelo e sem qualquer mais-valia”[5].
6 - A R. não obteve o referido alvará de licença de ocupação dentro do prazo de 90 dias.
7 - Em 16 de julho de 2010, a A. comunicou à R. (por carta registada) que apesar de ultrapassado o prazo de 90 dias para a realização da escritura pública, o seu interesse na realização do negócio mantinha-se intacto, aguardando o prazo necessário para que a R. obtivesse o Alvará de Licença de Ocupação e procedesse à marcação da respetiva escritura[6].
8 - Em 9 de agosto de 2010, o representante-legal da Ré informou a A. que já havia obtido o referido alvará.
9 - Em 11 de agosto de 2010, a A. enviou carta registada com aviso de receção à R dando-lhe o prazo de 30 dias para marcar a escritura pública sob pena de considerar incumprido o contrato por parte da Ré[7].
10 - No dia 13 de agosto de 2010, a A. recebeu uma carta enviada pelo ilustre mandatário da R. na qual lhe dá conhecimento da obtenção do alvará de utilização, e designa a data de 23 de agosto para a realização da escritura[8].
11 - Em 17 de agosto de 2010, a A. comunicou à R. na pessoa do seu mandatário, via fax, da impossibilidade de realização da escritura na data proposta, por motivos que se prendiam com a concessão de crédito bancário, indicando em alternativa o dia 07 de setembro ou outra data desde que posterior àquela[9].
12 - A A. não compareceu no cartório notarial designado no dia 23 de agosto de 2010.
13 - Em 24 de agosto a R. comunicou por carta à A. que havia estado presente no dia 23 de agosto no indicado cartório para realização da escritura e que em virtude da falta de comparência a mesma incorria em mora, indicando nova marcação agora para o dia 31 de agosto de 2010, acrescentando que caso a A. voltasse a não comparecer “deixaria de ter interesse na celebração da escritura, rescindindo assim, o contrato promessa de compra e venda, por incumprimento definitivo imputável” à A[10].
14 - Nesse mesmo dia face à carta rececionada, a A. por intermédio do seu mandatário, enviou um fax ao mandatário da Ré solicitando novamente a marcação da escritura para o dia 07 de setembro de 2010 ou qualquer outra data, desde que posterior a esta[11].
15 - A A. enviou no dia 26 de agosto, carta registada à R. devidamente rececionada por esta em 30 de agosto, na qual, para além, de refutar a sua alegada constituição em mora, mais adianta o dia 07 de setembro para a realização da escritura ou ainda uma outra deste que posterior.[12]
16 - A A. não compareceu no cartório notarial designado no dia 23 de agosto de 2010.
17 - Até à presente data a R. nada mais disse à A.
18 - No dia 06 de maio de 2011, a A. comunicou à R. por carta registada que esta recebeu que em face do decurso do tempo sem qualquer resposta às suas comunicações anteriores deixou de ter interesse na realização da escritura resolvendo, por isso, o contrato promessa em causa[13].
2.2 – Aplicação do direito
Na decisão da 1.ª instância decidiu-se a procedência da pretensão da autora e condenou-se a ré. Vejamos, sucintamente, as razões da sentença:
"(…) Apesar de ter sido alvo de controvérsia na jurisprudência, a maioritária é a que se pronuncia, e com a qual concordamos, no sentido que os direitos fixados na no nº 2 do citado artº 442 apenas podem ser exercidos perante uma situação de incumprimento definitivo e não de mera ou simples mora. Neste sentido, p. ex. o Acórdão da R.L. de 13-07-95, in CJ – 1995 – Tomo 4º, pg. 86, “As sanções da perda de sinal ou da sua restituição em dobro são aplicáveis apenas ao incumprimento definitivo” e o Acórdão do STJ de 24-10-95, in CJSTJ – 1995 – Tomo 3º, pg. 78; “A aplicação das sanções previstas no artº 442 do C. Civil pressupõem o incumprimento definitivo do contrato-promessa e não a simples mora, depois das alterações introduzidas pelo D.L. nº 379/86, de 11-11.” Do exposto resulta a nosso ver que, em caso de falta de cumprimento de contrato promessa, assistem ao promitente não faltoso os seguintes direitos: 1º- Requerer, quer exista simples mora quer exista incumprimento definitivo, a execução específica da promessa. 2º- Em alternativa, para o caso de existir incumprimento definitivo – direito à resolução do contrato (artºs 432 e 808 do C. Civil): a) a devolução do sinal em dobro ou fazer este coisa sua, dependendo se se trata daquele que prestou ou recebeu o mesmo (…)
A simples mora pode-se converter em incumprimento definitivo quando se verifique uma das situações previstas no artº 808 nº 1 do C. Civil, “Se o credor, em consequência da mora, perder o interesse na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação”. A esta duas circunstâncias a Doutrina e a Jurisprudência acrescentam uma terceira: a “recusa perentória do cumprimento”, que dimana da interpelação admonitória, ou seja, da sua manifesta desnecessidade. De facto, se o devedor, por factos categóricos, exprime a sua recusa em cumprir o contrato seja em que prazo ou circunstâncias for, é desnecessária/inútil a interpelação admonitória (…).
