0726/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I - É irrelevante para cumprimento do imperativo legal de fundamentação do acto administrativo a fundamentação "a posteriori". II - Nesse tipo de fundamentação se inclui documento apresentado pela autoridade recorrida no recurso contencioso que teria servido de fundamento à atribuição das valorações e pontuações a certo factor de avaliação das propostas, mas que não consta do processo do concurso publico nem foi junto ou mencionado nas actas das reuniões da Comissão de Análise em que foram atribuídas aquelas pontuações, nem levado ao conhecimento dos concorrentes.

ACORDAM NA 1ª SECÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO "A...– Empreiteiro de Obras Públicas" e "B... ", ambas com sede na Rua ..., ..., Porto de Mós, empresas agrupadas com vista à realização da empreitada dos autos, interpuseram, no TAC de Coimbra, o presente RECURSO CONTENCIOSO de ANULAÇÃO - nos termos do Dec. Lei nº-. 134/98, de 15/5 - da decisão do INSTITUTO para a CONSTRUÇÃO RODOVIÁRIA - ICOR, a qual manteve a decisão da Comissão de Análise das Propostas do Concurso que adjudicou à recorrida particular “C...” a empreitada emergente do concurso público para execução da "VARIANTE à E.N. 365-2, Ligação Cartaxo/Nó de Aveiras de Cima (A1). Imputando à decisão recorrida a violação do artº-. 104º-., ns. 1 e 3 do Dec. Lei 59/99 , de 2 de Março (por na data da proposta da comissão de análise e decisão adjudicatória já se mostrar ultrapassado o prazo de validade das propostas apresentadas pelos diversos concorrentes, sem que estes tenham, de forma expressa, mantido as mesmas propostas, o que implica a respectiva caducidade das mesmas), bem como a violação dos arts. 5º - e 6º - do CPA e 6º-. e 58º-., nº-.2 do mesmo Dec. Lei 59/99 (violação dos princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade, na medida em que a proposta apresentada não se mostra devida e fundamentadamente classificada, nomeadamente em relação à proposta vencedora, concretamente, contendo esta um prazo de execução mais longo), termina, pedindo que seja anulada a decisão recorrida. Por sentença de fls. foi concedido provimento ao recurso e anulado o acto recorrido. Não se conformando com o assim decidido interpuseram recurso jurisdicional o Instituto das Estradas de Portugal (IEP), ex-ICOR e a contra-interessada C.... O IEP, em alegações adrede apresentadas pede a revogação da sentença recorrida com base nos argumentos compendiados nas seguintes conclusões: O presente recurso vem interposto da douta sentença do Tribunal "a quo" que considerou haver falta de fundamentação apenas quanto ao factor do critério de adjudicação "qualidade global da proposta e sua adequação ao objecto da empreitada". Tendo entendido aquele douto Tribunal serem demasiado subjectivas as qualificações atribuídas a cada concorrente no final da apreciação das respectivas propostas, sem que se vislumbrasse a razão das quantificações numéricas daí resultantes uma vez que o mapa contendo a grelha classificativa com as ponderações numéricas não acompanhou o processo administrativo instrutor do procedimento (PA). Com efeito, o ora Recorrente para apreciação da qualidade das propostas elaborou uma grelha com as ponderações em termos numéricos, no âmbito da discricionaridade técnica que lhe assiste, atribuíveis aos vários itens em que foi escalonado o referido factor "qualidade global da proposta e sua adequação ao objecto da empreitada", documento de trabalho interno da Comissão e que ela não está obrigada a publicitar. A fundamentação verbal utilizada pela Comissão, conforme se pode constatar do relatório que integra o PA, é clara, suficiente e congruente, permitindo estabelecer um iter cognoscitivo perfeitamente inteligível na medida em que explicita todas as razões que sustentam as conclusões da apreciação da proposta de cada concorrente, designadamente a do concorrente recorrente. Sendo de referir que, conforme resulta de jurisprudência do STA (designadamente do Acórdão proferido em 7 de Maio de 2002) as Comissões de apreciação de propostas, ao procederem à avaliação, detêm ampla discricionaridade técnica, desde que observados os critérios de avaliação e apreciação contidos na lei, não sendo obrigadas, por princípio, a detalhar e a publicitar os cálculos que conduziram aos resultados apurados. Ainda assim, dessa grelha, que consubstancia um conjunto de elementos elaborados pela a Comissão destinados unicamente a facilitar internamente o seu trabalho de aplicação da valorização do