0271/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Ao contrário do que sucede nos crimes, a regra nas contra-ordenações em geral, de que as tributárias não são excepção (artigo 24.º, n.º 1 do RGIT), é a da sua imputabilidade subjectiva a título de negligência, salvo disposição expressa da lei em sentido diverso;

II- Existe disposição legal em sentido diverso, não apenas nos casos em que o tipo de contra-ordenação diz expressamente que apenas a conduta dolosa constitui infracção (vg. o n.º 1 do artigo 113.º e no n.º 1 do artigo 118.º do RGIT), mas também nos casos em que a descrição legal do próprio tipo objectivo de ilícito é incompatível com o cometimento meramente negligente;

III- Se o facto tipificado como contra-ordenação pelo n.º 1 do artigo 108.º em conjugação com a alínea c) do n.º 1 do artigo 92.º do RGIT se traduz na obtenção do despacho aduaneiro de mercadorias ou vantagem fiscal mediante "falsas declarações" ou "qualquer outro meio fraudulento" - pressupondo que as "falsas declarações" tipificadas sejam já um "meio fraudulento" - esta a descrição típica do facto é incompatível com a imputação subjectiva a título de negligência, pelo que o juízo sancionatório da conduta não pode subsistir.

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

- Relatório -

1- A…, com os sinais dos autos, recorre para este Supremo Tribunal da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa, de 23 de Outubro de 2008, que julgou improcedente o recurso por si interposto de decisão de aplicação da coima com que foi sancionado, apresentando as seguintes conclusões:

1ª A matéria de facto dada como provada indicia que a Recorrente praticou factos traduzidos em “pequenos erros e inexactidões” na declaração aduaneira, os quais revestem violação negligente do dever de cooperação.

2ª Assim sendo, a conduta do Recorrente consubstanciou a prática de contra-ordenação aduaneira prevista na segunda parte do artigo 11.º do R.G.I.T.

3.ª Não obstante, o Tribunal “a quo” qualificou os factos como contra-ordenações aduaneiras previstas e punidas pelo n.º 1 do artigo 108.º (descaminho), conjugado com a alínea d) do n.º 1 do artigo 92.º (crime de contrabando), ambos do R.G.I.T.

4.ª O que vale por afirmar que o Tribunal “a quo” qualificou (erradamente) a conduta da Recorrente como tendente “à obtenção de benefícios ou vantagens fiscais a partir de falsas declarações ou de outros meios fraudulentos”.

5.ª Por outro lado, o Tribunal “a quo” não considerou a aplicação do instituto do pagamento antecipado previsto no artigo 75.º do RGIT, requerido pela Recorrente quer na fase administrativa, quer na fase judicial.

6.ª Ora, a Recorrente tem direito a beneficiar do instituto do pagamento antecipado, pois a contra-ordenação prevista e punida pela segunda parte do artigo 11.º do R.G.I.T. é uma contra-ordenação simples, como se poderá induzir da apreciação conjunta dos artigos 23.º e n.º 2 do artigo 24.º, ambos do R.G.I.T.

7.ª Todavia, mesmo que se considerasse que os factos praticados pelo Recorrente deveriam ser qualificados como contra-ordenação prevista no n.º 1 do artigo 108.º do RGIT, o que não se concede como se demonstrou nas alegações, também tal instituto é aplicável ao caso dos autos, piois a alteração entretanto introduzida no texto deste mesmo preceito através da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, veio consagrar, em concreto, um regime mais favorável para o Recorrente.

8.ª Ora, o direito fundamental emergente do n.º 4 do artigo 29.º da CRP e consagrado no n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal, segundo o qual se aplica o regime legal que, concretamente, se revelar mais favorável ao arguido, é ao caso directamente aplicável.

9.ª Pelo que, em consequência, o Tribunal a quo” deveria ter revogado a decisão administrativa e decidido pela atribuição ao Recorrente do direito ao benefício do pagamento antecipado, a que se refere o n.º 1 do artigo 75.º do R.G.I.T.

