IVFUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
O Recorrente instaurou um procedimento cautelar de defesa da posse mediante providência não especificada, tendo por referência o disposto no Art. 379.º do C.P.C., tendo em vista a restituição provisória da posse de imóvel de que é proprietária, o qual se encontra ocupado pela Requerida, sem qualquer título legítimo.
A decisão recorrida, mesmo considerando verificados esses pressupostos de facto, assim sucintamente resumidos, veio a indeferir a providência cautelar por ter julgado que não se verificava o requisito do “periculum in mora”.
Efetivamente, como resulta da fundamentação da decisão recorrida: «No que respeita ao direito do requerente, o mesmo encontra-se devidamente provado, visto ser proprietário da fração ocupada pela requerida, contra a sua vontade e sem a sua autorização. O proprietário tem o direito a não ser privado do direito de fruição e disposição do bem, reclamando a restituição da posse em caso de esbulho, (artigos 1277º e 1278º do CC)». Mas depois acrescenta: «No que concerne ao requisito de justo e fundado receio de que a requerida cause lesão grave e dificilmente reparável ao direito do requerente (periculum in mora); há que atender que, como resultou provado, e se encontra previsto no artigo 3º, n.º 3 al. v) e z) do Decreto-Lei nº 223/2007 de 30 de maio o requerente tem como atribuição de fogos a famílias carenciadas. No caso, para que o possa fazer, carece de ter a fração livre, de modo a que possa realizar obras; e ainda para que, aberto concurso e selecionada família carenciada, esta possa passar a habitar o imóvel.
«O facto de a fração se encontrar ocupada contra a vontade do requerente constitui ato ilícito, porquanto viola o seu direito de propriedade; e é suscetível de causar lesão grave, porquanto o inibe de prosseguir atribuição de interesse público.
«No entanto, a lesão verdadeiramente grave e dificilmente reparável é a que a requerida, com o seu comportamento, causa à causa e interesse público, isto é, aos beneficiados pela prossecução das competências do requerido. Este poderá ser sempre ressarcido pela privação da propriedade, peticionando, em sede de ação declarativa, a condenação da requerida na indemnização pela ocupação ilícita.
«Tudo visto, entende-se que, não obstante reconhecer-se que a ocupação ilícita que a requerida vem realizando causa lesão grave ao requerente, entende-se que a mesma não é dificilmente reparável, porquanto a ocupação ilícita é suscetível de gerar um direito a ser indemnizado, sendo a lesão do requente, enquanto proprietário, ressarcida.
«Termos em que se entende não estarem reunidos os pressupostos de decretamento da providência, sendo a mesma indeferida».
O Recorrente não aceita este entendimento, porque não concorda que seja equiparado o requisito legal do “fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável” com o ser “insuscetível de indemnização”.
Defende assim que a mera suscetibilidade de indemnização não basta para afastar o periculum in mora, pois doutro modo praticamente todas as lesões de natureza patrimonial ficariam excluídas da tutela cautelar comum.
Mesmo reconhecendo que a lesão seja, em abstrato, indemnizável, defende que, em concreto, é dificilmente reparável, seja pela natureza continuada do dano, seja pela frustração das utilidades que não se recompõem com compensação pecuniária, porque a ocupação impede a realização de obras e, sobretudo, a atribuição do fogo a agregado familiar carenciado que a ele se candidatou. Pelo que, o prejuízo não se esgota na esfera patrimonial do Requerente, traduzindo-se na paralisação da função pública a que o imóvel se encontra afeto.
Por outras palavras, a indemnização pela ocupação ilícita não elimina o impacto institucional decorrente da frustração de um programa de execução de política pública e a função social do imóvel, sendo facto público e notório que é urgente a satisfação da necessidade das pessoas carenciadas a que o imóvel se destina ser entregue.
Apreciando, nos termos do Art. 379.º do C.P.C., ao possuidor que seja esbulhado ou perturbado no exercício do seu direito, sem que ocorram as circunstância prevista no Art. 377.º – ou seja, sem que haja “esbulho violento” – é facultado, nos termos gerais, o procedimento cautelar comum.