referido critério, foi junto aos autos, com a resposta ao recurso, um extracto exemplificativo para facilitar a apreciação do douto Tribunal a quo em reforço da fundamentação verbal, perfeitamente inteligível para todos os intervenientes, relativamente ao modo como se fez a quantificação numérica das ponderações. Sendo certo que pelo facto de o documento referido não fazer parte do PA enviado não significa que o mesmo não existisse. Na sua apreciação o Meretíssimo juiz a quo considerou o documento relevante mas despiciendo por extemporâneo, porque não integrava o PA que também acompanhava a resposta ao recurso. Ora se era relevante, essa relevância só poderia respeitar ao seu conteúdo probatório, o qual o Meritíssimo juiz não teve em conta na apreciação da matéria a dirimir, pelo que existe contradição entre os fundamentos invocados e a decisão tomada pelo Meritíssimo juiz a quo, resultando a sentença ora recorrida de erro na apreciação. Ao que acresce o facto de a sentença em crise não se encontrar fundamentada de direito, pois não indica quais os preceitos legais que foram violados ou qual o erro grosseiro ou manifesto de que enferma o relatório da Comissão, o que acarreta a sua nulidade nos termos da alínea b) do nº. 1 do art. 668º . do CPC . Sendo a sentença contraditória relativamente aos fundamentos invocados, encontra-se a mesma ferida de nulidade, de acordo com o preceituado na alínea c) do nº. 1 do artº. 668 º. do CPC. Já a recorrida particular C..., pede também a revogação da sentença e que se determina o conhecimento do mérito do recurso contencioso, com base nas razões constantes da sua alegação de que extrai as seguintes conclusões: 1º A sentença que julgou precedente o recurso contencioso invoca a falta de uma grelha que acompanha o relatório e a sua consequente falta de fundamentação. 2" Não poderá a sentença conhecer de factos não alegados pelas partes; 3" A omissão da grelha não foi alegada pelas recorrentes, pelo que, nos termos da alínea d) do número 1 do artigo 668, a sentença é nula. Por outro lado, 4º A sentença em causa não avalia o relatório em concreto, pelo que, 5º Inexiste um juízo de prognose que avalie se o conteúdo do acto administrativo em causa era suficiente ou não para esclarecer os destinatários desse mesmo acto; 6º Caso esse juízo fosse efectuado, verificar-se-ia que o relatório da comissão de análise das propostas continha todos os elementos, factores e parâmetros necessários ao cabal esclarecimento dos destinatários do acto; 7º A sentença é em si mesmo generalista e subjectiva, não explicitando os motivos de facto, concretos que levaram ao deferimento do recurso contencioso; 8º Igualmente não são focados quaisquer violações a preceitos legais, causa de nulidade da sentença nos termos da alínea b) do número 1 do artigo 668º do Código do Processo Civil. As Recorrentes contenciosas, ora recorridas, contra-alegaram a pedir a manutenção do julgado, abandonando a arguição de nulidade por alegada falta de notificação do recurso interposto pela recorrida particular e formulando conclusões no sentido de ser negado provimento ao recurso e mantida a sentença recorrida que não padeceria das ilegalidades que lhe são assacadas nos recursos interpostos. O Ex.mo Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de que a sentença recorrida deve ser declarada nula ao abrigo da alínea c) do nº 1 do artº 668º do CPC por ter conhecido de vício não invocado pela recorrente na petição inicial - o vício de falta de fundamentação - sendo que tal vício podia ter sido invocado na petição visto as recorrentes terem então já perfeito conhecimento do conteúdo do relatório final da Comissão de Análise das Propostas no qual se fundou o acto recorrido e que foi junto com a petição inicial. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir: A sentença recorrida assenta sobre a seguinte matéria de facto que se considera provada: 1 . Tendo o Instituto para a Construção Rodoviária - ICOR lançado concurso público para execução da empreitada "VARIANTE à E.N. 365-2, Ligação Cartaxo/Nó de Avieras de Cima (A1), publicado no DR, III Série, nº-. 209, de 9/9/2000, após admissão de todas as propostas pela Comissão de Abertura, pela Comissão de Análise das Propostas veio a ser elaborado o Relatório de fls. 88 a 173 dos autos, onde se propunha a adjudicação da empreitada ao concorrente nº-. 2, C...". 2 . Notificadas as empresas concorrentes para se pronunciarem sobre o mesmo Relatório e proposta, vieram as recorrentes apresentar reclamação, nos termos constantes de fls. 174 a 188. 