IIFUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
A sentença recorrida julgou provados os seguintes factos:
- 1.O Agrupamento autor, tal como o Agrupamento M..., que integram as contra-interessadas, concorreram ao “Concurso para atribuição de capacidade de injecção de potência na rede do sistema eléctrico do serviço público e ponto de recepção associado para energia eléctrica produzida em central termoeléctrica a Biomassa Florestal nos Distritos de ... e … até 10 MVA,” aberto pela Direcção Geral … — cfr. doc. n° 1, junto com o RI. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
- 2.Com base nos fundamentos constantes da ACTA n° 11, junta aos autos a fls. 109 a l11, que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais, o júri do concurso, classificou os concorrentes e propôs a adjudicação do concurso ao concorrente M…;
- 3.Por despacho datado de 04.05.2010 (do Director) da DIRECÇÃO GERAL …, foi o concurso adjudicado ao AGRUPAMENTO M…, integrado pelas empresas AMM…, S.A., I…, S.L., e E…, S.A., estas últimas contra-interessados nos presentes autos - cfr. doc. a fls. 104 e 105 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
- 4.A empresa AMM…, S.A., integrante do agrupamento M…, a quem foi adjudicado o concurso, foi declarada insolvente, por sentença datada de 04.06.2010 — cfr. doc. n° 2 junto com o RI. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
2 . MATÉRIA de DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise da questão objecto do recurso jurisdicional “sub judice, fazendo-se uma análise crítica da decisão recorrida, tendo por limite as violações que as recorrentes lhe imputam, em sede de alegações de recurso, melius, nas conclusões das alegações, onde sintetizam as razões fáctico jurídicas que as levam a pedir a este Tribunal, em provimento do recurso, a revogação da sentença recorrida.
Antes de mais, em termos de prólepse e assim se entender a dinâmica processual dos autos, verificamos que, em 13/12/2010, o TAF de Braga proferiu sentença que julgou improcedente a pretensão cautelar.
Interposto recurso jurisdicional pelas recorridas P… SA e outras, por si mesmas e na qualidade de membros do Agrupamento B…, veio este TCA, em acórdão de 25/3/2011, a conceder provimento ao recurso e julgar procedente a providência, suspendendo a eficácia do despacho de 4/5/2010 do Director da Direcção Geral …, pelo qual foi o concurso adjudicado ao agrupamento M…, integrado pelas empresas AMM…, SA., I…, SA., e E…, SA.
Pelo requerimento de fls. 1000 a 1007, veio a Massa Insolvente de AMM…, SA arguir nulidade por, como contra interessada, nunca ter sido citada nos autos.
Tendo os autos baixado à 1.ª instância, foi declarada a nulidade de todo o processado, posterior à fase dos articulados, aproveitando-se apenas a pi e as contestações - cfr. fls. 1022 a 1024.
Nessa sequência processual, veio a ser proferida nova sentença pelo TAF de Braga que seguindo de perto a decisão de 25/3/2011 deste TCA, julgou procedente a providência e decretou a suspensão do mesmo acto do Director da Direcção Geral …, pelo qual foi o concurso adjudicado agrupamento M…, integrado pelas empresas AMM…, SA., I…, SA., e E…, SA.
Importa, deste modo, elencar a fundamentação elaborada nesse aresto deste TCA que - como dissemos - está subjacente à decisão do TAF de Braga, ora recorrida, e que entendemos relevar ainda para a presente decisão, pois que o que as recorrentes fazem mais não é que "tentar" retirar força argumentativa a essa decisão, introduzindo outros elementos, mas que - como veremos - não põem em causa a essência daquela decisão.
Refere o Acórdão deste TCA de 25/3/2011:
"... II - As requerentes cautelares pediram ao TAF a suspensão de eficácia do Despacho do Director da DG… que adjudicou ao Agrupamento M… a atribuição de capacidade de injecção de potência na rede de sistema eléctrico do serviço público e ponto de recepção associado para energia eléctrica produzida em central termoeléctrica de biomassa florestal nos distritos de … e …, até 10MVA [Lote 3].
Para o efeito, alegam ser evidente a procedência da pretensão a formular na acção principal urgente [100º a 103º do CPTA], e que, a não ser decretada a pretensão cautelar, a central acabará sendo construída, perdendo utilidade a pretensão principal face ao facto consumado.
O TAF enquadrou o pedido cautelar no âmbito da hipótese legal do artigo 132º do CPTA, e indeferiu-o, por entender que não ocorria a evidência invocada pelas requerentes [artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA ex vi 132º nº6 do CPTA], nem impunha a sua concessão a ponderação de interesses e danos prevista no nº6 desse artigo.
As requerentes cautelares, ora como recorrentes, imputam erro de julgamento de direito a essa decisão do juiz cautelar, defendendo que a adjudicação efectuada a entidade insolvente é manifestamente ilegal, e que não decretar a providência cautelar significa tornar inútil futura sentença da acção principal urgente, que lhes será favorável.