Em consequência, à defesa cautelar da posse, esbulhada ou perturbada sem recurso a meios violentos, aplicam-se as regras gerais dos procedimentos cautelares comuns, tal como regulados nos Art.s 362.º e ss. do C.P.C., ficando a procedência das mesmas sujeita à verificação dos requisitos logo estabelecidos no Art. 362.º do C.P.C..
Dispõe a propósito o Art. 362.º n.º 1 do C.P.C. que sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado. Por sua vez, o n.º 2 desse preceito estabelece que o interesse do requerente pode fundar-se num direito já existente ou em direito emergente de decisão a proferir em ação constitutiva já proposta ou a propor.
São reconhecidamente requisitos, de verificação cumulativa, do procedimento cautelar comum:
- a)A probabilidade séria da existência do direito invocado;
- b)O fundado receio de que outrem, antes da ação ser proposta ou na pendência desta, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito;
- c)A adequação da providência à situação de lesão iminente;
- d)A não existência de providência específica que acautele aquele direito; e que
- e)O prejuízo resultante da providência para o requerido não exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar (cfr. Art. 368.º n.º 2 do C.P.C.).
Sobrelevam muito em particular a essencialidade dos dois primeiros mencionados requisitos gerais das providências cautelares: a probabilidade da titularidade do direito, por um lado, e o fundado receio de ameaça de lesão grave e da difícil reparação desse direito, por outro.
Sempre foi reconhecido o diferente o grau de exigência na demonstração de cada um deles, bastando um juízo de verosimilhança ou probabilidade, quanto ao primeiro, mas impondo-se um certo juízo de certeza, de verdade e realidade quanto ao segundo (Vide: Alberto dos Reis in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. I, págs. 682 a 683).
Ora, no caso, relativamente ao primeiro requisito, concordamos com a decisão recorrida, não há dúvida nenhuma sobre a sua verificação, pois o Requerente provou ser o proprietário da fração e que a Requerida ocupa a mesma sem dispor de título legítimo para tal, o que faz sem o consentimento e autorização da primeira (cfr. factos provados 1 a 6, 10 e 16).
Portanto, o Requerente da providência é o legítimo proprietário do imóvel, tendo a posse causal do mesmo, de forma pública, pacífica, titulada e de boa-fé (cfr. Art.s 1251.º, 1258.º a 1262.º do C.C.), tendo direito ao reconhecimento desse direito e à restituição do que lhe pertence (cfr. Art. 1311.º n.º 1 ou Art.s 1276.º e 1278.º do C.C.), sendo que a Requerida da providência não passa duma mera detentora precária de coisa alheia (cfr. Art. 1253.º do C.C), que não invocou, nem provou, possuir qualquer título oponível ao direito do proprietário que possa obstar à pretendida restituição (cfr. Art. 1311.º n.º 2 ou Art. 1278.º do C.C.).
Assim, o deferimento da presente providência cautelar estava dependente essencialmente da consideração do segundo dos identificados requisitos necessários à sua procedência.
A propósito deste segundo dos mencionados requisitos, sempre se realçou que o que está aí em causa é a prevenção duma ameaça de lesão do direito, pois se o prejuízo já se produziu a providência cautelar já não teria qualquer efeito útil.
Como escrevia, a propósito Alberto dos Reis (in Ob. Loc. Cit., pág. 684): «Perante um dano já realizado, o titular do direito pode pedir a respetiva indemnização, mas não faz sentido que peça uma providência preventiva ou cautelar». Mas, o mesmo autor, acrescenta mais à frente: «É necessário, porém, não exagerar o alcance desta doutrina; ou melhor, há que entendê-la em termos razoáveis. A lesão já efetivada não pode justificar uma providência que tenha como objetivo o dano de que o titular do direito foi vítima; mas pode servir de fundamento a uma providência destinada a evitar outros danos previsíveis ou iminentes. Por outras palavras, a violação cometida pode ser índice e prelúdio de outras violações semelhantes, pode ser causa de justo receio de lesões futuras, porque pode ser o início duma série de atentados da mesma natureza».
Sucede que, no caso dos autos estamos efetivamente perante uma violação da posse do Requerente já consumada, mas assente num comportamento continuado de ocupação do imóvel contra a vontade do legítimo possuidor, pretendendo-se com a procedência da providência que se faça cessar a continuação da violação desse direito em termos cautelares, pretendendo-se prevenir desse modo os efeitos da demora que decorreria da instauração da ação principal de reivindicação ou de restituição definitiva da posse.