3 . Atenta a reclamação dita em 2, a Comissão de Análise das Propostas veio a elaborar o Relatório Final de fls. 41 a 86 dos autos e que aqui se dão como reproduzido, onde após analisar a reclamação das recorrentes se pronunciou pela proposta de adjudicação da empreitada ao concorrente nº-. 2 - "C...". 4 . Em reunião, de 3/12/2001, do CA do ICOR foi aprovada a proposta de adjudicação, referida em 3. 5 . Com a resposta apresentada neste RCA, veio a entidade recorrida a juntar o Quadro Nº.1, inserto a fls. 263, atinente à avaliação da qualidade global da proposta e sua adequação ao objecto da proposta. Começar-se-á por conhecer das nulidades da sentença invocadas pela contra-interessada C.... Diz esta recorrente que a sentença julgou procedente o recurso contencioso invocando a falta de uma grelha que acompanha o relatório e a sua consequente falta de fundamentação, sendo certo que a omissão da grelha não foi alegada pelos recorrentes, o que impedia o tribunal, nos termos da alínea d) do nº 1 do artº 668º do CPC , de conhecer de tal matéria, tendo assim, ocorrido a nulidade por excesso de pronúncia prevista naquela norma. Não tem razão. A referida grelha foi junta aos autos espontaneamente pela autoridade recorrida IEP que comentou, na sua resposta e no âmbito da defesa apresentada, o respectivo conteúdo, tendo, portanto sido suscitada por uma das partes a respectiva questão. Acresce que as recorrentes contenciosas tinham invocado a falta de fundamentação do acto recorrido quando, além do mais, refere na petição, entre outras ilegalidades que assacam ao acto impugnado que, na componente qualidade global da proposta e sua adequação ao objecto da empreitada "a Ex.ma Comissão não justifica nem quantifica a valorização negativa que atribui a cada um dos diversos "Deméritos" resultantes do que entende serem omissões totais ou parciais em cada uma das propostas" (fls. 9 dos autos). Ora, a fundamentação consiste precisamente em, directamente ou por remissão legalmente permitida, aduzir razões ou motivos a justificar a decisão, isto é, a assumir e a mostrar externamente as razões de facto e de direito que levaram à prolação do acto com aquele sentido e conteúdo, exactamente o que as recorrentes contenciosas invocaram, designadamente na passagem acima transcrita, que não teria ocorrido. Assim, a sentença recorrida ao conhecer da questão da grelha junta pela autoridade recorrida e da falta de fundamentação do acto impugnado não exorbitou dos poderes de cognição, não tendo conhecido de questões não suscitadas pelas partes e, consequentemente, não padece a sentença da nulidade prevista na citada norma do artº 668º , nº 1 d) do CPC . Por outro lado, decidindo que havia falta de fundamentação pelos motivos que invocou, isso significa que, como na sentença se diz, o tribunal não julgou suficientes para satisfazer aquele requisito legal, por "demasiado subjectivas, as qualificações verbais atribuídas a cada concorrente no final da apreciação das respectivas propostas, sem que seja possível vislumbrar as quantificações numéricas daí resultantes". Não ocorre assim, também omissão de pronuncia porquanto se mostra apreciada e julgada insuficiente a justificação verbal da classificação existente no relatório final. E também não ocorre nulidade da sentença por alegada falta de especificação dos fundamentos de fato e de direito, uma vez que, como diz o Ex.mo Magistrado do Ministério Público, a sentença ao julgar procedente o recurso contencioso por falta de fundamentação do acto recorrido, remeteu para o regime jurídico da fundamentação dos actos administrativos, citando mesmo jurisprudência sobre a matéria, pelo que, apesar de não especificar as normas jurídicas violadas, entende-se facilmente que teve em conta o respectivo quadro legal, pelo que não sofre da nulidade prevista no nº 1, al. b) do referido artº 668º do CPC . Por outro lado, e passando agora a conhecer da nulidade prevista na alínea c) do nº 1 do artº 668º do CPC , também invocada pelo IEP, por alegada oposição entre os fundamentos da sentença e a decisão, dir-se-á que não ocorre tal nulidade porquanto, a sentença, tendo em conta a grelha junta pelo IEP e dando-lhe a relevância que não podia deixar de lhe dar como documento junto pela parte e admitido pelo tribunal, aprecia-o em conformidade com a jurisprudência deste STA que cita, designadamente, o Ac. do Tribunal Pleno, de 10.11.98, rec. 32702, onde se decidiu que é irrelevante para cumprimento do imperativo legal de fundamentação do acto