0467/13 - Supremo Tribunal Administrativo

Saber se os artºs 49.º n.º 4 e 70.º n.º 2 do CCP se aplicam a um concorrente que invoca erro de preenchimento do campo que implica alteração de uma especificação fixada para o equipamento a fornecer, não sujeita à concorrência, e ainda se o regime que decorre daquelas normas comporta a correcção (como pedida em audição prévia), ou se aquele erro determina a exclusão necessária da proposta, é questão nova sobre a qual as instancias divergiram, que surge repetidamente e que importa dilucidar pelo Supremo como órgão de cúpula cujo papel consiste na aclaração do direito com vista à boa administração da justiça que coincide com o sentido objectivo de melhor aplicação do direito.

Formação de Apreciação Preliminar Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo Relatório A………… LDA ., recorre, nos termos do art. 150º do CPTA, do acórdão do TCA Sul, de 10.01.2013, que concedeu provimento ao recurso interposto pela actual ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA IP, revogou a sentença do TAC de Lisboa, e julgou improcedente a impugnação da adjudicação do Lote 4, no âmbito do “Concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro de cópia e impressão” promovido pela Agência Nacional de Compras Públicas, E.P.E., (ANCP) Como contra-interessadas foram indicadas B…………., Lda e C…………., SA ., Em 1ª instância, a ora Recorrente A………… interpôs contra a ANCP, uma providência cautelar de suspensão de eficácia do acto de adjudicação de propostas praticado por Deliberação do Conselho de Administração da Agência Nacional de Compras Públicas, E.P.E. em 3 de Fevereiro de 2011, no âmbito do procedimento de formação do “Acordo Quadro de Cópia e Impressão” e de (ii) quaisquer actos conexos, nomeadamente a suspensão dos contratos a celebrar com os concorrentes seleccionados, intimando-se a Requerida a abster-se de os celebrar ou, caso o tenha feito, a abster-se de praticar quaisquer actos de execução dos mesmos, porquanto os vícios do acto adjudicatório acima assinalados aos mesmos são extensíveis, nos termos do artigo 283.° do Código dos Contratos Públicos. O TAC convolou o meio utilizado em processo principal , e julgou inválida a exclusão da proposta apresentada ao Lote 4 pela D………….., Lda. e anulou o respectivo acto de adjudicação. Interposto recurso para o TCA Sul, a decisão recorrida foi revogada e mantido na ordem jurídica o acto impugnado. Deste aresto, é pedida agora a admissão de recurso de revista excepcional nos termos do artº 150º do CPTA, em síntese, da seguinte forma: O acórdão recorrido decidiu contra a orientação da jurisprudencia do Supremo Tribunal Administrativo sobre esta matéria; Existe divergência nas instâncias que tiveram intervenção nos presentes autos, nomeadamente no próprio Tribunal Central Administrativo Sul cujo acórdão (ora em apreciação) teve um voto de vencido. A questão jurídica em debate já foi considerada pelo Supremo Tribunal Administrativo como digna de merecer a sua apreciação em sede de revista, dado tratar-se de uma questão de importância fundamental; O acórdão de 23 de Março de 2011, no âmbito do processo n.° 0972/10, refere o seguinte, no sumário: «1— Se o programa do concurso impunha que a formação do preço fosse explicada na proposta mediante a indicação dos encargos com o pessoal derivados da CCT aplicável no momento da apresentação dela, incorreu em falta o proponente que indicou tais encargos por referência à CCT anterior, mesmo que esta vigorasse à data da abertura do concurso. II — Todavia, esse lapso era rectificável, por a rectificação se fazer através de operações aritméticas cuja objectividade não contendia com o princípio da intangibilidade das propostas. III — Assim, mostra-se ilegal o acto que, negando a possibilidade de tal rectificação, aliás ensaiada pela concorrente em sede de audiência prévia, determinou a sua exclusão do concurso. IV- Na sequência da anulação do acto, e não vindo invocado qualquer motivo para a inexecução do julgado anulatório, deve a Administração rectificar a proposta do concorrente excluído e refazer o procedimento do concurso a partir daí. V - O tribunal não pode substituir-se à Administração, adjudicando o serviço na vez dela, não só porque isso pressuporia uma rectificação (da proposta) ainda não realizada, mas também porque a Administração não pode ser privada da prerrogativa de avaliar se o preço proposto é, ou não, «anormalmente baixo».» É previsível que a questão de direito suscitada, oferecendo alguma dificuldade de resolução, venha colocar-se em casos futuros; Razões pelas quais, nos termos expostos nas alegações que antecedem estas conclusões, entende a Recorrente que o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul deve ser sindicado em sede de revista, nos termos do disposto no artigo 150.° do CPTA. O entendimento propugnado pelo Venerando Tribunal Central Administrativo Sul consubstancia a violação expressa de normal processual, mais precisamente do disposto no artigo 712.