Deve dizer-se que o requisito em menção, também reconhecido na doutrina e jurisprudência como “periculum in mora”, é no essencial o que justifica a existência dos procedimentos cautelares prévios às ações declarativas e a urgência da intervenção judicial em assegurar a tutela provisória do direito.
A reconhecida lentidão dos tribunais e consequente demora na obtenção de um decisão definitiva do litígio pode efetivamente acarretar danos graves e irreparáveis ou de difícil reparação.
Mas, como referia Alberto dos Reis (in Ob. Loc. Cit., pág. 624): «a demora no julgamento final e definitivo é, dentro de limites razoáveis, um facto normal, impossível de remover. Mas essa demora pode, em certas circunstâncias, criar um estado de perigo, porque pode expor o titular do direito a danos irreparáveis; pode, na verdade, suceder que até à altura da emanação da decisão final se produzam consequências graves, suscetíveis de comprometer a utilidade e a eficácia da sentença. O processo foi instruído, discutido e julgado com a ponderação indispensável para se obter uma decisão justa; mas essa decisão, porque vem muito tarde, já não serve para nada, ou serve para muito pouco: o interessado, obrigado a esperar longo tempo pelo reconhecimento do seu direito, foi vítima de prejuízos que a sentença não pode apagar».
Neste sentido, como explica Rita Lynce de Faria (in “A Função Instrumental da Tutela Cautelar Não Especificada”, Universidade Católica, 2003, pág. 32), o dano jurídico que se pretende ver tutelado é o de prevenir a «inutilidade prática, total ou parcial, da sentença final e, consequentemente, da inefetividade do direito do requerente».
Rui Pinto (in “A Questão de Mérito na Tutela Cautelar – A obrigação genérica de não ingerência e os limites da Responsabilidade Civil”, Coimbra Editora, 2009, págs. 515 a 527) distingue a este propósito entre o “periculum in mora” e o “perigo de dano”, reportando este último a uma natureza extraprocessual, que não é imputável ao Estado, mas antes ao sujeito passivo, nada tendo a ver com a garantia do prazo razoável ou e a morosidade processual. Assim, especifica que: «o dano por mora e imputável ao Estado não é, ao contrário do que se pretende correntemente, o dano cujo perigo as providências procuram conjurar. O dano cujo perigo as providências cautelares procuram conjurar é diferente: é um dano resultante de uma ingerência ilícita na esfera jurídica alheia, em violação de uma norma de proibição» (idem pág. 527).
Portanto, o que se pretende com o requisito do justificado receio de produção de dano grave e dificilmente reparável é que a execução imediata do ato visado obstar seja suscetível de produzir efeitos irreversíveis, ao ponto da decisão definitiva, quando for executada de facto, se revelar meramente simbólica ou ineficaz.
O prejuízo será extremamente difícil de reparar quando se verificar que a reconstituição do direito for impossível ou quase impossível de permitir a reconstituição natural no seu estado inicial.
O dano só tem relevância jurídica quando o que se pretende evitar com o decretamento da providência cautelar, perante a previsível demora da decisão judicial, possa diminuir de forma gravosa ou impedir a satisfação do direito.
Nas palavras de Marco Filipe Carvalho Gonçalves (in “Providências Cautelares”, 2017, 3.ª Ed., pág.196): «o periculum in mora é, pois, a verdadeira causa ou fundamento que autoriza a adoção de qualquer medida cautelar». Pelo que, inexistindo qualquer perigo e/ou ameaça grave e irreparável quanto à proteção devida ao direito, a providência não pode ser decretada, porque não se justifica a tutela urgente e preventiva por ela pretendida.
Castro Mendes e Teixeira de Sousa (in “Manual de Processo Civil”, Vol. I, pág. 592) identificam dois fatores como justificativos das providências cautelares: 1- A impossibilidade de realização do direito num momento futuro, procurando-se evitar o perigo de se verificar uma situação dificilmente reversível; e 2- A necessidade da realização imediata do direito, procurando-se evitar a inutilidade prática da realização do direito após a decisão a proferir na ação principal.