10.ª O Tribunal “a quo” violou as seguintes normas jurídicas: n.º 2 do artigo 24.º, n.º 1 do artigo 75.º, n.º 1 do artigo 108.º e artigo 111.º, todos do R.G.I.T., n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal e n.º 4 do artigo 29.º da CRP.

Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, vem a Recorrente requerer a Vossas Excelências, a revogação da decisão recorrida, substituindo-a por Acórdão que atribua ao Recorrente o benefício do instituto do pagamento antecipado, nos termos do n.º 1 do artigo 75.º, fixando-se a coima a aplicar em 50 euros e a redução a metade das custas processuais.

2- Na sua resposta ao recurso o Ministério Público, defendendo a bondade da sentença recorrida, conclui nos seguintes termos:

1.ª Dá-se aqui por inteiramente reproduzida a factualidade constante dos pontos 1 a 8 da douta sentença recorrida (fls. 111 e 112).

2.ª Tal factualidade consubstancia a prática de declarações desconformes com a realidade, embora cometidas de forma negligente, que determinaram a obtenção de um benefício ou vantagem fiscal, no montante de € 2.272,29.

3.ª Os mesmos factos integram, assim a prática de uma contravenção, na forma negligente, prevista e punida pelas disposições conjugadas dos artigos 92.º/1/d) e 108.º/1 do RGIT este último na redacção introduzida pelo DL 107-b/2003, de 31/12, punível com coima de € 150 a € 150.000,00.

4.ª Trata-se de uma infracção grave, nos termos do estatuído no artigo 23.º/2 do RGIT, sendo certo que só com a alteração do artigo 75.º do RGIT pela Lei 53-A/2006, de 29/12 passou a ser susceptível de beneficiar do instituto do pagamento antecipado da coima estatuído no citado normativo.

5.ª Ao contrário da tese defendida pelo arguido recorrente a factualidade em causa nunca poderia integrar a infracção simples prevista e punida no artigo 111.º/2 do RGIT.

6.ª Efectivamente, esta contra-ordenação, traduzida na prática de inexactidões, erros ou omissões nos documentos que o dever legal de cooperação postula só é de considerar verificada quando estas inexactidões não devam ser consideradas infracções mais graves, que salvo melhor juízo é o caso em análise.

7.ª Portanto, nada há a apontar à qualificação jurídica da factualidade assente feita pela sentença recorrida.

8.ª Na data da aplicação da coima por parte da AF e, bem assim, na data da interposição do recurso jurisdicional não era viável o pagamento antecipado da coima cominada, nos termos do estatuído no artigo 75.º do RGIT.

9.ª A partir da redacção dada ao artigo 75.º do RGIT pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro passou a ser possível o pagamento antecipado da coima cominada no prazo da defesa.

10.ª O arguido não tem direito ao instituto do pagamento da coima no prazo da defesa, pois que, salvo melhor juízo, tal direito pressupõe que aquele aceite a coima que lhe é imputada, o que, não é, manifestamente, o caso dos autos.

11.ª A douta sentença recorrida fez uma correcta interpretação e aplicação do direito à factualidade apurada, não tendo violado quaisquer normativos, nomeadamente os referidos pelo arguido recorrente.

Termos em que deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se a sentença recorrida, como é de LEI.

3- O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal pronunciou-se nos seguintes termos:

Objecto: Despacho do juiz do Tribunal Tributário de Lisboa, em que os factos dados como provados foram juridicamente qualificados como contra-ordenação aduaneira, prevista no artigo 108.º do RGIT e não aplicação do instituto do pagamento antecipado, previsto no artigo 75.º do mesmo diploma legal.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

O recorrente entende que a matéria dada como provada no despacho recorrido, designadamente as correcções detectadas em declarações simplificadas, não consubstanciam a contra-ordenação tributária prevista no n.º 1 do artigo 118.º do RGIT, mas antes a contra-ordenação prevista no artigo 111.º do mesmo diploma legal.

Quais foram as incorrecções verificadas?

- Um valor declarado em dólares em vez de euros;

- Aplicação de uma taxa inferior à devida;

- Falta de declaração da totalidade das despesas optativas relativas à via aérea;

- Aplicação de uma taxa de direitos reduzida quando a utilizada na liquidação foi de 0%.

