Quem foi o relator do acórdão 02878/06.5BEPRT-A?

O relator foi Carlos Luís Medeiros de Carvalho, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 02878/06.5BEPRT-A?

O acórdão foi proferido em 26 de junho de 2008.

02878/06.5BEPRT-A

Sumário

I. Estando em causa a adopção de providência conservatória em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do artigo em referência o CPTA prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados no art. 120.º, n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento: - «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e - «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal; b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa. II. Incumbe ao requerente tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência porquanto inexiste a consagração duma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito e com utilização de expressões vagas e genéricas. III. Não se alegando e provando qualquer situação concreta que pudesse a vir a constituir uma situação de facto consumado que inviabilize a utilidade da apreciação do litígio entre as partes na acção principal, nem tendo sido invocados quaisquer prejuízos decorrentes da execução da decisão em questão na esfera jurídica do requerente e cuja reparação fosse difícil de vir a concretizar-se não está preenchido o requisito do “periculum in mora”. IV. A instrução probatória através da inquirição de testemunhas apenas se pode reconduzir ou ter por objecto a factualidade que haja sido alegada pelas partes nos seus articulados, sede própria para observância desse ónus processual, não relevando ou servindo como meio de suprir a alegação ou omissão de alegação havida nos articulados. * * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1. RELATÓRIO “C..., LDª.”, devidamente identificada a fls. 02, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 18/02/2008, que indeferiu a providência cautelar pela mesma deduzida contra o “GESTOR DO PROGRAMA OPERACIONAL DO EMPREGO, FORMAÇÃO E DESENVOLVIMENTO SOCIAL” (POEFDS) e o contra-interessado “INSTITUTO DE GESTÃO DO FUNDO SOCIAL EUROPEU, IP” (IGFSE), ambos igualmente identificados devidamente nos autos, na qual peticionava a suspensão de eficácia do acto consubstanciado na decisão do Gestor do POEFDS, n.º 695, de 2006/06/23, que determinou a revisão da decisão de aprovação do pedido de pagamento do saldo final e a redução do financiamento, ao menos na parte a ser impugnada no processo principal, respeitante ao montante de 139.077.72€ (32,70€ + 9.790,20€ + 62.923,36€ + 2.975,00€ + 5.950,00€ + 5.950,00€ + 14.103,60€ + 9.160,32€ + 28.192,54€), mantendo-se a eficácia do acto no que briga com o remanescente, de 1.041,54€ (127,89€ + 349,65€ + 564,00€), cuja devolução a requerente aceita. Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 645 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem: “... I.ª A decisão de que se recorre, admitindo, quanto ao peticionado pela então Requerente, a existência do requisito do fumus non malus iuris, recusou a verificação do periculum in mora, o que conduziu à improcedência do pedido. II.ª Ou seja, o entendimento foi o de que a Recorrente não conseguiu demonstrar que não tem possibilidade de proceder ao pagamento de 136.118,31 EUR, resultante do acto administrativo cuja suspensão de eficácia foi reclamada. III.ª A Recorrente deu conta, nos autos, do seu resultado líquido nos três últimos anos (anteriores ao r.i.), que foi o de 4.279,40 EUR em 2003, 2.705,46 EUR em 2004, e 3.160,73 EUR em 2005, juntando, para prova dessa alegação documentos da sua escrituração, emitidos pelo seu Técnico Oficial de Contas. IV.ª Desta feita, entende que é possível concluir, com toda a probabilidade, dando como certos aqueles elementos de facto (cfr. art. 44.º do Código Comercial), que não lhe será possível efectuar o reclamado pagamento de 136.118,31 EUR, por comparação com aqueles resultados. V.ª Ainda que indiciariamente, a aludida factualidade (relativa aos resultados da Recorrente) devia ter sido dada por provada, e devia ter conduzido ao decretamento da providência, pois que aqueles números demonstram, claramente, a impossibilidade de a Recorrente acudir àquela obrigação, donde resulta o periculum in mora (sendo exigido o cumprimento do acto administrativo cuja suspensão se reclama, a Recorrente terá, inevitavelmente, de cessar a sua actividade). VI.ª Decidindo de forma diversa, desatendendo a verificação daqueles requisitos, a sentença violou o disposto no art. 120.º, n.º 1, al. b), do CPTA, devendo ser substituída por acórdão que firme decisão em sentido oposto. VII.ª Como meio de prova, designadamente da verificação do periculum in mora, a Recorrente ofereceu rol de testemunhas. VIII.ª O Tribunal veio a recusar as diligências de prova requeridas, o que, na opinião da Recorrente, se não pode justificar apenas com a realidade de estarmos perante uma providência cautelar, meio processual que impossibilita a análise aprofundada dos factos, só compatível com os meios da acção principal. IX.ª Menos se compreende que a sentença recuse diligências de prova e, após, conclua pela insuficiência de suporte factual, para a verificação do periculum in mora. X.ª Mesmo que se entenda que os apresentados documentos da escrituração da Recorrente (docs. 19 a 21, juntos com o r.i.) não bastam para, indiciariamente, demonstrar a verificação do periculum in mora, deve determinar-se a renovação dos meios de prova, designadamente através da inquirição das testemunhas oportunamente arroladas, o que se mostra absolutamente indispensável ao apuramento da verdade (cfr. arts. 140.º do CPTA, 749.º e 712.º, n.º 3, do CPC). XI.ª Admitindo que o Tribunal tem poderes suficientes para recusar meios de prova requeridos pelas partes, entende a Recorrente que tal recusa deverá, ao menos, ser fundamentada, justificando-se a dispensabilidade da adopção de tais procedimentos. XII.ª Faltando, como faltou, a invocada fundamentação, limitando-se a ignorar os referidos meios de prova, a sentença em crise violou o disposto no art. 118.º, n.º 3, do CPTA, por isso, também, que se reclama de V. Ex.as a prolação de acórdão que decida em sentido diverso. XIII.ª Entende ainda, a Recorrente, que o art. 118.º, n.º 3, do CPTA, interpretado no sentido de permitir a recusa de diligências de prova requeridas pelas partes, sem qualquer fundamentação, deve ser considerado inconstitucional, e, desta feita, desaplicado, pois que se confronta, directamente o com direito constitucional à tutela jurisdicional efectiva (cfr. art. 268.º, n.º 4, da CRP). XIV.ª A aludida disposição legal deve ser interpretada no sentido de obrigar à fundamentação da recusa dos meios probatórios requeridos pelas partes, pela sua dispensabilidade, o que não ocorreu e faz merecer, igualmente, decisão que acolha o invocado entendimento. XV.ª A mera apresentação de requerimento para pagamento em prestações não contraria a alegação de que a Recorrente não tem forma de proceder ao pagamento da quantia cuja reposição é imposta pelo acto suspendendo, por referência aos retro-invocados resultados líquidos …”. Conclui no sentido do total provimento ao recurso jurisdicional com revogação da decisão judicial recorrida “… determinando-se a reclamada providência, pela verificação dos requisitos legalmente necessários, ou … ordenando-se, a produção de prova em sede de recurso, pela inquirição das testemunhas inicialmente arroladas (cfr. art. 149.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA), ou … a renovação dos meios de prova produzidos em primeira instância (art. 712.º, n.º 3, do CPC), ou ainda … determinando-se a remessa dos autos à primeira instância para que sejam considerados os requerimentos de prova da Recorrente …”. O ente requerido, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 714 e segs.) nas quais sustenta a manutenção do julgado formulando como conclusão a seguinte “… a sentença recorrida fez uma correcta aplicação do direito, devendo manter-se in totum …”. Também o contra-interessado deduziu contra-alegações (cfr. fls. 706 segs.), concluindo nos seguintes termos: “…1. O pedido de pagamento prestacional formulado pela requerente da quantia em dívida, no valor de 136 118,31€, respeitante ao pedido de financiamento n.º 3-503693391-02-01 do POEFDS cuja suspensão da eficácia está em causa (alínea J) da MFP), vem demonstrar que não está preenchido, desde logo, o periculum in mora, pressuposto cumulativo de que a alínea b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA faz depender a concessão da providência; 2. Tendo recebido a título de saldo final, no âmbito do pedido n.º 36/20005/2111 do POAP, a quantia de 126.811,65 € relativa ao reembolso de despesas pagas (cfr. n.º 10 alínea b) e n.º 11 n.º 1 da Portaria n.º 799-B/2000, de 20.09), a requerente dispunha de liquidez financeira para proceder à restituição do montante em dívida referente ao pedido de financiamento do POEFDS, ou ter iniciado o seu pagamento faseado, o que não fez; 3. Procedendo ao pagamento em prestações a recorrente teria a sua situação de dívida regularizada podendo candidatar-se a apoios do FSE e, bem assim, receber pagamentos de outras acções eventualmente em curso; 4. Não existe, no caso, nem o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado nem a produção de prejuízos de difícil reparação a que alude a alínea b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, pelo que a sentença recorrida ao dar por não verificado o periculum in mora, não merece qualquer reparo; 5. A matéria de facto dada como provada é, manifestamente, suficiente para afastar o invocado periculum in mora e, em consequência, ser recusada a presente providência; 6. A natureza urgente e as características de sumariedade, provisoriedade e instrumentalidade dos procedimentos cautelares impedem a realização de prova testemunhal se esta se apresentar impertinente ao apuramento dos factos e, consequentemente, sem relevância para a decisão a proferir; 7. Na situação em apreço, é patente que a produção de prova testemunhal se apresenta desnecessária uma vez que a sua realização não é susceptível de conduzir a um resultado diverso daquele que vem sustentado na sentença, pelo que, não ocorre a alegada violação do disposto no art. 118.