Falta de Fundamentação
A – Não pode o contribuinte aceitar a posição da Exma Juíza “a quo” explanada na sentença de que se recorre ao concluir que:
(…)No relatório inspectivo estão suficientemente explanadas as razões de factos que a Administração Fiscal considerou para efeitos de correcção da matéria tributável e fundamentou de direito, por entender verificar-se violação do n.º 6 do art. 86.º do CIRC. … A fundamentação é clara e extensa e permite conhecer as razões de facto e de direito da liquidação adicional do IRC (…)
B – Com efeito e desde logo, por mais que nos proponhamos analisar o acto tributário de liquidação e o sancionado Relatório da Inspecção que o baseia – não conseguimos – mesmo com esforço – descortinar a concreta realidade de relevância ou implicância tributária que em termos lógicos permitiu sustentar tal acto de liquidação.
C – É, pois, gritante a incerteza no que respeita à questão de saber se ocorreu, ou não, a situação típica da vida a que a norma de incidência atribui consequências fiscais. Terá essa situação – que consiste na realização de pagamentos por serviços prestados por residentes fora do território nacional – sustentação de incidência em IRS …ou IRC …as visadas eram pessoas singulares ou colectivas!?
D – Lembremos que o acto de adicional perpetrado, o foi em âmbito de IRC, mas como se pode verificar no Mapa Resumo das Correcções Resultante da Acção de Inspecção que faz parte do Relatório Inspectivo, consta, como imposto em falta: Retenção na Fonte de IRS- € 57 123,89.
E - E, para cumulo, é acrescentada, ainda, uma nova categoria: a dos comissionistas, quando se faz constar da nota de liquidação que a mesma se refere a “Comissões por intermediação em qualquer contrat. e prestação de serviços” relativos aos períodos(?) 03 a 12 de 2003.
F- Por isso, o que percebemos do Relatório e posterior liquidação é que a Administração Fiscal atribuiu relevância fiscal aos pagamentos feitos pela impugnante a pessoas não residentes em Portugal;
O que não conseguimos saber é a que titulo o fez.
G - CONTUDO, se aceitarmos que o próprio Relatório Inspectivo afirma e o acto de liquidação traduz que, no caso, tudo foi tributado em IRC, incluindo as pessoas singulares!!!, então não ficamos a saber … porquê? … com que base legal, nomeadamente de incidência.
H - E a questão não é retórica, pois, naturalmente, a incidência subjectiva e a objectiva de cada um dos impostos não pode cindir-se — Não pode, obviamente, haver qualquer duvida, (ao contrário do que, estranhamente, transparece na sentença): - Ou os beneficiários do rendimento são pessoas singulares e estão sujeitos a IRS ou são pessoas colectivas ou morais e estão sujeitas a IRC (podendo nalguns casos, é certo, ser responsáveis pelo IRS que era devido às pessoas físicas).
I – Efectivamente, o art. 2.º, n.º 1 al. c) do CIRC estabelece que são sujeitos passivos de IRC as entidades com ou sem personalidade jurídica, que: - Não tenham sede nem direcção efectiva em território português e cujos rendimentos nele obtidos não estejam sujeitos a IRS.
J – O sentido da referida norma é definir o âmbito da incidência subjectiva do IRC relativamente a entidades que não tenham sede nem direcção efectiva em território português pois que as alíneas a) e b) do n,.º 1 daquele art. 2.º prevêem as hipóteses relacionadas com residentes no território português.
L – Dessa forma, resulta, desde logo, uma conclusão óbvia: as referidas entidades que não tenham sede nem direcção do território português e aqui obtenham rendimentos, são susceptíveis de ser tributadas como sujeitos passivos de IRS ou como sujeitos passivos de IRC;
M – Sendo que, neste último caso, um dos pressupostos da tributação é o de que os rendimentos obtidos não estejam sujeitos a IRS;
N – Nos termos do artigo 13.º, n.º 1 do CIRS “ficam sujeitas a IRS as pessoas singulares que residam em território português e as que, nele não residindo, aqui obtenham rendimentos”
E, o artigo 18.º do CIRS estatui:
“1 – Consideram-se obtidos em território português:
(…)
o) Os rendimentos derivados do exercício, em território português, da actividade de profissionais de espectáculos ou desportistas, ainda que atribuídos a pessoa diferente”.