Estas irregularidades deram origem a uma diferença na prestação tributária de 2.272,29€, sendo 1.757,79€ em sede de recursos próprios e 514,50€ na rubrica de IVA. Conforme afirma nas suas alegações, no âmbito da sua actividade o recorrente no Mês de Janeiro de 2005 “globalizou” 54 declarações simplificadas a que correspondem 63 adições e uma dívida aduaneira de 106.682,14€.

Constituirão aqueles actos isolados falsas declarações ou meras inexactidões, erros ou omissões?

Entendemos que no conjunto do movimento efectuado no mês de Janeiro de 2005, em que a esmagadora maioria das declarações simplificadas estavam correctamente preenchidas, as faltas verificadas não são mais que erros ou inexactidões, não se traduzindo em declarações falseadas para obter um benefício ou vantagem fiscal. A troca de uma unidade monetária ou a aplicação de uma taxa diferente, quando se tratam dezenas de declarações com moedas distintas e variadíssimas taxas, não parece integrar mais do que erro, inexactidão ou omissão a que alude o segundo segmento do artigo 111.º do RGIT, ou seja, violação do dever de cooperação.

Já no que respeita ao benefício ao pagamento antecipado, a que se refere o artigo 75.º, n.º 1 do RGIT, acompanhamos a posição do Ministério Público na 1.ª instância. Na verdade, esta faculdade pressupõe que o arguido aceita a contra-ordenação que lhe é imputada e quer pagar a coima respectiva no prazo para a dedução da defesa. Não pode o arguido qualificar a infracção a seu belo prazer e, consequentemente, a coima mínima a pagar.

CONCLUSÃO

Nestes termos entendemos dever ser dado parcial provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

- Fundamentação –

4- Questões a decidir

São duas as questões a decidir: a primeira a de saber a conduta do arguido é subsumível na infracção prevista e punível pelo n.º 1 do artigo 108.º conjugado com a alínea d) do n.º 1 do artigo 92.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), na redacção vigente à data dos factos; a segunda, a de saber se o arguido tem direito a beneficiar do pagamento antecipado da coima, questão a que apenas haverá de dar resposta caso se conclua em sentido afirmativo relativamente à primeira questão, pois que, em caso negativo, a questão fica prejudicada pela anulação da decisão administrativa de aplicação da coima.

5- Na sentença do Tribunal Tributário de Lisboa objecto do presente recurso foram dados como provados os seguintes factos:

1. No dia 04/04/2005, o técnico verificador de 1ª Classe B…, em serviço na delegação do Aeroporto de Lisboa, participou que ao proceder ao controlo documental da Declaração Complementar Global nº 21, referente à globalização das declarações Simplificadas de Importação do mês de Janeiro de 2005, processada em nome da firma C…, S.A. NIPC 502011475, com sede na …, através do Despachante Oficial A…, cédula 0256R3, contribuinte fiscal nº 141721200, com escritório na … Lisboa, constatou a existência de incorrecções relativamente às OS n.º 13 (adição 14, n.º 20 (adição 22) e n.º 36 (adição 41), (fl. 3, 4 e 52)

2. Quanto à Declaração Simplificada n.º 13, a factura apresentada a despacho tinha o valor total de 6.120,00 Euros, tendo sido utilizada parcialmente para um valor de 3.780,00 Euros. No entanto, esse valor foi declarado como USD 3.780,00, gerando um contra-valor de 2.829,93 € (fl. 3, 4 e 52)

3. Relativamente à declaração simplificada n.º 20, para a mercadoria em causa foi declarada uma taxa de 9,6% quando devia ser tributada à taxa de 12% (fl. 3, 4 e 52)

4. Relativamente à Declaração simplificada n.º 36, não foi declarada a totalidade das despesas optativas relativas à via aérea num total de 411,06 Euros em vez de 15,06 Euros (fl. 3, 4 e 52)

5. Foram ainda apresentados os FORM A n.ºs EI 12403570 e EI 12403569, com origem na Índia, com o benefício de uma taxa de direitos reduzida – 9,6%, quando a utilizada na liquidação foi a taxa de 0% (fl. 3, 4 e 52)

6. Das irregularidades detectadas resultou uma diferença na prestação tributária de 2.272,29 Euros, sendo 1.757,79 Euros em sede de recursos próprios e 514,50 Euros na rubrica de IVA (fl. 3,4 e 52)

7. O arguido foi notificado para apresentar defesa, em 25/05/05 (cf. conjugação de folhas 43 e 44 e, data constante no carimbo dos CTT, aposto no aviso de recepção).