º n.º 3 do CPTA; 8. A sentença impugnada tem pleno suporte de facto e de direito, designadamente, nas disposições dos artigos 120.º n.º 1 alínea b) e 118.º n.º 3, ambos do CPTA, pelo que, nenhuma censura lhe pode ser imputada, antes se impondo a sua manutenção …”. O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer no qual conclui de que deve ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 730/733), parecer esse que notificado às partes apenas mereceu resposta concordante do contra-interessado, aqui recorrido (cfr. fls. 739 e segs.). Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. [[IMG:0]] 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente sendo certo que pese embora, por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71]. As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao indeferir a pretensão cautelar peticionada violou ou não o disposto nos arts. 118.º, n.º 3 e 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]. [[IMG:1]] 3. FUNDAMENTOS 3.1. DE FACTO Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade: I) A ora requerente, no âmbito da sua actividade de formação em informática, apresentou o pedido de financiamento n.º 3-503693391-02-01, para determinada acção de formação, pedido esse que veio a ser aprovado pela Decisão n.º 8/2003, de 03/01/2003, do Gestor do Programa Operacional Emprego, Formação e Desenvolvimento Social (POEFDS), pelo custo total de 245.679,00€ (cfr. doc. n.º 1 junto com o r.i.); II) A acção de formação decorreu durante o ano de 2003, sendo que, aquando da apreciação do pedido de pagamento do respectivo saldo final, foi considerado não elegível o montante de 3.236,62€, resultando aprovado um custo total de 217.755,09€, custo esse que veio a ser integralmente financiado (cfr. docs. n.ºs 2, 3 e 4 juntos com o r.i.); III) Em meados de 2005, foi levada a efeito uma auditoria externa, realizada por auditor privado (C..., V... & V... - SROC e S... & T... - SROC), a qual veio a ser objecto de um relatório final, de igual teor ao doc. junto de fls. 44 a 76 dos autos, integrante do doc. n.º 3 junto com o r.i., que aqui dou por reproduzido, que, resumindo, veio a considerar o valor total de 139.354,93€, como não elegível; IV) O teor do aludido relatório desencadeou a reabertura do pedido de pagamento de saldo final, tendo sido a ora requerente notificada do projecto de acto administrativo, para o exercício do direito de audiência prévia, por notificação datada de 2 de Março de 2006 (cfr. doc. n.º 3 junto com o r.i.); V) No referido projecto de acto administrativo, concluiu-se pela existência de diversas desconformidades e/ou irregularidades que implicariam uma redução do financiamento, no valor referido de 139.354,93€, valor esse a ser restituído às entidades públicas competentes, no caso, o Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, IP; VI) A requerente apresentou a sua defesa, no aludido procedimento administrativo; VII) Em 10 de Julho de 2006, a ora Requerente foi notificada da Decisão do Gestor do POEFDS n.º 695, de 2006/06/23, de revisão da aprovação do pedido de pagamento de saldo final, nos termos do doc. n.º 4 junto com o r.i., cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido, tendo aquele pedido de pagamento de saldo final sido aprovado pelos seguintes valores: - Financiamento Público: 81.636,78€ - Contribuição do FSE: 51.022,99€ - Contribuição Pública Nacional: 30.613,79€ - Custo total: 81.636,78€ - (ACTO SUSPENDENDO); VIII) A referida revisão da aprovação do pedido de pagamento de saldo final e consequente redução deste para 81.636,78€ implica a restituição pela ora Requerente do montante de 136.118,31€; IX) Por comunicação de 11 de Setembro de 2006, efectuada através do oficio 07231 do “Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, IP”, a requerente foi notificada do acto de execução daquela decisão do “Gestor do POEFDS”, determinando a restituição daquele valor de 136.118,31€ ao referido “Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, IP” (cfr. doc. n.º 23 junto com o r.i., cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido); X) Na sequência da notificação referida na antecedente alínea IX), a ora Requerente, em 22/09/2006, acusando a recepção do referido oficio e apelando a que se tivesse em consideração “… o elevado montante em causa, a situação crítica em que a decisão coloca a empresa, os elevados montantes de que a empresa é credora, no âmbito do III Quadro Comunitário de Apoio, nos termos da Lei, nomeadamente no art. 35.º do Decreto Regulamentar n.º 12-A/2000, de 15 de Setembro 2000 …” solicitou “… autorização para proceder ao pagamento em 36 prestações com inicio no mês em que a empresa seja reembolsada do pedido do Saldo Final do POAP, cujo número do projecto é 36/20005/2111 …”, o que fez por meio de requerimento de igual teor ao doc. n.º 3 junto com a oposição do contra-interessado “IGFSE”, junto a fls. 250 dos autos (suporte de papel), cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido; XI) Em resposta, pelo oficio n.º 07639, de 27/09/2006, de igual teor ao doc. n.º 4 junto com a oposição do contra-interessado “IGFSE”, junto a fls. 251 e ss. dos autos (suporte de papel), cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido, o “IGFSE” notificou a Requerente para, no prazo de 10 dias se pronunciar, querendo, sobre o projecto de decisão respeitante ao deferimento do requerido pedido de pagamento em 36 prestações mensais sucessivas, conforme mapas em anexo, sendo que, nada dizendo, o mesmo se converteria em decisão final; XII) Não tendo a Requerente emitido pronúncia, tal projecto de decisão foi convertido em decisão final; XIII) No âmbito do pedido n.º 36/20005/2111 do POAP, o financiamento total aprovado para a “C...” foi de 152 600,06€, sendo que o pedido de pagamento de saldo final apresentado pela entidade foi de 149 701,66€ (cfr. docs. n.ºs 6 e 7 juntos com a oposição do contra-interessado “IGFSE”, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido), tendo a Requerente recebido a título de saldo final a quantia de 126 811,65€, nos termos que resultam do oficio do “Gestor do POAP” n.º 3175, de 09/10/2006, de igual teor ao doc. n.º 8 junto com a oposição do contra-interessado “IGFSE”, a fls. 263 dos autos, que aqui dou por integralmente reproduzido; XIV) A presente providência cautelar foi instaurada em 10 de Novembro de 2006, em simultâneo com a acção principal a que se encontra apensa, na qual é impugnado o acto supra referido em VII) e peticionada a respectiva anulação. «» 3.2. DE DIREITO Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise do objecto de recurso jurisdicional “sub judice” supra enunciado. Argumenta a recorrente que a decisão judicial recorrida fez errado julgamento de direito já que no caso estavam e estão reunidos os requisitos enunciados no art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA, mormente, o requisito do ”periculum in mora”, pelo que ao assim não haver concluído e ao não haver realizado a diligência instrutória de audição das testemunhas arroladas incorreu em violação do disposto nos arts. 118.º, n.º 3 e 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA. Analisemos. Estando em causa a adopção de providência cautelar em que a situação não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, o que se mostra consensual nos autos, prevê-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento: - «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e - «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”); b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa. Por constituir o cerne deste fundamento de recurso entremos, desde já, no enquadramento do requisito do “periculum in mora”, tanto mais que quanto ao requisito do “fumus boni iuris” o mesmo mostra-se igualmente consensual nos autos nos termos em que foram desenvolvidos pela sentença recorrida. Ora o “periculum in mora” traduz-se nas palavras do legislador [cfr. al. b) do normativo em referência] no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”. As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela. Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2.ª edição, pág. 23). Com efeito, não é um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual. Na aferição deste requisito e tal como é defendido por J.C. Vieira de Andrade o juiz deve “... fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível ou justificada» a cautela que é solicitada. Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação …” (vide ob. cit., pág. 348; cfr. ainda Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 504/505). Nas palavras de M. Aroso de Almeida “... se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’. Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar. Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal. Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo …” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, revista e actualizada, págs. 309 e 310) (no mesmo sentido M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 703 a 705, nota 4). Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 355; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 304 e 305; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 704 e 705; Ana Gouveia Martins in: ob. cit., págs. 501/503; Acs. do STA de 09/06/2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10/11/2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01/02/2007 - Proc. n.º 027/07 in: “www.dgsi.pt/jsta”). Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais. O fundado receio a que a lei se refere é o receio “… apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efectivas lesões ...” (cfr. António S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág.103). Daí que se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do “periculum in mora”, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de protecção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas acções principais. À semelhança da petição inicial numa acção administrativa (comum ou especial), o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão, derivando do disposto no art. 