O – assim, estando em causa o exercício da tributação de entidades não residentes, impunha-se à Administração Tributária, na fundamentação do acto de liquidação, enunciar as razões pelas quais considerou que os rendimentos por aqueles obtidos em território português estavam sujeitos a IRC e não a IRS, …
P - … sendo certo que a tributação em sede de IRC depende de os rendimentos não terem sido obtidos por entidades que são pessoas singulares pois que, sendo-o, estarão sujeitas a IRS.
Q – Da leitura do Relatório da Administração Tributária não se alcança a razão pela qual se optou pela tributação em bloco, isto é de todas as entidades que obtiveram rendimentos em Portugal, em sede de IRC.
R – Pode assim dizer-se que, de modo manifesto, o percurso de apreensão e valoração dos pressupostos de facto e de direito que conduziram à concreta prática do acto tributário aqui impugnado não foi convenientemente externado ou não o foi de modo a permitir o seu pleno conhecimento pelo respectivo destinatário.
S – è efectivamente notória a falta de fundamentação do acto tributário pelo que, nesta vertente, (muito) mal andou a Exma Juíza a quo ao assim considerar declarada a sua validade.
T – Não pode legitimar-se a possibilidade de – numa prepotente e incontrolável discricionariedade – A AF poder optar a seu bel prazer por tributar da forma que bem entender e melhor lhe aprouver uma suposta realidade factual … como se não houvessem normas e princípios tributários, ditames constitucionais, … como se, neste âmbito, não houvesse direito … pouco relevando, em última instância, a existência de Tribunais Tributários, que apenas seriam chamados a decidir, se pela prática de um determinado acto era devido, em abstracto, Um qualquer imposto … não importando qual e se o mesmo tinha, sequer, base específica de incidência tributária.
U – ALÉM DISSO, a AT olvidou por completo a obrigação de mencionar quais os países de que os artistas, bandas ou representantes eram residentes, sendo certo, ser condição “sine qua non” para uma correcta e legal tributação…
V - ... Já que a Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Património, celebrada por Portugal com o Reino Unido e EUA, apenas permite a tributação de pessoas singulares as quais, obviamente, não estão sujeitas a IRC e no caso americano só em situações muito particulares permite a tributação dessa pessoa, o que não é despiciendo, já que a grande parte dos músicos e grupos, em causa, são oriundos desses dois países.
X – ACRESCE que a AT, embora admitindo “não ignorar o facto de existirem quando das contratações das bandas custos de produção (comparticipações nas viagens, estadas, alugueres de equipamentos, etc,)” acaba por considerar que, afinal, tais custos não passam de manobras operadas pelas bandas no intuito de diminuir os montantes dos cachês dos artistas.
Z – assim, não se fica a saber se a AF admitiu tais custos de produção como verificados e tributou-os, não obstante, como cachê, ou ao invés, considerou tais montantes como cachê já que esses custos não existiram sendo uma mera manobra, como afirmam, para diminuir o seu valor tributável.
Não é possível, obviamente, descortinar com suficiente clareza que realidade, pressuposto ou suposição foi levada em conta na forma de tributar.
AA – Não pode seguramente iniciar-se um percurso de apuramento de uma situação tributável sem fazer uma rigorosa e esclarecida alusão aos métodos/dados que tem por base, ao factor ou factores que lhe sirvam de suporte … por forma a garantir o limite da verificabilidade da decisão administrativa.
BB - A fundamentação tem que ser expressa e inequívoca, com indicação dos fundamentos de facto e de direito da decisão. “A fundamentação será inexistente se não se detectam no acto os fundamentos de facto e de direito que motivaram a decisão, obscura se não deixa perceber porque se decidiu da forma como se decidiu; contraditória quando as razões invocadas se contradizem entre si ou justificariam uma decisão diferente; insuficiente quando não chega para explicar porque se decidiu assim e não de outra forma”;
CC – Têm de ser objectivas, claras e, sobretudo, lógicas as razões que fundamentaram a acção da AT …o que, nos termos avançados notoriamente, se não verifica, em várias das nuances, no acto que se impugnou.