8. O que ocorreu em 31/05/05 (folhas 45 a 47);

9. A decisão recorrida tem o seguinte teor:

a) Vem este comportamento qualificado como constituindo contra-ordenação nos termos do n.º 1 do art.º 108.º conjugado com a alínea d) do n.º 1 do art.º 92.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001 de 5 de Junho, com a redacção dada pela Lei 107-B/2003 de 31 de Dezembro, por violação do art.º 199.º do Reg. CEE 2454/93 de 2 de Julho, que fixa determinadas disposições de aplicação do Código Aduaneiro Comunitário.

b) A correcta aplicação das taxas é essencial para o cumprimento de normas aduaneiras nacionais e comunitárias de política comercial e para que sejam cobrados os recursos próprios e IVA. Por outro lado, o valor aduaneiro das mercadorias importadas é o valor transaccional, isto é, o valor efectivamente pago ou a pagar acrescido das despesas a que houve lugar.

c) De todo o modo, a entrega de uma declaração tem valor vinculativo no que diz respeito quer à exactidão das indicações nela constantes, quer quanto à autenticidade dos documentos juntos e quanto à observância de todas as obrigações inerentes à sujeição das mercadorias ao regime simplificado.

d) A responsabilidade dos factos cabe ao Despachante Oficial, tendo ele próprio assumido e concordado com a informação do conferente da declaração.

e) Quanto ao regime sancionatório, é verdade que o tipo do n.º 1 do art.º 108 conjugado com a alínea d) do n.º 1 do art.º 92.º do RGIT excluía a punição a título de negligência, prevendo apenas os factos que não fossem crime em razão do valor. No entanto, a Lei 107-B/2003 de 31 de Dezembro traz uma alteração relevante onde se enquadra o caso presente, i.é, independentemente dos valores, os factos descritos no art.º 92.º que forem praticados a título de negligência, podem então subsumir-se na previsão legal dos preceitos, razão porque deve ser afastado o pagamento antecipado, já que estamos perante uma contra-ordenação grave

f) O que atrás foi exposto constitui o fundamento para a existência de infracção

g) Quanto à intensidade da culpa do arguido isto não só como factor integrante da própria definição e existência da infracção tributária (n.º do art.º 2.º do RGIT) como critério orientador da determinação concreta da coima a aplicar – artº 27º do RGIT tudo indicia que houve da sua parte uma falta de cuidado a que, segundo as circunstâncias, estava (o)brigado e é capaz (art.º 15.º do Código Penal), e como tal, actuou com negligência

h) Pela matéria de facto apurada e pela prova reunida, conclui-se que a infracção é grave, nos termos do n.º 3 do artº 23.º do RGIT, mas a culpa diminuta do agente face aos elementos constantes dos autos

i) Atenta a parte final do n.º 1 do art.º 27.º do RGIT, a coima deve, sempre que possível, exceder o benefício económico retirado da prática da infracção tendo em conta que a situação tributária se encontra regularizada e comprovada nos autos entende-se, embora sem esquecer o carácter sancionatório da decisão, ser de atenuar a coima a aplicar

j) Não existem nulidades processuais de que cumpra conhecer

k) Não existem causas de exclusão da ilicitude ou da culpa.

l) Deste modo, atento o disposto no n.º 1 do art.º 108.º conjugado com a alínea d) do n.º 1 do art.º 92.º, o n.º 1 do art.º 27.º e o n.º 2 do art.º 24.º do RGIT – Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei 15/2001 de 5 de Junho, com a redacção que lhe foi dada pela Lei 107-B/2003 de 31 de Dezembro, condeno o despachante Oficial A... na coima de 2.500 € acrescida de 53,40 de custas do processo. (fl. 53 e 54)