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA que no “… requerimento, deve o requerente: ... Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respectiva existência …” e sendo que decorre do art. 264.º, n.º 1 do CPC que às “… partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções …”. Impõe-se ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (art. 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo. Daí que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, pelo que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas. Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente (cfr. para artigos supra citados), bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664.º, 2.ª parte do CPC), sendo que tal ónus só não será actuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514.º do CPC. Tecidos estes considerandos importa reverter ao caso em análise. Será que a pretensão da requerente, aqui ora recorrente, não pode legitimamente fundar-se na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA e, nessa medida, a decisão recorrida ao ter como não preenchidos os requisitos ali enunciados enferma da ilegalidade que lhe é apontada pela mesma? Entendeu-se na sentença recorrida na parte que aqui ora releva quanto à verificação do requisito do “periculum in mora” que a recorrente “… alegou … ter o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, uma vez que é uma sociedade que tem por objecto a formação em informática, sendo que nos últimos 3 anos de actividade tem assentado a sua estrutura de funcionamento apostando na formação financiada, a qual representa cerca de 90% dos proveitos da requerente, sendo que os proveitos da formação paga, muito inferiores aos da formação financiada, têm vindo a reduzir-se. Que os seus proveitos da formação financiada atingiram 321.650,69 € em 2003, 301.307,72 EUR em 2004, e 333.277,98 EUR, em 2005, sendo que, quanto à formação paga, a requerente teve, em 2003, proveitos de 43.711,08 EUR, em 2004 de 31.184,40 EUR, e em 2005 de 19.909,20 EUR. Por outro lado, os custos totais da requerente representaram 361.414,32 EUR, em 2003, 331.666,39 EUR em 2004, e 350.149 EUR, em 2005, acompanhando a evolução dos proveitos. Fazendo notar que a formação financiada é muito menos apta a gerar lucros que a formação paga, ainda que tenha sido, nas contas da requerente, factor muito importante na manutenção da sua estrutura de funcionamento. No ano de 2006, ao contrário do que vinha sucedendo, a requerente ainda não realizou nenhuma acção de formação financiada, notando-se, no entanto, um ligeiro acréscimo na formação paga. Por outro lado, os proveitos da formação financiada são, na sua maior parte, utilizados em encargos com formandos, formadores e outras despesas, de forma que, para a requerente, os lucros reais não são muito elevados, sendo que o acréscimo na formação paga não permite compensar a diminuição dos proveitos habitualmente provenientes da formação financiada. Que a Requerente não tem qualquer possibilidade de liquidar os 136.118,31 EUR reclamados pelo Instituto de Gestão do FSE, em execução da decisão de redução do financiamento, pois que os valores financiados naquela acção de formação correspondem a despesas que foram efectivamente liquidadas, como, aliás, o relatório que sustenta o acto administrativo o não desmente. Desta feita, mantendo-se a necessidade de cumprir, de imediato, aquela determinação, a requerente não terá outra possibilidade que não seja a de cessar a sua actividade, pois que o valor reclamado de 136.118,31 EUR é um valor elevadíssimo, consideradas as possibilidades da requerente e os seus resultados líquidos, que foram de 4.279,40 EUR em 2003, de 2.705,46 EUR em 2004 e de 3.160,73 EUR, em 2005. Assim, ainda que a sentença, no processo principal, venha a ser proferida de acordo com a pretensão da ora requerente, essa sentença não terá qualquer valor prático, encontrando-se, nessa altura, há muito, cessada a sua actividade. Além do mais, a requerente, não cumprindo, porque não tem possibilidade de cumprir, aquela determinação de restituição, deixará, automaticamente, de estar em condições de se candidatar ao financiamento de outras acções de formação, na medida em que deixará de ter a sua situação regularizada no âmbito dos financiamentos do FSE. O que quer dizer que ficará impedida de se candidatar aos financiamentos das acções de formação, actividade que, nos últimos 3 anos, representou cerca de 90 % dos seus proveitos. A invocada possibilidade de se apresentar como candidata à formação financiada, resultante da imediata execução do acto, causará prejuízos de difícil reparação, ou mesmo irreparáveis, vendo a requerente, afastadas todas as possibilidades de se manter em actividade. E sem que a eficácia do acto seja suspensa, a sentença a ser proferida no processo principal não terá aptidão para repor integralmente a situação que se verificaria, não fora a prática do acto inválido. Sucede que tal alegação da Requerente se traduz na formulação de juízos meramente conclusivos e hipotéticos, sem suporte factual bastante que permita concluir, ainda que de forma indiciária, que não tem qualquer forma de proceder ao pagamento da quantia cuja reposição é imposta pelo acto suspendendo, nomeadamente de forma faseada, até porque tal realidade é contrariada pelo requerimento que a própria Requerente apresentou nos termos supra referidos na alínea J) da MFP, em que solicitou tal pagamento faseado, invocando nomeadamente ser credora de “elevados montantes” no âmbito do III Quadro Comunitário de Apoio, tendo esse seu pedido de pagamento faseado sido aliás deferido nos termos requeridos pela Requerente, conforme se extrai das alíneas L) e M) da MFP, e sendo que, tal como alega o contra-interessado, ao proceder ao pagamento em prestações terá a sua situação de divida regularizada, podendo dessa forma candidatar-se a apoios do FSE e, bem assim, receber pagamentos de outras acções eventualmente em curso (cfr. alínea b) do n.º 1 do art. 23.º do Decreto Regulamentar n.º 12-A/2000 e alínea f) do n.º 1 do n.º 22.º da Portaria n.º 799-B, de 20.09), como de resto aconteceu no âmbito do pedido de financiamento referido em N) da MFP. Acresce que, estando em causa o pagamento de uma quantia certa, sem natureza sancionatória, e pretendendo a Requerente obstar à execução do acto suspendendo, sempre poderá fazê-lo independentemente da verificação dos requisitos previstos no n.º 1 do art. 120.º do CPTA, desde que preste garantia por uma das formas previstas na lei tributária (cfr. n.º 6 do art. 120.º do CPTA) …”. Contra esta argumentação se insurge a recorrente sustentando haver alegado e demonstrado o requisito em crise e se tal não o foi se deveu ao facto de haver sido omitida pelo tribunal “a quo” a diligência instrutória de produção de prova testemunhal arrolada. Ora ponderada a alegação vertida na petição inicial (arts. 104.º a 137.º), os factos apurados e fixados nos autos e os considerandos atrás tecidos em matéria de enquadramento do art. 120.º do CPTA temos que a decisão judicial, ao considerar não preenchido o requisito do “periculum in mora”, não obstante os reparos feitos pela recorrente, não enferma das ilegalidades que lhe são assacadas, observando o regime legal previsto no citado preceito e, bem assim, do art. 118.º do mesmo Código, não envolvendo a omissão da diligência de instrução probatória ofensa ao direito à tutela jurisdicional efectiva (art. 268.º, n.º 4 da CRP). É certo que a recorrente alegou determinada factualidade, aludida na sentença recorrida, com a qual pretendia demonstrar o preenchimento do requisito positivo de decretação da providência cautelar. Temos, todavia, que tal alegação não se afigura suficiente e adequada ao preenchimento do requisito do “periculum in mora”. Na verdade, analisado o articulado inicial, mormente e em especial, os já aludidos artigos 104.º a 137.º, bem como a factualidade apurada [cfr. n.ºs VII), VIII), IX), X), XI), XII), XIII) e XIV)], temos que não se mostra, no caso concreto, configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente. É que o articulado inicial, para além da alegação dos proveitos da formação financiada e da formação paga, do seu enquadramento e ordem de grandeza em termos da actividade da requerente de cada tipo de formação, dos resultados líquidos em 2003 a 2005, da alegada impossibilidade de se poder candidatar aos financiamentos das acções de formação decorrente da não reposição/restituição ordenada, é no mais efectivamente conclusiva e genérica/vaga (cfr., v.g., arts. 114.º, 116.º, 117.º, 118.º, 119.º, 120.º, 122.º, 123.º, 124.º, 125.º, 126.º, 127.º, 128.º, 132.º a 135.º da petição inicial). Referir-se, nomeadamente, que “… a requerente apresenta uma situação financeira que se não pode considerar desafogada …, de forma que, para a requerente, os lucros reais não são muito elevados …” (art. 116.º), que “… a análise da situação actual da requerente …, relativa ao ano de 2006, indica-nos que o acréscimo na formação paga não permite compensar a diminuição dos proveitos habitualmente provenientes da formação financiada …”, (art. 117.º), que “… a requerente não apresenta uma situação financeira, digamos, assim, folgada, que permita cumprir, de imediato, a determinação constante e decorrente do acto administrativo cuja eficácia se pretende suspender …”, (art. 118.º), que “… a requerente não tem possibilidade de liquidar os 136.118,31 EUR reclamados pelo Instituto de Gestão do FSE …”, (art. 119.º), ou que “… não tem porque os valores financiados naquela acção de formação, correspondem a despesas que foram efectivamente liquidadas …”, (art. 120.º), que “… mantendo-se a necessidade, de cumprir de imediato, aquela determinação, a requerente não terá outra possibilidade que não seja a de cessar a sua actividade …”, (art. 122.º), ou ainda que “… o valor reclamado … é um valor elevadíssimo, consideradas as possibilidades da requerente e os seus resultados líquidos, que foram de 4.279,40 EUR em 2003, de 2.705,46 EUR em 2004, e de 3.160,73 EUR, em 2005 …”, (art. 123.