Relativamente ao contrato promessa de compra e venda referido em 1º) a 6º) resulta do mesmo que a escritura pública se deveria realizar no prazo máximo de 90 dias a contar da data de celebração do contrato promessa, 14-04-2010. Mais estabeleceram que se não fosse possível celebrar o contrato por falta de licença de ocupação a A., promitente-compradora, poderia resolver o contrato recebendo o sinal em singelo. A R. não obteve o referido alvará de licença de ocupação dentro do prazo de 90 dias e a A. comunicou-lhe que não pretendia exercer a referida faculdade resolutiva mantendo interesse na realização do contrato logo que obtida a dita licença. A Ré obteve aquela licença e a A., em 11 de agosto de 2010, intimou-a por carta registada com aviso de receção, a proceder à marcação da escritura pública de compra e venda no prazo de 30 dias. No dia 13 de agosto de 2010, a Ré informa a A. da marcação da escritura para o dia 23-08. Em 17 de agosto de 2010, a A. comunicou à R. a impossibilidade de realização da escritura na data proposta, por motivos que se prendiam com a concessão de crédito bancário, indicando em alternativa o dia 07 de setembro ou outra data desde que posterior aquela. A A. não compareceu no cartório notarial designado no dia 23 de agosto de 2010. Em 24 de agosto a R. comunicou por carta à A. que havia estado presente no dia 23 de agosto no indicado cartório para realização da escritura e que em virtude da falta de comparência a mesma incorria em mora, indicando nova marcação agora para o dia 31 de agosto de 2010, acrescentando que caso a A. voltasse a não comparecer “deixaria de ter interesse na celebração da escritura, rescindindo assim, o contrato promessa de compra e venda, por incumprimento definitivo imputável” à A. A tal carta a Ré respondeu nos termos anteriores manifestando a sua impossibilidade em celebrar a escritura na data indicada e solicitando novamente a marcação da escritura para o dia 07 de setembro de 2010 ou qualquer outra data desde que posterior a esta.
Entende-se que a A. se constituiu em mora ao não comparecer na escritura pública designada para o dia 23 de agosto uma vez que tinha sido ela própria a intimar a Ré para proceder à marcação daquele atos nos 30 dias posteriores a 11 de agosto de 2010, não lhe sendo, agora, licito ou curial manifestar a sua indisponibilidade para tal. Sucede, porém, que em face daquela mora a Ré pretendeu transformar a mesma em incumprimento definitivo procedendo à “interpelação admonitória” da A. para celebrar a escritura no dia 31 de agosto de 2010, considerando resolvido o contrato se o contrato prometido não se realizasse naquela data por falta de comparência da A.
Na execução dos contratos, ou seja, no cumprimento da obrigação e no exercício do direito correspondente, as partes devem proceder de boa-fé, artº 762 nº 2 do C. Civil. A “interpelação/intimação admonitória” deve consistir na concessão de um prazo razoável durante o qual seja lícito pressupor a possibilidade de cumprimento pela outra parte. A Ré ao proceder à dita interpelação da A. para celebrar a escritura pública relativa ao contrato prometido no prazo de 8 dias após a constituição em mora e, sobretudo, para uma data em que sabia de antemão que a A. não estava em condições de cumprir atuou com manifesta má-fé. De facto, a Ré não procedeu a uma verdadeira e licita intimação ao cumprimento antes, pelo contrário, pretendeu apenas forçar o incumprimento por parte da A. Temos, pois, por ilícita a resolução do contrato efetuada pela Ré uma vez que a suposta interpelação efetuada não concedeu à A. um prazo razoável, não visava assegurar ou obter o cumprimento do contrato (a Ré já sabia que naquela data e segundo lhe havia sido comunicado a A. não estava em condições de cumprir) e, outrossim foi efetuada com evidente má-fé no sentido de provocar o incumprimento do contrato por parte da A.
Ao proceder à resolução do contrato naquelas condições a Ré deu mostras evidentes de que não tinha a intenção de cumprir o contrato, configurando a sua conduta (quer anterior à resolução, quer, sobretudo, a forma como esta foi efetuada) uma manifestação clara de “recusa perentória do cumprimento” (exprimiu de forma categórica que não pretendia cumprir o contrato) o que legitima a A. a, por sua vez, resolver o contrato por incumprimento definitivo imputável à Ré. Aquela resolução concede à A. o direito a obter da Ré a devolução em dobro do sinal prestado. A ação procede nos termos expostos".