À apreciação e decisão deste erro de julgamento de direito se reduz, pois, o objecto deste recurso jurisdicional, uma vez que nem a matéria de facto indiciariamente provada é posta em causa, nem são apontadas nulidades à sentença recorrida.
III. Na sentença recorrida enquadra-se a providência requerida no âmbito da hipótese legal do artigo 132º do CPTA, e refere-se que no nº6 desse artigo são previstos dois pressupostos autónomos, não cumulativos, de concessão da providência: o juízo de certeza acerca da procedência da pretensão a deduzir no processo principal; ou o juízo de probabilidade sobre a ponderação de interesses e danos em causa.
Esse enquadramento, e esta leitura dos pressupostos em causa, estão correctos, e consentâneos com jurisprudência que vem sendo defendida por este mesmo Tribunal Central [entre outros, AC TCAN de 09.11.2006, Rº00391/04.4BEBRG, e AC TCAN de 11.12.2008, Rº01038/08.5BEBRG].
Em sede de apreciação daquele primeiro pressuposto, escreve-se na sentença recorrida o seguinte: […] as situações consagradas na norma em apreço [refere-se ao artigo 120º nº1 alínea a), para que remete o 132º nº6 do CPTA] prendem-se com a existência de ilegalidades gritantes que, através de uma análise perfunctória, de molde a evitar a antecipação da decisão de fundo sobre a causa, permita, de forma quase imediata e empírica, concluir pela existência de manifesta ilegalidade do acto em apreço.
O que não é o caso dos presentes autos.
Não é indiscutível que a pretensão das requerentes, deduzida no processo principal, esteja necessariamente votada ao sucesso. Em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, a análise dos vícios apontados ao acto administrativo praticado traduz-se em apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal.
A apreciação dos vários vícios apontados ao acto impugnado, praticado no âmbito de concurso público, exige análise exaustiva dos documentos juntos aos autos e das diversas regras e princípios jurídicos aplicáveis, pelo que, nestas circunstâncias, fica claramente prejudicada a possibilidade de percepção do acto como manifestamente ilegal, bem como a possibilidade de reputar como evidente a hipotética procedência da pretensão formulada no processo principal. […]
Conforme as conclusões dirigidas a este Tribunal Central pelas ora recorrentes, há uma ilegalidade, que apontam ao acto suspendendo, que reputam de manifesta, de tal modo que só por si deverá permitir ao julgador cautelar o juízo de certeza sobre a procedência da pretensão a formular na acção principal. Trata-se da adjudicação do concurso em causa a entidade insolvente, em evidente violação dos artigos 1º nº3, 5º nº2 e nº7, e 28º nº2, todos do Programa e Condições do Concurso [PCC], e 33º nº1 do DL nº197/99 de 08.06.
Vejamos se lhes assiste razão, e se, por conseguinte, ocorrerá o invocado erro de julgamento de direito, tendo presente, sempre, que a evidência prevista na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA [para que remete o dito artigo 132º], não é evidência resultante de demonstração, antes constatável a olho nu, de modo que o mero juízo célere e sumário do julgador cautelar possa conduzir a uma certeza que, apesar de o ser, não gera caso julgado material, mas apenas formal, não se impondo, portanto, ao julgador da acção principal [a propósito, ver AC TCAN de 01.07.2010, Rº951/08, e AC TCAN de 03.02.2011, Rº1815/10].
Ponderada a alegação das requerentes, constata-se que o artigo 1º nº3 do PCC diz que a adjudicação da capacidade de injecção de potência posta a concurso […] é condicionada ao bom cumprimento dos compromissos assumidos pelo adjudicatário na sua proposta nos termos deste procedimento, ou dele decorrentes, e que o artigo 5º do mesmo prescreve, no nº2, que os concorrentes individuais e os membros dos agrupamentos concorrentes não podem, sob pena de exclusão, encontrar-se em nenhuma das situações referidas no nº1 do artigo 33º do DL nº197/99 de 8 de Junho, e no nº7 que os concorrentes que não satisfaçam as condições dos números anteriores […] serão excluídos do procedimento concursal.
Por sua vez, o artigo 33º do DL nº197/99, de 8 de Junho, referido naquele artigo 5º nº2 do PCC, diz no seu nº1 alínea c) que são excluídas dos procedimentos de contratação as entidades relativamente às quais se verifique que se encontram em estado de falência, de liquidação ou de cessação de actividade, ou tenham o respectivo processo pendente.
Em sintonia com estas exigências, perfeitamente compreensíveis dentro do âmbito em que são feitas, diz o artigo 28º do PCC que para efeitos do presente concurso se considera ser motivo justificativo de não adjudicação, entre outros, existirem fundadas dúvidas quanto à capacidade dos concorrentes darem integral execução às propostas apresentadas [nº1 e nº2 alínea c)].