º), que “… o montante em causa não permite sequer à requerente ponderar o pagamento em prestações, ou solicitar um empréstimo bancário para tanto, porque, razoavelmente, não teria possibilidade alguma de cumprir essas obrigações …”, (art. 124.º), que “… encontrando-se obrigada à restituição integral do invocado valor … ver-se-á forçada a cessar a sua actividade, por ser impossível dar cumprimento à invocada obrigação …”, (art. 125.º), que “… logo por aqui deve ser considerada a existência de fundado receio na constituição de uma situação de facto consumado …”, (art. 126.º), e que “… ainda que fosse um pedido de empréstimo, junto de uma instituição bancária, para proceder àquele pagamento, ou à liquidação fraccionada daquele montante, ainda assim, dada a real situação financeira da requerente, sempre se veria, esta, forçada, de imediato, a proceder ao despedimento de um dos seus trabalhadores …”, (art. 127.º), constitui alegação em parte conclusiva, vaga e genérica que carecia de ser ou concretizada com realidade factual que corporizasse a conclusão extraída (v.g, qual o montante dos encargos com o empréstimo em termos mensais, qual a estrutura de custos mensais suportados pela requerente e quais as disponibilidades e proventos auferidos/realizados também mensalmente), conjugada com a demais realidade da vivência da empresa (v.g., número de trabalhadores, disponibilidades de caixa, valores de depósitos, seus credores, carteira de fornecedores e de “clientes”). Para além disso, importa não esquecer na análise e caracterização correcta da realidade fáctica a atender que a requerente não poderia ter ignorado ou pelo menos não relevado/considerado devidamente o facto de haver formulado um pedido de pagamento em prestações da quantia a restituir e que sabia ir-lhe ser favorável (recebida após 27/09/2006) e que, ainda no mesmo requerimento deduzido a requerente, havia invocado ser credora de “elevados montantes” no âmbito do III QCA, quando, como resulta do n.º XIII) da factualidade apurada a requerente, no âmbito do pedido n.º 36/20005/2111 do POAP, para um financiamento total aprovado de 152 600,06€ veio a receber a título de saldo final a quantia de 126 811,65€ nos termos que resultam do oficio do “Gestor do POAP” n.º 3175 de 09/10/2006 (cfr. doc. n.º 08 junto com a oposição do contra-interessado “IGFSE”, a fls. 263 dos autos), ou seja, realidades conhecidas pelo menos cerca dum mês antes da instauração da providência cautelar “sub judice”. Na verdade, tendo esse seu pedido de pagamento faseado sido, aliás, deferido nos termos requeridos e sendo que na dedução de tal pretensão a mesma envolveu certamente da sua direcção/órgãos de gestão um juízo sério e ponderado quanto às possibilidades e capacidades financeiras da empresa, não poderia a mesma deixar articular factualidade da qual permitisse justificar a sua impossibilidade de suportar agora não o custo total da quantia a repor (no caso já havia inclusive decisão a fasear/fraccionar esse pagamento em valores mensais), mas a impossibilidade de liquidar aquele valor em prestações como lhe havia sido permitido, estribando essa impossibilidade em factos dos quais se pudesse avaliar o impacto que mensalmente iria ocorrer na efectiva situação económica e financeira da requerente, à luz das suas disponibilidades económicas e financeiras, seus proventos/ganhos e encargos/despesas mensais tudo como pano de fundo os próprios créditos e activos detidos. Note-se que o facto de se alegar e apresentar um determinado resultado líquido do exercício ao longo dos anos de 2003 a 2005 só não nos permite concluir desde logo, que a reposição da quantia em crise (agora até em prestações) vá determinar a “insolvência” económica da recorrente ou a “cessação” da actividade da mesma. Para além disso temos que a alegação da impossibilidade de candidatura por parte da requerente aos apoios do FSE decorrente da não reposição da quantia em crise se revela igualmente insubsistente ou improcedente porquanto tendo-lhe sido deferida a sua pretensão de proceder ao pagamento daquela verba em prestações, pretensão formulada por si em termos livres e responsáveis, a sua situação de divida é considerada como regularizada, podendo dessa forma candidatar-se a apoios do FSE e, bem assim, receber pagamentos de outras acções eventualmente em curso [cfr. art. 23.º n.º 1, al. b) do Dec. Regulamentar n.º 12-A/00 e 22.º, n.º 1, al. f) da Portaria n.º 799-B/00 - à data vigentes face ao art. 57.º do Dec. Regulamentar n.º 84-A/07, de 10/12], como de resto aconteceu no âmbito do pedido de financiamento referido sob o n.º XIII) da factualidade apurada. Ora a instrução probatória através da inquirição de testemunhas apenas se pode reconduzir ou ter por objecto a factualidade que haja sido alegada pelas partes nos seus articulados, sede própria para observância desse ónus processual, não relevando ou servindo como meio de suprir a alegação ou omissão de alegação havida nos articulados, pelo que existindo esta omissão e mesmo a lograr-se provar aquilo se pode considerar como realidade factual invocada pela requerente nos autos torna-se irrelevante e/ou mesmo desnecessária realização da diligência de inquirição de testemunhas visto não será desta que se obterá a prova de factos necessários e idóneos à corporização e preenchimento do requisito do “periculum in mora” na dupla vertente de “facto consumado” e de “prejuízos de difícil reparação”. Na e para a economia da decisão cautelar o que releva é a factualidade que tenha sido invocada ou alegada nos articulados, sendo à sua luz que o agendamento e a realização de diligências instrutórias em sede de prova se terá de considerar e de se ajuizar como legalmente admissível, pertinente por necessário ou não. Assim, temos que não se mostra no caso concreto configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente. De igual modo, não se descortina que “in casu” o posicionamento expresso na decisão judicial recorrida e interpretação firmada envolva violação do direito dos cidadãos a aceder aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos (arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP). Este direito, pese embora não englobado no Título II da Parte I da CRP, destinado aos «direitos, liberdades e garantias» é, inquestionavelmente, um direito análogo a estes, uma vez que constitui a primacial garantia da consagração prática de todos os direitos e liberdades, pelo que, por força do disposto no art. 17.º da CRP, que prevê que “o regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga”, o direito de acesso aos tribunais está sujeito ao disposto no n.º 2 do art. 18.º que estipula que a “… lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos …”. É certo que o direito fundamental de acesso aos tribunais para defesa de direitos e interesses legítimos há-de imperativamente ser facultado pelo legislador em termos que permitam uma tutela efectiva desses direitos e interesses. Contudo, o legislador dispõe duma considerável margem de liberdade na regulação desse acesso, liberdade que, no entanto, não pode configurar os meios utilizados para atingir o desiderato constitucional de modo tal que o acesso se torne injustificada ou desnecessariamente complexo. Ora o entendimento expendido e firmado quanto ao quadro legal não é proibido pelos arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP porquanto, por um lado, não impediu o exercício e efectivação pela recorrente no tribunal e pelo meio processual próprio de seus eventuais direitos/interesses e, por outro, a garantia de impugnação contenciosa, mesmo em termos cautelares, não é ilimitada ou absoluta, permitindo-se ao legislador ordinário alguma margem na definição e enunciação dos pressupostos e ónus processuais exigidos para cada um dos meios contenciosos consagrados e disponibilizados no ordenamento jurídico, não existindo no texto constitucional uma imposição que um determinado direito ou interesse legalmente protegido possam e devam ser efectivados pelo seu detentor num qualquer tribunal/jurisdição, num qualquer meio processual à livre escolha do sujeito de direito que pretenda exercê-lo e sem sujeição a regras, pressupostos e ónus processuais na sua dedução, tramitação e julgamento. No caso não se descortina que a omissão por parte da requerente da satisfação do ónus de alegação factual necessária à verificação dos requisitos legalmente exigidos para procedência/decretação de pretensão cautelar, com consequente irrelevância ou desnecessidade de instrução probatória (realização de inquirição de testemunhas arroladas), envolva infracção aos preceitos constitucionais em referência, não constituindo desrespeito à garantia legítima e proporcional dos valores e princípios constitucionais em presença. Impendia sobre a recorrente o ónus de alegação e de prova dos requisitos necessários à concessão da providência solicitada, pelo que não o tendo feito terá de improceder a sua pretensão e, nessa medida, a decisão recorrida de indeferimento da providência peticionada terá de manter-se com base na fundamentação expendida porquanto não infringe o regime legal vertido nos arts. 118.º, n.º 3 e 120º do CPTA, nem este entendimento envolve qualquer violação do direito à tutela jurisdicional efectiva (arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP). Improcede, por conseguinte, o recurso jurisdicional “sub judice”. [[IMG:2]] 4. DECISÃO Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela requerente, mantendo-se a decisão judicial recorrida. Custas a cargo da requerente, aqui ora recorrente, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, als. a) e f), 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 453.º do CPC e 189º do CPTA]. Notifique-se. D.N.. [[IMG:3]] Restituam-se aos ilustres representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados. [[IMG:4]] Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA). [[IMG:5]] Porto, 26 de Junho de 2008 Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho Ass. José Augusto Araújo Veloso Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro

Sumário

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal;

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

II. Incumbe ao requerente tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência porquanto inexiste a consagração duma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito e com utilização de expressões vagas e genéricas.

III. Não se alegando e provando qualquer situação concreta que pudesse a vir a constituir uma situação de facto consumado que inviabilize a utilidade da apreciação do litígio entre as partes na acção principal, nem tendo sido invocados quaisquer prejuízos decorrentes da execução da decisão em questão na esfera jurídica do requerente e cuja reparação fosse difícil de vir a concretizar-se não está preenchido o requisito do “periculum in mora”.

IV. A instrução probatória através da inquirição de testemunhas apenas se pode reconduzir ou ter por objecto a factualidade que haja sido alegada pelas partes nos seus articulados, sede própria para observância desse ónus processual, não relevando ou servindo como meio de suprir a alegação ou omissão de alegação havida nos articulados. *

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

“C. .., LDª.”, devidamente identificada a fls. 02, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 18/02/2008, que indeferiu a providência cautelar pela mesma deduzida contra o “GESTOR DO PROGRAMA OPERACIONAL DO EMPREGO, FORMAÇÃO E DESENVOLVIMENTO SOCIAL” (POEFDS) e o contra-interessado “INSTITUTO DE GESTÃO DO FUNDO SOCIAL EUROPEU, IP” (IGFSE), ambos igualmente identificados devidamente nos autos, na qual peticionava a suspensão de eficácia do acto consubstanciado na decisão do Gestor do POEFDS, n.º 695, de 2006/06/23, que determinou a revisão da decisão de aprovação do pedido de pagamento do saldo final e a redução do financiamento, ao menos na parte a ser impugnada no processo principal, respeitante ao montante de 139.077.72€ (32,70€ + 9.790,20€ + 62.923,36€ + 2.975,00€ + 5.950,00€ + 5.950,00€ + 14.103,60€ + 9.160,32€ + 28.192,54€), mantendo-se a eficácia do acto no que briga com o remanescente, de 1.041,54€ (127,89€ + 349,65€ + 564,00€), cuja devolução a requerente aceita.

Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 645 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

I. ª A decisão de que se recorre, admitindo, quanto ao peticionado pela então Requerente, a existência do requisito do fumus non malus iuris, recusou a verificação do periculum in mora, o que conduziu à improcedência do pedido.

II. ª Ou seja, o entendimento foi o de que a Recorrente não conseguiu demonstrar que não tem possibilidade de proceder ao pagamento de 136.118,31 EUR, resultante do acto administrativo cuja suspensão de eficácia foi reclamada.

III. ª A Recorrente deu conta, nos autos, do seu resultado líquido nos três últimos anos (anteriores ao r.i.), que foi o de 4.279,40 EUR em 2003, 2.705,46 EUR em 2004, e 3.160,73 EUR em 2005, juntando, para prova dessa alegação documentos da sua escrituração, emitidos pelo seu Técnico Oficial de Contas.

IV. ª Desta feita, entende que é possível concluir, com toda a probabilidade, dando como certos aqueles elementos de facto (cfr. art. 44.º do Código Comercial), que não lhe será possível efectuar o reclamado pagamento de 136.118,31 EUR, por comparação com aqueles resultados.

V. ª Ainda que indiciariamente, a aludida factualidade (relativa aos resultados da Recorrente) devia ter sido dada por provada, e devia ter conduzido ao decretamento da providência, pois que aqueles números demonstram, claramente, a impossibilidade de a Recorrente acudir àquela obrigação, donde resulta o periculum in mora (sendo exigido o cumprimento do acto administrativo cuja suspensão se reclama, a Recorrente terá, inevitavelmente, de cessar a sua actividade).

VI. ª Decidindo de forma diversa, desatendendo a verificação daqueles requisitos, a sentença violou o disposto no art. 120.º, n.º 1, al. b), do CPTA, devendo ser substituída por acórdão que firme decisão em sentido oposto.

VII. ª Como meio de prova, designadamente da verificação do periculum in mora, a Recorrente ofereceu rol de testemunhas.

VIII. ª O Tribunal veio a recusar as diligências de prova requeridas, o que, na opinião da Recorrente, se não pode justificar apenas com a realidade de estarmos perante uma providência cautelar, meio processual que impossibilita a análise aprofundada dos factos, só compatível com os meios da acção principal.

IX. ª Menos se compreende que a sentença recuse diligências de prova e, após, conclua pela insuficiência de suporte factual, para a verificação do periculum in mora.

X. ª Mesmo que se entenda que os apresentados documentos da escrituração da Recorrente (docs. 19 a 21, juntos com o r.i.) não bastam para, indiciariamente, demonstrar a verificação do periculum in mora, deve determinar-se a renovação dos meios de prova, designadamente através da inquirição das testemunhas oportunamente arroladas, o que se mostra absolutamente indispensável ao apuramento da verdade (cfr. arts. 140.º do CPTA, 749.º e 712.º, n.º 3, do CPC).

XI. ª Admitindo que o Tribunal tem poderes suficientes para recusar meios de prova requeridos pelas partes, entende a Recorrente que tal recusa deverá, ao menos, ser fundamentada, justificando-se a dispensabilidade da adopção de tais procedimentos.

XII. ª Faltando, como faltou, a invocada fundamentação, limitando-se a ignorar os referidos meios de prova, a sentença em crise violou o disposto no art. 118.º, n.º 3, do CPTA, por isso, também, que se reclama de V. Ex.as a prolação de acórdão que decida em sentido diverso.

XIII. ª Entende ainda, a Recorrente, que o art. 118.º, n.º 3, do CPTA, interpretado no sentido de permitir a recusa de diligências de prova requeridas pelas partes, sem qualquer fundamentação, deve ser considerado inconstitucional, e, desta feita, desaplicado, pois que se confronta, directamente o com direito constitucional à tutela jurisdicional efectiva (cfr. art. 268.º, n.º 4, da CRP).

XIV. ª A aludida disposição legal deve ser interpretada no sentido de obrigar à fundamentação da recusa dos meios probatórios requeridos pelas partes, pela sua dispensabilidade, o que não ocorreu e faz merecer, igualmente, decisão que acolha o invocado entendimento.

XV. ª A mera apresentação de requerimento para pagamento em prestações não contraria a alegação de que a Recorrente não tem forma de proceder ao pagamento da quantia cuja reposição é imposta pelo acto suspendendo, por referência aos retro-invocados resultados líquidos …”.

Conclui no sentido do total provimento ao recurso jurisdicional com revogação da decisão judicial recorrida “… determinando-se a reclamada providência, pela verificação dos requisitos legalmente necessários, ou … ordenando-se, a produção de prova em sede de recurso, pela inquirição das testemunhas inicialmente arroladas (cfr. art. 149.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA), ou … a renovação dos meios de prova produzidos em primeira instância (art. 712.º, n.º 3, do CPC), ou ainda … determinando-se a remessa dos autos à primeira instância para que sejam considerados os requerimentos de prova da Recorrente …”.

O ente requerido, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 714 e segs.) nas quais sustenta a manutenção do julgado formulando como conclusão a seguinte “… a sentença recorrida fez uma correcta aplicação do direito, devendo manter-se in totum …”.

Também o contra-interessado deduziu contra-alegações (cfr. fls. 706 segs.), concluindo nos seguintes termos:

“…1. O pedido de pagamento prestacional formulado pela requerente da quantia em dívida, no valor de 136 118,31€, respeitante ao pedido de financiamento n.º 3-503693391-02-01 do POEFDS cuja suspensão da eficácia está em causa (alínea J) da MFP), vem demonstrar que não está preenchido, desde logo, o periculum in mora, pressuposto cumulativo de que a alínea b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA faz depender a concessão da providência;

2. Tendo recebido a título de saldo final, no âmbito do pedido n.º 36/20005/2111 do POAP, a quantia de 126.811,65 € relativa ao reembolso de despesas pagas (cfr. n.º 10 alínea b) e n.º 11 n.º 1 da Portaria n.º 799-B/2000, de 20.09), a requerente dispunha de liquidez financeira para proceder à restituição do montante em dívida referente ao pedido de financiamento do POEFDS, ou ter iniciado o seu pagamento faseado, o que não fez;

3. Procedendo ao pagamento em prestações a recorrente teria a sua situação de dívida regularizada podendo candidatar-se a apoios do FSE e, bem assim, receber pagamentos de outras acções eventualmente em curso;

4. Não existe, no caso, nem o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado nem a produção de prejuízos de difícil reparação a que alude a alínea b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, pelo que a sentença recorrida ao dar por não verificado o periculum in mora, não merece qualquer reparo;

5. A matéria de facto dada como provada é, manifestamente, suficiente para afastar o invocado periculum in mora e, em consequência, ser recusada a presente providência;

6. A natureza urgente e as características de sumariedade, provisoriedade e instrumentalidade dos procedimentos cautelares impedem a realização de prova testemunhal se esta se apresentar impertinente ao apuramento dos factos e, consequentemente, sem relevância para a decisão a proferir;

7. Na situação em apreço, é patente que a produção de prova testemunhal se apresenta desnecessária uma vez que a sua realização não é susceptível de conduzir a um resultado diverso daquele que vem sustentado na sentença, pelo que, não ocorre a alegada violação do disposto no art. 118.º n.º 3 do CPTA;

8. A sentença impugnada tem pleno suporte de facto e de direito, designadamente, nas disposições dos artigos 120.º n.º 1 alínea b) e 118.º n.º 3, ambos do CPTA, pelo que, nenhuma censura lhe pode ser imputada, antes se impondo a sua manutenção …”.