Feitas estas precisões, resulta claro que a falta de verificação do requisito do “periculum in mora” obsta necessariamente ao decretamento da providência cautelar, devendo dar-se prevalência ao reconhecimento do direito em ação principal que julgue definitivamente o litígio. Nesse pressuposto, necessário será sempre ao requerente destes procedimentos a alegação e prova de concretos prejuízos reais e atendíveis em que se possa traduzir a demora na tutela definitiva do seu direito, em termos tais que preencham o requisito do “periculum in mora”, no sentido atrás exposto. Ou seja, esses prejuízos, nos termos da lei, têm de trazer consequências “graves” e “irreparáveis” ou “de difícil reparação”.
Fique claro que a gravidade da lesão e a dificuldade na reparação são requisitos cumulativos, ficando excluídos da tutela as lesões facilmente reparáveis ou as que, apesar de irreparáveis ou de difícil reparação, não revistam gravidade suficientemente forte que justifique o recurso ao procedimento cautelar (Vide: Abrantes Geraldes in “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. III, 2.ª Ed., pág. 85; e Marco Carvalho Gonçalves in “Providências Cautelares”, 3.ª Ed., 2017, pág. 200).
Também não se pode confundir irreparabilidade com impossibilidade de ressarcir o dano. Irreparabilidade não significa necessariamente irressarcibilidade, pois deve ter-se em atenção se o que o requerente da providência pretende é manter a integridade do bem ou do direito tutelado e não o pagamento duma indemnização (Vide: Marco Carvalho Gonçalves, in Ob. Loc. Cit., pág. 201). Nessa medida, se estiver em causa a integridade do bem e se se provar que a mesma pode estar a ser posta em causa, é quanto basta para que a providência deva considerar-se útil e adequada a evitar a ameaça de lesão.
Finalmente há que ponderar a atualidade do dano, no sentido de que o “periculum in mora” deve ser atual ou iminente. Como referido, se o evento danoso já se verificou, não há perigo de dano que utilmente se possa evitar. No entanto, há que ter em atenção os casos dos comportamentos danosos continuados, que se prolongam no tempo e sejam suscetíveis de agravar significativamente a lesão do direito do Requerente. Não poderá deixar de ser decretada a providência cautelar se houver prova de receio de ocorrência de novas lesões futuras, de produção de lesões de natureza continuada ou repetida ou de agravamento previsível do dano (vide: Abrantes Geraldes, in Ob. Loc. Cit., págs. 89 a 90; e Marco Carvalho Gonçalves in Ob. Loc. Cit., págs. 204 a 205).
Teixeira de Sousa (in “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, Lex, 1997,pág. 232) realça que o que se pretende obviar é ao perigo de dano e, esse dano, é aquele que seria provocado, quer por uma lesão iminente, indiciada por lesões passadas, quer pela continuação de uma lesão em curso, nessa medida ainda não totalmente consumada.
Lebre de Freitas (in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. II, 3.ª Ed., pág. 8) refere mesmo que: «sendo possível a reconstituição natural da situação anterior ao ato ilícito, de modo que evite a continuação do dano, ainda que apenas mediante a produção de efeitos indiretos, a providência cautelar é admissível, com caráter antecipatório da decisão de mérito pretendido (…), ao invés do que, a coberto da ideia de consumação, por vezes se tem decidido».
No caso, é evidente que o dano em causa decorre de um comportamento continuado que priva o titular do bem da sua disponibilidade efetiva.
Essa privação já está consumada, mas não é definitiva, sendo reversível, e a todo o momento, designadamente através do cumprimento da obrigação de restituição que oportunamente poderá ser reconhecido definitivamente em ação declarativa a instaurar.
Por outro lado, a privação de uso da coisa é um dano objetivamente reparável, porque pode ser ressarcido por indemnizatória. No entanto, no caso dos autos, apesar de tal não constar da matéria de facto provada, em função do que é alegado na oposição à providência pela Requerida, é patente que esta última dificilmente disporá de condições económicas ou financeiras para compensar semelhantes prejuízos.
O certo é que se provou que a ocupação da fração pela Requerida impede a sua atribuição a agregado familiar, que a ele se tenha candidatado, em estrito cumprimento das normas legais e regulamentares em vigor e que dele necessite (cfr. facto provado 17 – 2.ª parte).