° do CPC , ao modificar a decisão da matéria de facto provada dando por não escrita a referência ao facto do preenchimento da proposta ter sido efectuado “por lapso” (erro material); Daqui resulta a supressão de um juízo conclusivo levado a cabo pela primeira instância, com base na prova que lhe foi oferecida pelas partes, e que determinou que esse lapso (enquanto facto) tinha efectivamente ocorrido; O facto em causa não está limitado quanto à sua existência ou quanto à sua prova pela lei, nem o demais probatório aponta em sentido contrário ao propugnado pelo Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa, de forma a justificar a intervenção da segunda instância; A modificação da matéria de facto, nos moldes em que a mesma foi levada a cabo, consubstancia assim uma violação do princípio da imediação e da livre apreciação da prova, razão pela qual deve este Supremo Tribunal revogar o entendimento propugnado pela segunda instância, mantendo-se a matéria de facto nos exactos termos em que a mesma foi dada como provada pelo Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa. O que está em causa nestes autos é saber se a “incongruência” de uma declaração relativa a um atributo de um equipamento proposto pela recorrente é, por si só, causa de exclusão da mesma, ou se, ao invés, outra deveria ter sido a decisão do júri; Nas contra-alegações, a entidade recorrida, em síntese, diz: Alega a Recorrente que o acórdão recorrido deve ser reapreciado por esse Venerando Supremo Tribunal, em sede de revista, porquanto aquele (i) “decidiu contra a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Administrativo existente sobre esta matéria”; (ii) “existe divergência nas instâncias que tiveram intervenção nos presentes autos, nomeadamente no próprio ITCA Sul) cujo acórdão (ora em apreciação) foi lavrado com voto de vencido por parte de um dos Venerandos Juízes Desembargadores”; (iii) “a questão jurídica em debate já foi considerada pelo [STA] como digna de merecer a sua apreciação em sede de revista, dado tratar-se de uma questão de importância fundamental”; e (iv) “é previsível que a questão de direito suscitada, oferecendo alguma dificuldade de resolução, venha a colocar-se em casos futuros”. A verdade é que nenhum dos acórdãos invocados pela Recorrente se debruçou, concretamente, sobre factualidade idêntica à dos presentes autos, nem sobre as normas efectivamente interpretadas e aplicadas pelo TCA Sul no douto acórdão recorrido, pelo que não se podem dar por verificados “os aspectos de identidade (de facto e de direito] que determinam a contradição alegada e a infracção imputada [ao acórdão recorrido]” — cfr. n.° 2 do art. 152.° do CPTA. Não estamos perante uma situação que assuma excepcional “relevância social e jurídica” e que exija a intervenção do Supremo. Por outro lado, não se torna igualmente necessária a intervenção desse Venerando Supremo Tribunal para “melhor aplicação do direito”, na medida em que o douto acórdão recorrido não padece de qualquer erro de direito, e muito menos ostensivo, que justifique, porventura, uma alteração do sentido decisório. No caso dos autos, as questões colocadas pela Recorrente, bem como a interpretação do direito aplicável ao caso concreto, não revestem particular dificuldade ao nível das operações lógico-jurídicas necessárias à sua resolução, porquanto a aplicação das normas e princípios invocados não acarretam qualquer dificuldade interpretativa fora do comum. Acresce o facto de os interesses em jogo não ultrapassarem os limites do caso concreto, atenta a clareza da matéria dada como provada (sendo que a violação de um aspecto vinculativo das peças do procedimento foi objecto de confissão por parte da ora Recorrente). II Apreciação. 1 - Os pressupostos do recurso de revista . 1. O art. 150º n° 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. A excepcionalidade deste recurso tem sido reiteradamente sublinhada pela jurisprudência do STA, referindo que só pode ser admitido nos estritos limites fixados naquele preceito. A intervenção do STA é considerada justificada apenas em matérias de assinalável relevância e complexidade, sob pena de se desvirtuarem os fins tidos em vista pelo legislador. A jurisprudência desta formação tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental, exigida pelo artigo 150º nº 1 do CPTA, se verifica tanto em face de questões de direito substantivo, como de direito processual, sendo essencial que a questão atinja o grau de relevância fundamental. Nos termos daquela jurisprudência, o preenchimento do conceito indeterminado verifica-se, designadamente, quando se esteja perante questão jurídica de elevada complexidade, seja porque a sua solução envolve a aplicação e concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, seja porque o seu tratamento tenha suscitado dúvidas sérias, ao nível da jurisprudência, ou ao nível da doutrina. E, tem-se considerado que estamos perante assunto de relevância social fundamental quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, ou quando tenha repercussão de grande impacto na comunidade. A admissão para uma melhor aplicação do direito tem tido lugar relativamente a matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória, impondo-se a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa como condição para dissipar dúvidas sobre o quadro legal que regula certa situação, vendo-se a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito com o significado de boa administração da justiça em sentido amplo e objectivo, isto é, que o recurso não visa primariamente a correcção de erros judiciários. Da aplicação ao caso dos autos. O acórdão recorrido considerou, em síntese: O processo cautelar em que é A. A……….. foi convolado ao abrigo do regime do art° 121° n° 2 CPTA, e versa sobre o procedimento de concurso limitado para a formação de um acordo-quadro plural com várias entidades para a aquisição de bens e prestação de serviços (art°s. 251°, 252° n° 1 b), 253° n° 1, 16° n° 1 c), 162°/163° e ss., CCP) Afinal o TAF julgou inválida a exclusão da proposta apresentada ao Lote n° 4 pela contra-interessada D…………. e anulou o respectivo acto de adjudicação. A questão centra-se na selecção do elenco de fornecedores susceptível de assumir a posição jurídica de co-contratantes nas futuras relações contratuais a estabelecer ao abrigo deste acordo-quadro (art° 257° n° 2 CCP) e, na economia do procedimento escolhido para esta selecção, na fase de apresentação e análise das propostas e adjudicação do concurso limitado (art°s. 189° a 192° CCP) expressa pela não aceitação do pedido de rectificação da proposta ao Lote n° 4 apresentada pelo Concorrente n° 19, a D…………. De acordo com o probatório a pretendida rectificação da proposta apresentada ao Lote 4, equipamento tipo 70, traduz-se em substituir a menção de “600x600” por si atribuída à especificação técnica “Possibilidade de impressão automática frente-e-verso (duplex) — com configuração por defeito” pela menção “sim”. A especificação técnica referida como “Possibilidade de impressão automática frente-e-verso (duplex) — com configuração por defeito” exigida no art° 24° n° 1 b) e Anexo V1-D do Programa do Concurso para o equipamento tipo 7D do Lote 4 constitui uma qualidade funcional descrita em termos fixos e, como tal, vinculativa em sede de propostas a apresentar pelos concorrentes, relativa a um aspecto da execução dos (futuros) contratos não submetido à concorrência (art° 42° n° s, 1ª parte, CCP). Sendo um limite de carácter funcional, na circunstância configurado por uma qualidade do equipamento discriminada em termos vinculativos para os concorrentes, a sua inobservância por violação — questão diversa da inobservância por omissão - importa a exclusão da proposta por disposição expressa do art° 70º n° 2 b) CCP. A prestação de esclarecimentos sobre as propostas a solicitação do júri é inviável, atento o regime legal próprio constante do art° 72° CCP, na medida em que se trata de matéria de alta sensibilidade concorrencial, situada nas fronteiras do (praticamente) inviolável princípio da intangibilidade das propostas, por se tratar de um instrumento que desemboca ou pode desembocar de maneira fácil, consciente ou inconscientemente, numa adaptação ou ajustamento da proposta que torne válido aquilo que não o era. A ideia essencial deste preceito é, portanto, a de que os esclarecimentos são isso mesmo, algo (uma informação ou explicação, etc.) destinado a aclarar, a tomar claro, congruente ou inequívoco um elemento que na proposta estava (ou parecia estar) apresentado ou formulado de modo pouco claro ou menos apreensível, não percebendo o júri (ou não percebendo ele seguramente) o que aqui se queria dizer. Por isso, os esclarecimentos sobre documentos das candidaturas não podem extravasar o conteúdo próprio do que se entende por “esclarecer” que é tornar claro, inequívoco e congruente o texto das declarações negociais apresentadas e não proceder à alteração do texto anteriormente apresentado. Por último, no que respeita ao conteúdo dos futuros contratos a celebrar ao abrigo do acordo-quadro, cabe lembrar que os termos antecipadamente fixados não podem ser objecto de alterações substantivas (art° 257° n° 2 CCP) salvo uma panóplia legal de condições estritas, sob clausulado expressamente previsto no caderno de encargos do acordo-quadro (art° 257° n° 3 CCP), o que necessariamente abrange os aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência descritos em termos fixos. Tendo presente que as situações previstas no art.° 70º n.° 2 do CCP dizem essencialmente respeito ao conteúdo da proposta e não a razões formais não é de acompanhar o entendimento do TAF. 2.2. Está colocado nos autos, no quadro da especificação de funcionamento do equipamento que era fixa e obrigatória segundo o programa do concurso e, portanto, não submetida à concorrência, o problema jurídico de saber se a indicação inserida pela concorrente na proposta (em concurso público para a selecção de empresas fornecedoras de equipamento de cópia e impressão para os diversos serviços da Administração que viessem a utilizar o quadro resultante deste concurso), pode ser alterada a titulo de correcção de lapso no preenchimento, ou não pode ser alterada e determina a exclusão da proposta. O art.º 70.º n.