O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer no qual conclui de que deve ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 730/733), parecer esse que notificado às partes apenas mereceu resposta concordante do contra-interessado, aqui recorrido (cfr. fls. 739 e segs.).

Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente sendo certo que pese embora, por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].

As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao indeferir a pretensão cautelar peticionada violou ou não o disposto nos arts. 118.º, n.º 3 e 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:

I) A ora requerente, no âmbito da sua actividade de formação em informática, apresentou o pedido de financiamento n.º 3-503693391-02-01, para determinada acção de formação, pedido esse que veio a ser aprovado pela Decisão n.º 8/2003, de 03/01/2003, do Gestor do Programa Operacional Emprego, Formação e Desenvolvimento Social (POEFDS), pelo custo total de 245.679,00€ (cfr. doc. n.º 1 junto com o r.i.);

II) A acção de formação decorreu durante o ano de 2003, sendo que, aquando da apreciação do pedido de pagamento do respectivo saldo final, foi considerado não elegível o montante de 3.236,62€, resultando aprovado um custo total de 217.755,09€, custo esse que veio a ser integralmente financiado (cfr. docs. n.ºs 2, 3 e 4 juntos com o r.i.);

III) Em meados de 2005, foi levada a efeito uma auditoria externa, realizada por auditor privado (C..., V... & V... - SROC e S... & T... - SROC), a qual veio a ser objecto de um relatório final, de igual teor ao doc. junto de fls. 44 a 76 dos autos, integrante do doc. n.º 3 junto com o r.i., que aqui dou por reproduzido, que, resumindo, veio a considerar o valor total de 139.354,93€, como não elegível;

IV) O teor do aludido relatório desencadeou a reabertura do pedido de pagamento de saldo final, tendo sido a ora requerente notificada do projecto de acto administrativo, para o exercício do direito de audiência prévia, por notificação datada de 2 de Março de 2006 (cfr. doc. n.º 3 junto com o r.i.);

V) No referido projecto de acto administrativo, concluiu-se pela existência de diversas desconformidades e/ou irregularidades que implicariam uma redução do financiamento, no valor referido de 139.354,93€, valor esse a ser restituído às entidades públicas competentes, no caso, o Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, IP;

VI) A requerente apresentou a sua defesa, no aludido procedimento administrativo;

VII) Em 10 de Julho de 2006, a ora Requerente foi notificada da Decisão do Gestor do POEFDS n.º 695, de 2006/06/23, de revisão da aprovação do pedido de pagamento de saldo final, nos termos do doc. n.º 4 junto com o r.i., cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido, tendo aquele pedido de pagamento de saldo final sido aprovado pelos seguintes valores:

- Financiamento Público: 81.636,78€

- Contribuição do FSE: 51.022,99€

- Contribuição Pública Nacional: 30.613,79€

- Custo total: 81.636,78€ - (ACTO SUSPENDENDO);

VIII) A referida revisão da aprovação do pedido de pagamento de saldo final e consequente redução deste para 81.636,78€ implica a restituição pela ora Requerente do montante de 136.118,31€;

IX) Por comunicação de 11 de Setembro de 2006, efectuada através do oficio 07231 do “Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, IP”, a requerente foi notificada do acto de execução daquela decisão do “Gestor do POEFDS”, determinando a restituição daquele valor de 136.118,31€ ao referido “Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, IP” (cfr. doc. n.º 23 junto com o r.i., cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido);

X) Na sequência da notificação referida na antecedente alínea IX), a ora Requerente, em 22/09/2006, acusando a recepção do referido oficio e apelando a que se tivesse em consideração “… o elevado montante em causa, a situação crítica em que a decisão coloca a empresa, os elevados montantes de que a empresa é credora, no âmbito do III Quadro Comunitário de Apoio, nos termos da Lei, nomeadamente no art. 35.º do Decreto Regulamentar n.º 12-A/2000, de 15 de Setembro 2000 …” solicitou “… autorização para proceder ao pagamento em 36 prestações com inicio no mês em que a empresa seja reembolsada do pedido do Saldo Final do POAP, cujo número do projecto é 36/20005/2111 …”, o que fez por meio de requerimento de igual teor ao doc. n.º 3 junto com a oposição do contra-interessado “IGFSE”, junto a fls. 250 dos autos (suporte de papel), cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido;

XI) Em resposta, pelo oficio n.º 07639, de 27/09/2006, de igual teor ao doc. n.º 4 junto com a oposição do contra-interessado “IGFSE”, junto a fls. 251 e ss. dos autos (suporte de papel), cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido, o “IGFSE” notificou a Requerente para, no prazo de 10 dias se pronunciar, querendo, sobre o projecto de decisão respeitante ao deferimento do requerido pedido de pagamento em 36 prestações mensais sucessivas, conforme mapas em anexo, sendo que, nada dizendo, o mesmo se converteria em decisão final;

XII) Não tendo a Requerente emitido pronúncia, tal projecto de decisão foi convertido em decisão final;

XIII) No âmbito do pedido n.º 36/20005/2111 do POAP, o financiamento total aprovado para a “C...” foi de 152 600,06€, sendo que o pedido de pagamento de saldo final apresentado pela entidade foi de 149 701,66€ (cfr. docs. n.ºs 6 e 7 juntos com a oposição do contra-interessado “IGFSE”, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido), tendo a Requerente recebido a título de saldo final a quantia de 126 811,65€, nos termos que resultam do oficio do “Gestor do POAP” n.º 3175, de 09/10/2006, de igual teor ao doc. n.º 8 junto com a oposição do contra-interessado “IGFSE”, a fls. 263 dos autos, que aqui dou por integralmente reproduzido;

XIV) A presente providência cautelar foi instaurada em 10 de Novembro de 2006, em simultâneo com a acção principal a que se encontra apensa, na qual é impugnado o acto supra referido em VII) e peticionada a respectiva anulação.

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3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise do objecto de recurso jurisdicional “sub judice” supra enunciado.

Argumenta a recorrente que a decisão judicial recorrida fez errado julgamento de direito já que no caso estavam e estão reunidos os requisitos enunciados no art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA, mormente, o requisito do ”periculum in mora”, pelo que ao assim não haver concluído e ao não haver realizado a diligência instrutória de audição das testemunhas arroladas incorreu em violação do disposto nos arts. 118.º, n.º 3 e 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA.

Analisemos.

Estando em causa a adopção de providência cautelar em que a situação não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, o que se mostra consensual nos autos, prevê-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”);

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Por constituir o cerne deste fundamento de recurso entremos, desde já, no enquadramento do requisito do “periculum in mora”, tanto mais que quanto ao requisito do “fumus boni iuris” o mesmo mostra-se igualmente consensual nos autos nos termos em que foram desenvolvidos pela sentença recorrida.

Ora o “periculum in mora” traduz-se nas palavras do legislador [cfr. al. b) do normativo em referência] no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.

As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.

Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2.ª edição, pág. 23).

Com efeito, não é um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.

Na aferição deste requisito e tal como é defendido por J.C. Vieira de Andrade o juiz deve “... fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível ou justificada» a cautela que é solicitada.

Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação …” (vide ob. cit., pág. 348; cfr. ainda Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 504/505).

Nas palavras de M. Aroso de Almeida “... se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’.

Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.

Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo …” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, revista e actualizada, págs. 309 e 310) (no mesmo sentido M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 703 a 705, nota 4).

Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 355; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 304 e 305; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 704 e 705; Ana Gouveia Martins in: ob. cit., págs. 501/503; Acs. do STA de 09/06/2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10/11/2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01/02/2007 - Proc. n.º 027/07 in: “www.dgsi.pt/jsta”).

Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.

O fundado receio a que a lei se refere é o receio “… apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efectivas lesões ...” (cfr. António S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág.103).

Daí que se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do “periculum in mora”, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de protecção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas acções principais.

À semelhança da petição inicial numa acção administrativa (comum ou especial), o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão, derivando do disposto no art. 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA que no “… requerimento, deve o requerente: ... Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respectiva existência …” e sendo que decorre do art. 264.º, n.º 1 do CPC que às “… partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções …”.

Impõe-se ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (art. 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.

Daí que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, pelo que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas. Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente (cfr. para artigos supra citados), bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664.º, 2.ª parte do CPC), sendo que tal ónus só não será actuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514.º do CPC.