DD – Na falta de fundamentação legalmente exigida, a decisão enferma de ilegalidade, susceptível de gerar a anulação do acto tributário que a suporta, - arts. 77º, n.º 1, 2 e 4 da LGT, 125.º do CPA, al. c) do 99º do CPPT.
SEM PRESCINDIR, se não entendida verificada, a falta de fundamentação EE – A impugnante efectuou, quando lhe pareceu devida, a retenção na fonte aos músicos e bandas não residentes, relativamente à parte considerada cachet, já que entendia e entende ser essa a única sujeita a retenção na fonte a título definitivo pois o resto correspondia aos necessários e porventura mais onerosos, custos de produção: comparticipação nas viagens, estadas, aluguer de equipamentos e, nomeadamente, comissões, etc.
FF – Acresce que, como a própria AF admite, parte dos pagamentos foi feita a músicos individualmente considerados pelo que não estando tais rendimentos sujeitos a IRC, não poderia haver lugar a qualquer retenção desse imposto;
GG – E, MAIS UMA VEZ, relativamente a tais questões, com o devido respeito, decidiu mal a Exma Juíza, sobretudo, no que concerne ao ónus da prova e suas implicações neste caso.
HH – Ao longo de infinitas horas de muitos dias, foi disponibilizada pela ora Recorrida à Inspecção tributária, toda a documentação contabilística e comercial que a mesma solicitou e que naturalmente aproveitou para fundamentar o Relatório Inspectivo. Aliás alguns elementos recolhidos foram juntos ao mesmo, constando do processo.
II – O artigo 74º nº1 da Lei Geral tributária (LGT), reparte assim o ónus da prova entre a Administração Fiscal e os contribuintes: os factos constitutivos dos direitos devem ser provados por quem os invoca. Com efeito, está desde há muito abandonado o princípio traduzido no conhecido brocardo in dúbio pro fisco.
JJ – A Administração Fiscal, sempre que actue invocando a existência de um dado facto tributário, deve convencer da existência desse facto, posto que ela é pressuposto da sua actuação, do seu direito a agir, e lhe está vedado fazê-lo fora dos casos em que a lei prevê.
LL – Ora, no nosso caso, foi a Administração a invocar a existência do facto tributário em que fundou a sua actuação. Facto tributário esse que consiste na realização de pagamentos por serviços prestados por pessoas residentes fora do país acabando por tributa-los em IRC, (pelo menos na nota de cobrança).
MM – Neste quadro, não cabendo à recorrida a prova da inexistência do facto tributário, não tinha ela que provar o que quer que fosse, mas a Administração, que tinha que convencer da verificação dos pressupostos da sua actuação, ou seja, de que o seu agir era conforme às normas jurídicas, NN – Tinha nomeadamente, que convencer de que os pagamentos tinham beneficiado pessoas colectivas, pois só estas são sujeitos passivos do imposto de IRC e que todos os valores tributados estavam efectivamente sujeitos a tributação.
Termos em que deverão Vexas, na razão das considerações evocadas, julgar procedente o presente recurso declarando inválido o acto tributário de liquidação adicional de IRC do ano de 2003 e juros compensatórios respectivos.
Tendo, entretanto, a Impugnante pago o imposto em dívida e verificando-se a imputabilidade do erro aos serviços deve a Fazenda pública ser condenada a devolver o montante pago acrescido de juros indemnizatórios aos Impugnantes, contados desde esse dia até à data da emissão da nota de crédito a favor da impugnante (art. 61.º, n.º 3 do CPPT).
Foram violadas as normas:
- -Arts. 74º, 77.º, nº 1, 2 e 4 da LGT, 125º do CPA, al. c) do 99º do CPPT.
- -Art. 2º n.º 1 al. c) do CIRC e 13º nº 1 do CIRS.
- -Arts. 7º, 16º e 17º das Convenções Fiscais sobre o rendimento e o património, celebradas por Portugal com o Reino Unido e EUA.