administrativo a fundamentação "a posteriori" que tal documento contem. Daí que tenha entendido coerentemente que, embora a grelha apresentada contenha a indicação dos motivos das pontuações no factor de avaliação em causa, por ser extemporânea não pode considerar-se idónea para cumprir o imperativo legal da fundamentação do acto recorrido que sempre tem que ser anterior ou contemporânea da produção do acto. Não corre, pois, a invocada nulidade por violação daquela norma legal do acto 668º, nº 1 c) do CPC, improcedendo, nos termos expostos, todas as nulidades invocadas. Entrando na apreciação de mérito, a questão que se coloca é a de saber se ocorre falta de fundamentação da pontuação e consequente classificação das propostas no factor "qualidade global da proposta e sua adequação ao objecto da empreitada", factor ponderado com 45%, nos termos do artº 18º do Programa do Concurso. A sentença recorrida refere, com razão, que não se vislumbram as razões da pontuação atribuída naquele factor, sendo que a grelha apresentada pelo IEP na sua contestação, como ensaio demonstrativo da forma como foi ou poderia ser levada a efeito a fundamentação da pontuação atribuída àquele factor, não pode ser levada em conta nem considerada como documento a demonstrar o iter cognoscitivo que levou ao escalonamento das propostas por diferença de milésimos, por não constar do processo do concurso nem das actas das reuniões da Comissão de Análise, e constituir, portanto, documento posterior à avaliação das propostas, não cumprindo desse modo a exigência legal da fundamentação do acto administrativo. Como diz Esteves de Oliveira e Outros, in Código do Procedimento Administrativo Anotado, Iª ed., vol. II, pág. 107, "para dar cumprimento à exigência da fundamentação não basta que o autor do acto determine e pondere os factos e factores juridico-administrativos em presença, é necessário que revele externamente os termos, a sequência lógica dessa determinação e ponderação (sem prejuízo de os fundamentos do acto poderem ser expressos ou manifestados por concordância com as razões de outrem, manifestas no procedimento)". "O que não houver sido expresso ou manifestado (directamente ou por concordância), mesmo que se mostre depois ter sido ponderado, não constitui fundamentação do acto administrativo, como justificadamente vem sentenciando a nossa jurisprudência". E quando, como no caso, existem aspectos discricionários de valoração decorrentes de alguma livre apreciação do júri no que concerne às características técnicas da proposta e sua adequação ao objecto do concurso, é mais premente a necessidade de os interessados ficarem a conhecer os motivos que levaram a atribuir aquelas valorações e a forma como foram obtidas, razões e procedimentos que têm que ser expressos no acto da avaliação a servir de base ao resultado a que se chegou e não exibidos "a posteriori", como forma de justificação de resultado já determinado e conhecido. Ora, a verdade é que, abstraindo da grelha posteriormente apresentada pelo IEP que não tem validade para o efeito, as considerações vagas e gerais formuladas pela Comissão de análise para classificar as propostas "numa escala de 0 a 5 valores para cada um dos factores estabelecidos nos critérios de adjudicação definidos no programa do concurso" não permitem estabelecer e dar a conhecer um iter cognoscitivo inteligível que explicite as razões que fundamentam as valorações atribuídas aos concorrentes no factor em apreço, que variam entre os valores de 4.3500 e 4.8475, isto é, com aproximação até às décimas de milésimo. Vale isto dizer que não foi validamente explicitado o modo ou a forma como foram encontradas as quantificações numéricas relativas ao factor da qualidade global da proposta e sua adequação ao objecto da empreitada, valores cujas diferenças se revelaram fundamentais no escalonamento final dos concorrentes, atentas as exíguas diferenças numéricas que os separa. O acto impugnado carece, assim, da fundamentação expressa e acessível constitucionalmente estabelecida (artº 268º, nº 3) e legalmente exigida nos termos do artº 125º do CPA91, como se decidiu na sentença recorrida que assim não merece censura. Improcedem, nos termos expostos as conclusões dos recorrentes, pelo que acordam em negar provimento aos recurso e manter a sentença recorrida. Custas pela recorrente particular, com taxa de justiça e procuradoria que se fixam respectivamente em 400 euros e 200 euros. Lisboa, 27 de Maio de 2003 Adelino Lopes – Relator – Pires Esteves – António São Pedro –