Tecidos estes considerandos importa reverter ao caso em análise.

Será que a pretensão da requerente, aqui ora recorrente, não pode legitimamente fundar-se na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA e, nessa medida, a decisão recorrida ao ter como não preenchidos os requisitos ali enunciados enferma da ilegalidade que lhe é apontada pela mesma?

Entendeu-se na sentença recorrida na parte que aqui ora releva quanto à verificação do requisito do “periculum in mora” que a recorrente “… alegou … ter o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, uma vez que é uma sociedade que tem por objecto a formação em informática, sendo que nos últimos 3 anos de actividade tem assentado a sua estrutura de funcionamento apostando na formação financiada, a qual representa cerca de 90% dos proveitos da requerente, sendo que os proveitos da formação paga, muito inferiores aos da formação financiada, têm vindo a reduzir-se. Que os seus proveitos da formação financiada atingiram 321.650,69 € em 2003, 301.307,72 EUR em 2004, e 333.277,98 EUR, em 2005, sendo que, quanto à formação paga, a requerente teve, em 2003, proveitos de 43.711,08 EUR, em 2004 de 31.184,40 EUR, e em 2005 de 19.909,20 EUR. Por outro lado, os custos totais da requerente representaram 361.414,32 EUR, em 2003, 331.666,39 EUR em 2004, e 350.149 EUR, em 2005, acompanhando a evolução dos proveitos. Fazendo notar que a formação financiada é muito menos apta a gerar lucros que a formação paga, ainda que tenha sido, nas contas da requerente, factor muito importante na manutenção da sua estrutura de funcionamento. No ano de 2006, ao contrário do que vinha sucedendo, a requerente ainda não realizou nenhuma acção de formação financiada, notando-se, no entanto, um ligeiro acréscimo na formação paga. Por outro lado, os proveitos da formação financiada são, na sua maior parte, utilizados em encargos com formandos, formadores e outras despesas, de forma que, para a requerente, os lucros reais não são muito elevados, sendo que o acréscimo na formação paga não permite compensar a diminuição dos proveitos habitualmente provenientes da formação financiada. Que a Requerente não tem qualquer possibilidade de liquidar os 136.118,31 EUR reclamados pelo Instituto de Gestão do FSE, em execução da decisão de redução do financiamento, pois que os valores financiados naquela acção de formação correspondem a despesas que foram efectivamente liquidadas, como, aliás, o relatório que sustenta o acto administrativo o não desmente. Desta feita, mantendo-se a necessidade de cumprir, de imediato, aquela determinação, a requerente não terá outra possibilidade que não seja a de cessar a sua actividade, pois que o valor reclamado de 136.118,31 EUR é um valor elevadíssimo, consideradas as possibilidades da requerente e os seus resultados líquidos, que foram de 4.279,40 EUR em 2003, de 2.705,46 EUR em 2004 e de 3.160,73 EUR, em 2005. Assim, ainda que a sentença, no processo principal, venha a ser proferida de acordo com a pretensão da ora requerente, essa sentença não terá qualquer valor prático, encontrando-se, nessa altura, há muito, cessada a sua actividade. Além do mais, a requerente, não cumprindo, porque não tem possibilidade de cumprir, aquela determinação de restituição, deixará, automaticamente, de estar em condições de se candidatar ao financiamento de outras acções de formação, na medida em que deixará de ter a sua situação regularizada no âmbito dos financiamentos do FSE. O que quer dizer que ficará impedida de se candidatar aos financiamentos das acções de formação, actividade que, nos últimos 3 anos, representou cerca de 90 % dos seus proveitos. A invocada possibilidade de se apresentar como candidata à formação financiada, resultante da imediata execução do acto, causará prejuízos de difícil reparação, ou mesmo irreparáveis, vendo a requerente, afastadas todas as possibilidades de se manter em actividade. E sem que a eficácia do acto seja suspensa, a sentença a ser proferida no processo principal não terá aptidão para repor integralmente a situação que se verificaria, não fora a prática do acto inválido.

Sucede que tal alegação da Requerente se traduz na formulação de juízos meramente conclusivos e hipotéticos, sem suporte factual bastante que permita concluir, ainda que de forma indiciária, que não tem qualquer forma de proceder ao pagamento da quantia cuja reposição é imposta pelo acto suspendendo, nomeadamente de forma faseada, até porque tal realidade é contrariada pelo requerimento que a própria Requerente apresentou nos termos supra referidos na alínea J) da MFP, em que solicitou tal pagamento faseado, invocando nomeadamente ser credora de “elevados montantes” no âmbito do III Quadro Comunitário de Apoio, tendo esse seu pedido de pagamento faseado sido aliás deferido nos termos requeridos pela Requerente, conforme se extrai das alíneas L) e M) da MFP, e sendo que, tal como alega o contra-interessado, ao proceder ao pagamento em prestações terá a sua situação de divida regularizada, podendo dessa forma candidatar-se a apoios do FSE e, bem assim, receber pagamentos de outras acções eventualmente em curso (cfr. alínea b) do n.º 1 do art. 23.º do Decreto Regulamentar n.º 12-A/2000 e alínea f) do n.º 1 do n.º 22.º da Portaria n.º 799-B, de 20.09), como de resto aconteceu no âmbito do pedido de financiamento referido em N) da MFP.

Acresce que, estando em causa o pagamento de uma quantia certa, sem natureza sancionatória, e pretendendo a Requerente obstar à execução do acto suspendendo, sempre poderá fazê-lo independentemente da verificação dos requisitos previstos no n.º 1 do art. 120.º do CPTA, desde que preste garantia por uma das formas previstas na lei tributária (cfr. n.º 6 do art. 120.º do CPTA) …”.

Contra esta argumentação se insurge a recorrente sustentando haver alegado e demonstrado o requisito em crise e se tal não o foi se deveu ao facto de haver sido omitida pelo tribunal “a quo” a diligência instrutória de produção de prova testemunhal arrolada.

Ora ponderada a alegação vertida na petição inicial (arts. 104.º a 137.º), os factos apurados e fixados nos autos e os considerandos atrás tecidos em matéria de enquadramento do art. 120.º do CPTA temos que a decisão judicial, ao considerar não preenchido o requisito do “periculum in mora”, não obstante os reparos feitos pela recorrente, não enferma das ilegalidades que lhe são assacadas, observando o regime legal previsto no citado preceito e, bem assim, do art. 118.º do mesmo Código, não envolvendo a omissão da diligência de instrução probatória ofensa ao direito à tutela jurisdicional efectiva (art. 268.º, n.º 4 da CRP).

É certo que a recorrente alegou determinada factualidade, aludida na sentença recorrida, com a qual pretendia demonstrar o preenchimento do requisito positivo de decretação da providência cautelar.

Temos, todavia, que tal alegação não se afigura suficiente e adequada ao preenchimento do requisito do “periculum in mora”.

Na verdade, analisado o articulado inicial, mormente e em especial, os já aludidos artigos 104.º a 137.º, bem como a factualidade apurada [cfr. n.ºs VII), VIII), IX), X), XI), XII), XIII) e XIV)], temos que não se mostra, no caso concreto, configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.

É que o articulado inicial, para além da alegação dos proveitos da formação financiada e da formação paga, do seu enquadramento e ordem de grandeza em termos da actividade da requerente de cada tipo de formação, dos resultados líquidos em 2003 a 2005, da alegada impossibilidade de se poder candidatar aos financiamentos das acções de formação decorrente da não reposição/restituição ordenada, é no mais efectivamente conclusiva e genérica/vaga (cfr., v.g., arts. 114.º, 116.º, 117.º, 118.º, 119.º, 120.º, 122.º, 123.º, 124.º, 125.º, 126.º, 127.º, 128.º, 132.º a 135.º da petição inicial). Referir-se, nomeadamente, que “… a requerente apresenta uma situação financeira que se não pode considerar desafogada …, de forma que, para a requerente, os lucros reais não são muito elevados …” (art. 116.º), que “… a análise da situação actual da requerente …, relativa ao ano de 2006, indica-nos que o acréscimo na formação paga não permite compensar a diminuição dos proveitos habitualmente provenientes da formação financiada …”, (art. 117.º), que “… a requerente não apresenta uma situação financeira, digamos, assim, folgada, que permita cumprir, de imediato, a determinação constante e decorrente do acto administrativo cuja eficácia se pretende suspender …”, (art. 118.º), que “… a requerente não tem possibilidade de liquidar os 136.118,31 EUR reclamados pelo Instituto de Gestão do FSE …”, (art. 119.º), ou que “… não tem porque os valores financiados naquela acção de formação, correspondem a despesas que foram efectivamente liquidadas …”, (art. 120.º), que “… mantendo-se a necessidade, de cumprir de imediato, aquela determinação, a requerente não terá outra possibilidade que não seja a de cessar a sua actividade …”, (art. 122.º), ou ainda que “… o valor reclamado … é um valor elevadíssimo, consideradas as possibilidades da requerente e os seus resultados líquidos, que foram de 4.279,40 EUR em 2003, de 2.705,46 EUR em 2004, e de 3.160,73 EUR, em 2005 …”, (art. 123.º), que “… o montante em causa não permite sequer à requerente ponderar o pagamento em prestações, ou solicitar um empréstimo bancário para tanto, porque, razoavelmente, não teria possibilidade alguma de cumprir essas obrigações …”, (art. 124.º), que “… encontrando-se obrigada à restituição integral do invocado valor … ver-se-á forçada a cessar a sua actividade, por ser impossível dar cumprimento à invocada obrigação …”, (art. 125.º), que “… logo por aqui deve ser considerada a existência de fundado receio na constituição de uma situação de facto consumado …”, (art. 126.º), e que “… ainda que fosse um pedido de empréstimo, junto de uma instituição bancária, para proceder àquele pagamento, ou à liquidação fraccionada daquele montante, ainda assim, dada a real situação financeira da requerente, sempre se veria, esta, forçada, de imediato, a proceder ao despedimento de um dos seus trabalhadores …”, (art. 127.º), constitui alegação em parte conclusiva, vaga e genérica que carecia de ser ou concretizada com realidade factual que corporizasse a conclusão extraída (v.g, qual o montante dos encargos com o empréstimo em termos mensais, qual a estrutura de custos mensais suportados pela requerente e quais as disponibilidades e proventos auferidos/realizados também mensalmente), conjugada com a demais realidade da vivência da empresa (v.g., número de trabalhadores, disponibilidades de caixa, valores de depósitos, seus credores, carteira de fornecedores e de “clientes”).