Apreciando.
A questão relevante que os autos – e o recurso – suscitam prende-se com o comportamento tido pelas partes no mês de agosto de 2010 e, depois desta ocasião, com a decisão da autora de resolver o contrato, pretendendo, por via disso que lhe seja restituída em dobro a quantia paga a título de sinal.
Resumidamente, sucedeu o seguinte: por carta de 11.08.2010 a autora informa a ré que obteve conhecimento de já ter sido concedido o Alvará de Licença de Ocupação e solicita a marcação da escritura num prazo máximo de 30 dias. E acrescenta – conforme fls. 19 – que "se tal não vier a suceder, considero que houve incumprimento da vossa parte co contrato promessa de compra e venda, pelo que, de acordo com a lei, terá de me indemnizar pelo incumprimento contratual". Em resposta a ré marca a escritura para o dia 23 de agosto de 2010. De seguida, a autora, através do seu mandatário comunica que a escritura se poderá realizar em 7 de setembro ou em data posterior, no mesmo cartório. Nessa missiva esclarece que "no pretérito mês de junho a m/cliente obteve a concessão de empréstimo bancário, para aquisição do indicado imóvel; com o adiamento da data prevista para a realização da escritura, tornou-se agora necessário processar junto da instituição bancária as formalidades necessárias para a marcação de nova data; sucede que o gerente de conta responsável pela organização de todo o processo encontra-se em gozo de férias". Em resposta, a ré, a 23.08.2010 dá conta que a autora não compareceu e escreve, "não obstante V.ª S.ª se encontrar em mora somos a comunicar que a nova data (…) está agendada para 31 de agosto (…)". E acrescenta: "Caso V.ª S.ª não compareça nesta nova data a n/constituinte deixa de ter interesse na realização da escritura, rescindindo assim, o contrato promessa de compra e venda, por incumprimento definitivo imputável a V.ª S.ª". A esta carta a autora ainda respondeu a 26 de agosto, referindo, além do mais que os motivos que impossibilitavam a realização da escritura em data anterior a 7 de setembro era alheios à sua vontade e que "esta tramitação bancária se deve exclusivamente em virtude da não realização da escritura nos 90 dias após a assinatura do contrato-promessa, já que nesse período o processo de empréstimo bancário estava deferido e totalmente concluído". Nada tendo acontecido, entretanto, no relacionamento das partes e no que respeita à questão em apreço, a autora, em 6 de maio de 2011, através do seu mandatário, remete à ré a comunicação que constitui o documento de fls. 38/39. Nessa comunicação a autora dá conta do envio das comunicações anteriores e da explicação nelas do motivo da proposta da data de 7.09.2010 ou outra posterior para a realização da escritura e que a ré "não só não teve em consideração o ali requerido como tão pouco se dignou a responder à m/constituinte acerca da data proposta". E acrescenta: "Em face do exposto e pela vossa postura de total silêncio durante todo este tempo, sou a comunicar a V. Ex.ª que a m/ cliente deixou de ter interesse na realização da escritura, resolvendo-se assim o contrato-promessa de compra e venda pelo incumprimento definitivo imputável a V. Ex.ª".
Esta matéria de facto, revelada pelos documentos juntos aos autos – e que a 1.ª instância não deixou de considerar – pode esquematizar-se melhor em termos temporais, para uma correta compreensão e interpretação do comportamento das partes:
Antes de agosto de 2010 – Foi celebrado o contrato promessa, foram ultrapassados os 90 dias previstos para a obtenção do Alvará, mas, não obstante, a autora manifestou vontade de, ainda assim realizar o negócio prometido.
11.08.2010: A autora escreve à ré para que marque a escritura no prazo máximo de trinta dias, sob pena de haver incumprimento.
11.08.2010: A ré marca a escritura para 23 de agosto.
17.08.2010: A autora, através do mandatário, diz que não é possível realizar a escritura antes de 7 de setembro, em razão de formalidades bancárias a que agora foi preciso proceder e porque o gerente de conta está de férias.
23.08.2010: A ré faz nova marcação da escritura, agora para 31 de agosto.
23.08.2010: E acrescenta que se a autora não comparecer deixa de ter interesse na realização da escritura, rescindindo assim o contrato.
26.08.2010: A autora reitera a impossibilidade da realização da escritura antes de 7 de setembro e renova as explicações dadas a 17.08.2010.