º 2 do CCP estabelece: “São excluídas as propostas cuja análise revele: a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º; b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º; A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos; Que o preço contratual seria superior ao preço base; Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte; Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis; g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência”. Sendo que os atributos da proposta são a conformação que o concorrente imprime à sua proposta individualizando os traços daqueles aspectos do objecto do contrato a celebrar e da sua execução que foram submetidos à concorrência e que por isso procura diferenciar em relação ao conteúdo das restantes para serem valorizados como qualidades a favor da respectiva escolha como melhor proposta. Assim, no caso, como as especificações não estavam sujeitas a concorrência, a indicação delas, por reporte à previsão do artigo 70.º n.º 2 só poderia ocorrer quando referente a “ termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar … não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do art.º 49” Por outro lado, as especificações técnicas fixadas nos termos da alínea b) do n.º 2 do art.º 49.º mesmo quando o sejam de acordo com as especificações técnicas comuns, ou reconhecidas como admissíveis, não podem dar lugar à exclusão das propostas sem que se proporcione ao concorrente a oportunidade que resulta do n.º 4 daquele art.º 49 nos termos seguintes: “Não podem ser excluídas propostas com fundamento em desconformidade dos respectivos bens ou serviços com as especificações técnicas de referência, fixadas de acordo com o disposto nas alíneas a) ou b) do n.º 2, desde que o concorrente demonstre, de forma adequada e suficiente, que as soluções apresentadas na sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações”. Esta matéria não foi ainda objecto de apreciação pelo STA, sendo que o Ac. de 22/03/2011, P. 01042/10, se debruçou sobre o princípio da intangibilidade ou estabilidade das propostas, mas a propósito do art.º 14 , nº2 do DL 197/99 , de 08.06, que entendeu não obstar à correcção de lapsos e erros materiais que as propostas apresentem, quando manifestos, sendo até de correcção oficiosa e a todo o tempo, como impõem os artº249º do CC e 148º do CPA, que consagram um princípio geral de direito. Assim como também considerou que tal princípio não obsta a que sejam prestados esclarecimentos sobre qualquer dúvida ou ambiguidade que as propostas contenham desde que se limitem a tornar clara qualquer ambiguidade ou obscuridade de que a proposta padeça, não podendo introduzir elemento novo capaz de influir na apreciação e avaliação, sob pena de violação dos referidos princípios concursais. O caso era semelhante ao presente na medida em que estavam em causa funcionalidades do equipamento objecto do contrato a celebrar exigidas nos diplomas concursais, tendo o Acórdão entendido que elas eram de exigir no momento da execução do contrato, a não ser que outra coisa resulte, inequivocamente, das regras do concurso. Mas, como se viu o assunto foi apreciado no quadro normativo anterior bem diferente do CCP. No Ac. 972/10 o que estava em causa era saber se a falta em que incorreu um concorrente de indicar os encargos com pessoal por referência à CCT anterior que vigorava à data da abertura do concurso, quando devia tê-lo feito por referencia à CCT aplicável no momento da apresentação da proposta constituía um lapso era rectificável, por a rectificação se fazer através de operações aritméticas cuja objectividade não contendia com o princípio da intangibilidade das propostas. Esta questão teve, naquele caso resposta positiva. Facilmente se infere, que os casos apontados trataram de questões próximas da que é suscitada nestes autos, mas com recorte bem diferenciado uma vez que está aqui controvertido é saber se uma especificação exigida pelo programa do concurso que um candidato não observou na sua proposta, antes tendo nela inscrito uma outra especificação, pode dar lugar a exclusão sem se conceder oportunidade ao concorrente de demonstrar que o efeito conseguido seria o mesmo ou, como no caso alega, que só por lapso fez aquela indicação, mas pretendia propor exactamente em conformidade com a especificação dos documentos do concurso. Esta questão está a causar incerteza nas instancias como se vê dos autos em que o TCA alterou decisão de 1.ª instancia com um voto de vencido, e, como decorre também do que antes se expôs, apresenta novidade por não ter ainda sido objecto de decisão do Supremo, tem contornos de dificuldade superior ao comum e surge repetidamente na contratação pública, além de que se insere no âmago da interpretação do regime legal erigido pela citadas normas dos artigos 49.º e 70.º do CPTA, cujo esclarecimento e aplicação uniforme importam sobremaneira à boa administração da justiça administrativa e, portanto, é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. Decisão. Em conformidade com o exposto, nos termos do art.º 150.º n.ºs 1 e 5 do CPTA, acordam em admitir a revista. Sem custas nesta fase. Lisboa, 24 de Abril de 2013. – Rosendo Dias José (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Alberto Augusto Andrade de Oliveira.