Ora, tendo em conta que decorrido precisamente um mês sobre a prolação do despacho de adjudicação do objecto deste concurso, foi declarada insolvente a empresa A… SA, que é nada mais nada menos que o principal membro [participação de 60%] do agrupamento adjudicatário [M…], é manifesto que aquando dessa prolação já estava pendente o respectivo processo de insolvência. Ou seja, é manifesto que o despacho suspendendo violou directamente as normas dos artigos 5º nº2 e nº7 do PCC, com referência ao artigo 33º nº1 alínea c) do DL 197/99, de 08.06, e indirectamente, as normas dos artigos 1º nº3 e 28º nº1 e nº2 alínea c) do PCC.
É manifesta, pois, nesta sede cautelar, em avaliação perfunctória, baseada em prova sumária, e face aos elementos dispensados ao juiz cautelar, a manifesta ilegalidade do despacho suspendendo, o que se traduz num juízo de certeza sobre a procedência da pretensão a deduzir no processo principal. Isto, repetimos, sem prejuízo da dita natureza do caso julgado cautelar, que não automatiza a decisão principal, pois outros e novos elementos poderão ser trazidos aos respectivos autos que turvem a evidência que neste momento se manifesta.
O arrazoado vertido nas oposições, e nas conclusões das contra-alegações apresentadas, mostra-se incapaz de ofuscar ou de inverter essa constatação de manifesta ilegalidade, se tido em devida conta o facto provado no ponto 4 da matéria factual da sentença recorrida.
Deverá, pois, ser concedido provimento ao recurso jurisdicional, e, em conformidade, ser revogada a sentença recorrida e suspensa a eficácia do acto de adjudicação em causa".
Ora, adiantamos, desde já, que os argumentos agora adiantados pelas recorrentes, não auguram alterar a posição já assumida por este TCA na anterior decisão.
Na verdade, resulta incontestável do art.º 5.º, ns. 2 e 7 do Programa e Condições do Concurso - PCC - a remissão para o art.º 33.º, n.º 1 do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho - sendo por isso irrelevante a sua vigência ou não nessa altura, mas antes o seu conteúdo (aliás, a recorrente não deixou de dizer isto mesmo no art.º 10.º do requerimento onde suscitou a nulidade processual decorrente da sua falta de citação - fls. 1041 dos autos - ao referir que "... os supra citados diplomas legais apenas serão aplicáveis na medida em que o PCC faça remissão directa para alguma das normas neles citadas") - o que significa que se os concorrentes individuais ou os membros dos agrupamentos concorrentes se encontrarem naquela situação (estado de falência, de liquidação, cessação de actividade ou tenham o respectivo processo pendente) têm de ser excluídos do procedimento.
Uma vez que a concorrente "AMM…, SA" era uma das três empresas componentes do agrupamento concorrente e que veio a obter a adjudicação e na altura do procedimento, da adjudicação já se encontrava pendente o processo com vista à sua declaração de insolvência - o que veio a acontecer com a decisão judicial de insolvência em 4/6/2010 - temos que não podia deixar de ser excluída por violação manifesta do art.º 5.º, ns. 2 e 7 do PCC, com referência ao art.º 33.º, n.º1, al. c) do Dec. Lei 197/99, de 8/6 e indirectamente as normas dos arts. 1.º, n.º3 e 28.º, ns. 1 e 2, al. c) do mesmo PCC.
Nem a percentagem de participação no agrupamento por parte da concorrente "AMM…, SA" pode implicar entendimento diverso, pois que apesar de no anterior aresto se ter dito que a sua participação era de 60%, quando na verdade apenas participa em 40% para o agrupamento adjudicatário (sendo 40% da co-recorrente "I…, SA" e 20% da "E…, SA"), o que releva é que, além de não deixar de ser, mesmo assim, uma participação significativa, estando declarada insolvente, a sua capacidade de intervenção, comparticipação no agrupamento sempre se mostra muito fragilizada e porventura susceptível de, numa análise perfunctória - como é apanágio nas providências cautelares - contribuir negativamente para a solidez do agrupamento e assim conjugar esforços para o cumprimento dos deveres, obrigações inerentes à adjudicação e consequente execução.
Também pelos mesmo motivos é indiferente - na análise sumária e perfunctória própria de um procedimento cautelar como é o caso - a qualificação e inserção da situação patrimonial e possibilidade de satisfação das obrigações da co-participante "AMM…, SA" no agrupamento, seja, no regime do âmbito do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e da Falência - CPEREF - Dec. Lei 132/93, de 23/4 (alterado pelos Dec. Leis 157/97, de 24 de Junho, 315/98, de 20 de Outubro, 323/2001, de 17 de Dezembro e 38/2003, de 8 de Março), seja no âmbito do Código de Insolvência e Recuperação de Empresas - CIRE, aprovado pelo Dec. Lei 53/2004, de 18/3, pois que se foi declarada insolvente foi porque indubitavelmente se encontrava impossibilitada de cumprir pontualmente as suas obrigações vencidas em virtude do seu activo disponível ser insuficiente para satisfazer o seu passivo exigível ou pelo menos em situação económica difícil, ou seja, por indiciar dificuldades económicas e financeiras, designadamente por incumprimento das suas obrigações.
Deste modo, outra solução não resta que não seja manter a decisão da 1.ª instância.