6.05.2011: A autora invoca perante a ré o facto de esta não ter tido em consideração o que anteriormente requerera e de nem sequer ter respondido e, em face disso, atenta a postura de total silêncio durante todo o tempo entretanto decorrido, decidiu resolver o contrato promessa.
Entendeu a 1.ª instância que a recorrente recusou perentoriamente celebrar o contrato definitivo ou, dito de outro modo, que houve da sua parte um incumprimento definitivo. Funda essa conclusão, como decorre do sentenciado, na circunstância de a própria demandada ter resolvido o contrato promessa, justamente quando marcou a escritura para 31 de agosto e comunicou à autora que a sua ausência implicava a resolução do contrato, por perda de interesse dela, ré. Dito de outro modo, funda a conclusão do incumprimento definitivo na resolução da ré, porquanto considera que esta resolução, violadora da boa fé, não foi lícita, ou seja, não tinha fundamento.
A 1.ª instância, como decorre, fez equivaler a resolução indevida (infundada) a uma recusa perentória do cumprimento, como o mesmo efeito de um incumprimento definitivo. Saber se assim é, ou seja, quais sejam as consequências jurídicas de uma resolução infundada, constitui um problema complexo e de solução não unânime. No entanto, entendemos que, no concreto caso em apreciação, esse não é o problema, porque essa não é a questão ou, dito de outro modo, essa não foi a causa (de pedir) invocada pela autora para a sua pretensão nem a causa invocada como fundamento da (sua) resolução[14].
Dito de outro modo, que a resolução operada pela ré se deva considerar infundada não merece a nossa censura mas a questão relevante, salvo o devido respeito, não é essa.
Efetivamente, alheia ao comportamento resolutivo da demandada, a autora, na comunicação de 6 de maio de 2011 invoca apenas a falta de resposta da ré, o seu silêncio, a demora em dar-lhe resposta, em dizer qualquer coisa ou em marcar a escritura; escritura – acrescente-se – que a autora queria ver marcada para o dia 7 de setembro do ano anterior ou para qualquer ocasião posterior.
A autora invoca como causa de resolução, na comunicação de 6 de maio, a circunstância de a ré não ter tido em consideração as suas propostas e a postura desta de total silêncio, durante todo o tempo entretanto decorrido. É essa a motivação ou fundamento para a autora dizer que deixou de ter interesse na realização da escritura e a motivação ou fundamento para resolver o contrato. O facto de autora também dizer, na sua petição, que não se conforma com a resolução operada pela ré (que considera totalmente ilícita) em nada altera o fundamento pelo qual ela mesma decidiu resolver o contrato e só este é a causa de pedir que sustenta a sua pretensão indemnizatória.
Atenta a conclusão anterior, a qual, aliás, nos parece bem espelhada no facto n.º 18, resta saber se a autora resolveu fundadamente o contrato promessa, ou melhor, se o comportamento da ré legitima a resolução contratual.
Esse comportamento, nos moldes invocados pela demandante, foi – já se disse – a não marcação da escritura para a data de 7 de setembro ou qualquer outra posterior e a falta de resposta às pretensões da autora (de marcação da escritura).
Parece-nos evidente que tal comportamento não pode qualificar-se como um incumprimento definitivo e só o incumprimento definitivo permitiria à autora a resolução do contrato e o recebimento do sinal em dobro. Parece-nos suficientemente claro que nenhum elemento de facto permite concluir que a prestação a que está adstrita a promitente vendedora tenha passado a ser impossível. O que unicamente revelam os autos é que a marcação da escritura, marcação que não foi feita pela ré, ainda é possível – artigo 804 do Código Civil (CC). Estamos, por isso, numa situação de mora do devedor, melhor dito, estamos numa situação de simples mora do devedor.
Note-se, aliás, que quando a autora invoca o incumprimento definitivo da ré, em maio de 2011, estamos numa ocasião temporal que, interpretadas literalmente as comunicações anteriores feitas pela autora, ainda cabe na expressão (referida à marcação da escritura) "no próximo dia 7 de setembro ou em data posterior". E se é certo que a ré nada respondeu – fundando o seu silêncio a resolução da autora – também a autora não mais concretizou qualquer data para a realização da escritura.
Em suma, o comportamento omissivo da ré não equivale a um incumprimento definitivo e, por isso, a autora não é credora da indemnização reclamada.
Solucionada a questão principal, carece de sentido a apreciação da questão subsidiária (a relevância da cláusula 8.ª do contrato promessa) suscitada pela ré.
Em conclusão, a apelação é procedente e, em conformidade, revoga-se a decisão da 1.ª instância.
3 – Sumário:
O silêncio sobre a marcação da escritura de compra e venda a que se remeteu o promitente vendedor não é, se mais e sem qualquer interpelação completar, um incumprimento definitivo, mas uma simples situação de mora.