Para além disso, importa não esquecer na análise e caracterização correcta da realidade fáctica a atender que a requerente não poderia ter ignorado ou pelo menos não relevado/considerado devidamente o facto de haver formulado um pedido de pagamento em prestações da quantia a restituir e que sabia ir-lhe ser favorável (recebida após 27/09/2006) e que, ainda no mesmo requerimento deduzido a requerente, havia invocado ser credora de “elevados montantes” no âmbito do III QCA, quando, como resulta do n.º XIII) da factualidade apurada a requerente, no âmbito do pedido n.º 36/20005/2111 do POAP, para um financiamento total aprovado de 152 600,06€ veio a receber a título de saldo final a quantia de 126 811,65€ nos termos que resultam do oficio do “Gestor do POAP” n.º 3175 de 09/10/2006 (cfr. doc. n.º 08 junto com a oposição do contra-interessado “IGFSE”, a fls. 263 dos autos), ou seja, realidades conhecidas pelo menos cerca dum mês antes da instauração da providência cautelar “sub judice”. Na verdade, tendo esse seu pedido de pagamento faseado sido, aliás, deferido nos termos requeridos e sendo que na dedução de tal pretensão a mesma envolveu certamente da sua direcção/órgãos de gestão um juízo sério e ponderado quanto às possibilidades e capacidades financeiras da empresa, não poderia a mesma deixar articular factualidade da qual permitisse justificar a sua impossibilidade de suportar agora não o custo total da quantia a repor (no caso já havia inclusive decisão a fasear/fraccionar esse pagamento em valores mensais), mas a impossibilidade de liquidar aquele valor em prestações como lhe havia sido permitido, estribando essa impossibilidade em factos dos quais se pudesse avaliar o impacto que mensalmente iria ocorrer na efectiva situação económica e financeira da requerente, à luz das suas disponibilidades económicas e financeiras, seus proventos/ganhos e encargos/despesas mensais tudo como pano de fundo os próprios créditos e activos detidos. Note-se que o facto de se alegar e apresentar um determinado resultado líquido do exercício ao longo dos anos de 2003 a 2005 só não nos permite concluir desde logo, que a reposição da quantia em crise (agora até em prestações) vá determinar a “insolvência” económica da recorrente ou a “cessação” da actividade da mesma.

Para além disso temos que a alegação da impossibilidade de candidatura por parte da requerente aos apoios do FSE decorrente da não reposição da quantia em crise se revela igualmente insubsistente ou improcedente porquanto tendo-lhe sido deferida a sua pretensão de proceder ao pagamento daquela verba em prestações, pretensão formulada por si em termos livres e responsáveis, a sua situação de divida é considerada como regularizada, podendo dessa forma candidatar-se a apoios do FSE e, bem assim, receber pagamentos de outras acções eventualmente em curso [cfr. art. 23.º n.º 1, al. b) do Dec. Regulamentar n.º 12-A/00 e 22.º, n.º 1, al. f) da Portaria n.º 799-B/00 - à data vigentes face ao art. 57.º do Dec. Regulamentar n.º 84-A/07, de 10/12], como de resto aconteceu no âmbito do pedido de financiamento referido sob o n.º XIII) da factualidade apurada.

Ora a instrução probatória através da inquirição de testemunhas apenas se pode reconduzir ou ter por objecto a factualidade que haja sido alegada pelas partes nos seus articulados, sede própria para observância desse ónus processual, não relevando ou servindo como meio de suprir a alegação ou omissão de alegação havida nos articulados, pelo que existindo esta omissão e mesmo a lograr-se provar aquilo se pode considerar como realidade factual invocada pela requerente nos autos torna-se irrelevante e/ou mesmo desnecessária realização da diligência de inquirição de testemunhas visto não será desta que se obterá a prova de factos necessários e idóneos à corporização e preenchimento do requisito do “periculum in mora” na dupla vertente de “facto consumado” e de “prejuízos de difícil reparação”.

Na e para a economia da decisão cautelar o que releva é a factualidade que tenha sido invocada ou alegada nos articulados, sendo à sua luz que o agendamento e a realização de diligências instrutórias em sede de prova se terá de considerar e de se ajuizar como legalmente admissível, pertinente por necessário ou não.

Assim, temos que não se mostra no caso concreto configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.

De igual modo, não se descortina que “in casu” o posicionamento expresso na decisão judicial recorrida e interpretação firmada envolva violação do direito dos cidadãos a aceder aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos (arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP).

Este direito, pese embora não englobado no Título II da Parte I da CRP, destinado aos «direitos, liberdades e garantias» é, inquestionavelmente, um direito análogo a estes, uma vez que constitui a primacial garantia da consagração prática de todos os direitos e liberdades, pelo que, por força do disposto no art. 17.º da CRP, que prevê que “o regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga”, o direito de acesso aos tribunais está sujeito ao disposto no n.º 2 do art. 18.º que estipula que a “… lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos …”.

É certo que o direito fundamental de acesso aos tribunais para defesa de direitos e interesses legítimos há-de imperativamente ser facultado pelo legislador em termos que permitam uma tutela efectiva desses direitos e interesses. Contudo, o legislador dispõe duma considerável margem de liberdade na regulação desse acesso, liberdade que, no entanto, não pode configurar os meios utilizados para atingir o desiderato constitucional de modo tal que o acesso se torne injustificada ou desnecessariamente complexo.

Ora o entendimento expendido e firmado quanto ao quadro legal não é proibido pelos arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP porquanto, por um lado, não impediu o exercício e efectivação pela recorrente no tribunal e pelo meio processual próprio de seus eventuais direitos/interesses e, por outro, a garantia de impugnação contenciosa, mesmo em termos cautelares, não é ilimitada ou absoluta, permitindo-se ao legislador ordinário alguma margem na definição e enunciação dos pressupostos e ónus processuais exigidos para cada um dos meios contenciosos consagrados e disponibilizados no ordenamento jurídico, não existindo no texto constitucional uma imposição que um determinado direito ou interesse legalmente protegido possam e devam ser efectivados pelo seu detentor num qualquer tribunal/jurisdição, num qualquer meio processual à livre escolha do sujeito de direito que pretenda exercê-lo e sem sujeição a regras, pressupostos e ónus processuais na sua dedução, tramitação e julgamento.

No caso não se descortina que a omissão por parte da requerente da satisfação do ónus de alegação factual necessária à verificação dos requisitos legalmente exigidos para procedência/decretação de pretensão cautelar, com consequente irrelevância ou desnecessidade de instrução probatória (realização de inquirição de testemunhas arroladas), envolva infracção aos preceitos constitucionais em referência, não constituindo desrespeito à garantia legítima e proporcional dos valores e princípios constitucionais em presença.

Impendia sobre a recorrente o ónus de alegação e de prova dos requisitos necessários à concessão da providência solicitada, pelo que não o tendo feito terá de improceder a sua pretensão e, nessa medida, a decisão recorrida de indeferimento da providência peticionada terá de manter-se com base na fundamentação expendida porquanto não infringe o regime legal vertido nos arts. 118.º, n.º 3 e 120º do CPTA, nem este entendimento envolve qualquer violação do direito à tutela jurisdicional efectiva (arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP).

Improcede, por conseguinte, o recurso jurisdicional “sub judice”.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela requerente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.

Custas a cargo da requerente, aqui ora recorrente, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, als. a) e f), 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 453.º do CPC e 189º do CPTA].

Notifique-se. D.N

Restituam-se aos ilustres representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 26 de Junho de 2008

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro

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1. RELATÓRIO

4. DECISÃO