Portanto, há que ter em consideração que este imóvel está subordinado à realização da satisfação de necessidades habitacionais de famílias carenciadas, o que pressupõe um conjunto de procedimentos administrativos que passam pela formalização de candidaturas e pela realização de operações de concurso público, com vista à sua atribuição a família efetivamente carenciada e ilegível para esse tipo de benefício social.
Nessa medida, não está apenas em causa o interesse individual do Requerente enquanto mero titular do direito de propriedade sobre o imóvel (cfr. Art. 1305.º do C.C.), mas sim a prevenção do dano decorrente da impossibilidade de afetação imediata do imóvel à satisfação de necessidades habitacionais de famílias carenciadas.
Por outras palavras, o interesse na obtenção da tutela imediata do direito pretendido fazer valer nesta providência cautelar emerge da privação do direito à habitação dos candidatos a quem legitimamente assiste o direito à atribuição dessa casa em regime de arrendamento com rendas sociais. Sendo que, o direito desses candidatos, que assume igualmente uma vertente de natureza imaterial, não pode ser ressarcível pela mera atribuição duma indemnização.
De igual modo, essas famílias carenciadas não compreenderiam que essa casa não lhes possa ser atribuída o mais rapidamente possível, quando está a ser ocupada por pessoa que a ela não tem direito e que não respeitou as regras do concurso público, transmitindo-se doutro modo a ideia, que não pode ser tolerada, de que os comportamentos ilícitos decorrentes de ação direta prevalecem, ainda que temporariamente, sobre quem respeita o direito, em violação do disposto no Art. 1.º do C.P.C. e Art. 336.º do C.C..
A urgência da entrega prévia do imóvel relativamente a uma decisão final a proferir na ação principal, justifica-se assim, não pelo mero interesse da tutela provisória da posse da Requerente, mas do interesse público decorrente da finalidade social a que esse bem está afeto e das necessidades atuais e prementes das famílias carenciadas que a ele têm direito e para tanto, em cumprimento da lei, para esse efeito se candidataram.
São esses interesses que estão a ser violados diretamente pela ocupação ilegítima da Requerida e traduzem-se em dano suficientemente grave, concreto e real que justificam a verificação efetiva do requisito do “periculum in mora”, pois simultaneamente esse comportamento lesa interesses imateriais e necessidades prementes que não são reparáveis pela mera possibilidade de atribuição duma indemnização.
Acresce que essa ocupação do imóvel pela Requerida está a impedir a realização de obras de reabilitação na fração (cfr. facto provado 17 – 1.ª parte) que são condição para a sua entrega às famílias carenciadas que a ela se candidataram, o que constitui mais um fator de urgência no processo de atribuição dessa casa para o uso normal e adequado às finalidades habitacionais a que se destina.
Julgamos assim que se verifica o requisito legal da providência se destinar a evitar dano grave e irreparável ou de difícil reparação.
Quanto aos demais requisitos, a questão nem sequer se coloca, pois é evidente que a providência requerida é adequada à situação, com vista a evitar a continuação no tempo da lesão verificada. Sendo que, também não existe outra providência específica que acautele o direito cuja tutela se pretende e o prejuízo resultante da providência para a Requerida não excede consideravelmente o dano que com ela o Requerente pretende evitar (cfr. Art. 368.º n.º 2 do C.P.C.), pois este último está reportado às necessidades habitacionais de famílias carenciadas e não propriamente à mera posse causal emergente do direito de propriedade.
Pelo exposto, julgamos dever determinar a revogação da decisão recorrida, que deverá ser substituída pela de reconhecer verificados os pressupostos previstos no Art. 362.º do C.P.C., decretando-se a providência cautelar de restituição provisória da posse do imóvel em causa ao Requerente.
As custas são pela Recorrida, por força da regra da causalidade e decaimento total (cfr. Art. 527.º do C.P.C.), porquanto, apesar daquela não ter apresentado contra-alegações, foi a oposição daquela à providência que determinou a decisão recorrida e a consequente necessidade do presente recurso, determinando a procedência da apelação a inevitável revogação da decisão recorrida e, por arrastamento, a conformação, em coerência, da responsabilidade tributária em ambas as instâncias.