9. Por despacho de a fl. 88 e 89, foi decidido remeter os autos a tribunal

6- Apreciando

6. 1 Da subsunção da conduta do arguido na infracção prevista e punível pelo n.º 1 do artigo 108.º conjugado com a alínea d) do n.º 1 do artigo 92.º do RGIT

A decisão administrativa de aplicação da coima, confirmada pela sentença recorrida que reconhece acompanhá-la de perto “nos seus precisos termos” (sentença a fls. 114 dos autos), condenou o arguido na coima de 2.500 € acrescido de custas “atento o disposto no n.º 1 do art.º 108.º, conjugado com a alínea d) do n.º 1 do art. 92.º, o n.º 1 do art. 27.º e o n.º 2 do art. 24.º do R.G.I.T. – Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei 15/2001 de 5 de Junho, com a redacção que lhe foi dada pela Lei 107-B/2003 de 31 de Dezembro” (n.º 9 do probatório supra transcrito e decisão de aplicação da coima a fls. 54 dos autos).

Contra este enquadramento legal da conduta ilícita se insurge o recorrente, que entende ser a sua conduta, ao invés, subsumível no artigo 111.º segunda parte do RGIT (alegações de recurso, a fls. 123 e 124 dos autos e respectivas conclusões 1.ª a 4.ª supra transcritas), perfilhando o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal idêntico entendimento (cfr. parecer a fls. 150 dos autos e supra transcrito).

Os factos imputados ao arguido vêm descritos nos números 1 a 5 do probatório fixado da sentença recorrida e supra transcrito e consistem em “incorrecções relativamente às declarações Simplificadas n.º 13, n.º 20 e 36” bem como à errada aplicação de taxa de IVA respeitante a importações com origem na Índia detectadas aquando do controlo documental da Declaração Complementar Global n.º 21 (referente à globalização das Declarações Simplificadas de Importação do mês de Janeiro de 2005), datada de 29 de Fevereiro de 2005 (cfr. participação a fls. 3 dos autos).

Vejamos se os factos descritos (imputados ao arguido a título de negligência – cfr. o n.º 10 da decisão a fls. 54 dos autos e transcrita no probatório supra) se subsumem nas normas punitivas aplicadas.

É o seguinte o teor do n.º 1 do artigo 108.º do RGIT, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 107-B/2003, de 31 de Dezembro (já vigente à data dos factos):

Artigo 108.º

Descaminho

1- Os factos descritos no artigo 92.º, 93.º e 95.º da presente lei que não constituam crime em razão do valor da prestação tributária ou da mercadoria objecto da infracção, ou, independentemente destes valores, sempre que forem praticados a título de negligência, são puníveis com coima de € 150 a € 150 000.

Por sua vez, dispõe a alínea d) do n.º 1 do artigo 92.º do RGIT:

Artigo 92.º

Contrabando

1- Quem, por qualquer meio:

a) (…)

b) (…)

c) (…)

d) Obtiver, mediante falsas declarações ou qualquer outro meio fraudulento, o despacho aduaneiro de quaisquer mercadorias ou um benefício ou vantagem fiscal;

(…)

Os outros dois preceitos aplicados na decisão de aplicação da coima – os artigos 27.º, n.º 1 e o artigo 24.º, n.º 2 do RGIT - , importam, não para a qualificação dos factos, mas para a graduação da coima, momento necessariamente ulterior no juízo sancionatório e que não importa neste momento considerar.

Assim, no que tipo legal de contra-ordenação imputada ao arguido diz respeito, temos como típica a conduta daquele que obtiver, mediante falsas declarações ou qualquer outro meio fraudulento, o despacho aduaneiro de quaisquer mercadorias ou um benefício ou vantagem fiscal (alínea d) do n.º 1 do artigo 92.º do RGIT) mas cujo valor da prestação tributária ou da mercadoria objecto da infracção não exceda, respectivamente, 15 000 € ou 50 000 € (ex vi na parte final do n.º 1 do artigo 92.º do RGIT) ou que, independentemente desses valores, seja cometida por negligência (cfr. o n.º 1 do artigo 108.º do RGIT).

A possibilidade de a contra-ordenação de descaminho p.p. no n.º 1 do artigo 108.º ser imputada a título de negligência não vem da versão originária do RGIT, antes lhe foi aditada pela Lei n.º 107-B/2003, de 31 de Dezembro. E é sabido que, ao contrário do que sucede nos crimes, a regra nas contra-ordenações em geral, de que as tributárias não são excepção (artigo 24.º, n.º 1 do RGIT), é a da sua imputabilidade subjectiva a título de negligência, salvo disposição expressa da lei em sentido diverso. Disposição legal que não terá de ser necessariamente uma norma dispondo que a contra-ordenação apenas é imputável a título de dolo (como sucede nas contra-ordenações p.p. no n.º 1 do artigo 113.º e no n.º 1 do artigo 118.º do RGIT), pois que a punibilidade apenas a título de dolo pode resultar da descrição legal do próprio tipo objectivo de ilícito, quando a realização do facto tipicamente ilícito seja incompatível com a mera negligência.

Ora, é isto que sucede precisamente no caso dos autos, pois que se o facto tipificado como contra-ordenação se traduz na obtenção do despacho aduaneiro de mercadorias ou vantagem fiscal mediante “falsas declarações” ou “qualquer outro meio fraudulento” - pressupondo que as “falsas declarações” tipificadas sejam já um “meio fraudulento” – esta a descrição típica do facto parece logicamente incompatível com a imputação subjectiva a título de negligência.

Existe, pois, uma impossibilidade de subsunção de uma conduta meramente negligente num tipo legal cujo conteúdo material pressupõe o dolo do agente e por conseguinte o facto cometido é atípico, pois que não cabe não é subsumível da infracção tipificada pelas disposições conjugadas do n.º 1 do artigo 108.º e da alínea c) do n.º 1 do artigo 92.º do RGIT.

Mesmo que assim não se entende-se, sempre se diria, acompanhando o parecer do Excelentíssimo Procurador Geral Adjunto junto aos autos e supra transcrito, que as faltas verificadas não são mais que erros ou inexactidões, não se traduzindo em declarações falseadas para obter um benefício ou vantagem fiscal. A troca de uma unidade monetária ou a aplicação de uma taxa diferente, quando se tratam dezenas de declarações com moedas distintas e variadíssimas taxas, não parece integrar mais do que erro, inexactidão ou omissão a que alude o segundo segmento do artigo 111.º do RGIT, ou seja, violação do dever de cooperação, esta sim imputável quer a título de dolo quer a título de negligência, como é regra. Observe-se, aliás, que como “erros”, “incorrecções” ou “irregularidades”, e nunca como “falsas declarações”, foram as faltas cometidas caracterizadas ao longo do processo administrativo (cfr. participação a fls. 3 dos autos, ficha de irregularidades a fls. 41 dos autos, relatório dos autos de contra-ordenação a fls. 49 e respectiva decisão a fls. 52), chegando inclusive a admitir-se aí, que não na sentença (fls. 114 dos autos), que a infracção pudesse integrar o tipo do artigo 111.º do RGIT (despacho a fls. 88 e 89 dos autos), qualificação essa que seria a adequada aos factos praticados.

Terá, pois, de concluir-se que a sentença recorrida, bem como a decisão administrativa de aplicação da coima por aquela confirmada, procederam a uma ilegal subsunção dos factos ao Direito, pelo que terão de ser anuladas.

E assim sendo, prejudicado fica o conhecimento da outra questão suscitada no presente recurso (artigo 660.º, n.º 2 do Código de Processo Civil).

O recurso merece provimento.

- Decisão -

7- Termos em que, face ao exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e anulando a decisão administrativa de aplicação da coima.

Sem custas.

Lisboa, 27 de Maio de 2009. - Isabel Marques da Silva (relatora) – Pimenta do Vale – Miranda de Pacheco.