IVFundamentação de Direito
- O dever de sigilo profissional Como é pacífico, o dever de sigilo profissional que impende sobre o Advogado tem a sua razão de ser na necessidade de preservar o princípio da confiança, sendo que o exercício da advocacia assume reconhecido interesse público, dada a natureza social dessa função.
Como se consagra no n.º 2.3.1. do Código de Deontologia dos Advogados Europeus: “É requisito essencial do livre exercício da advocacia a possibilidade do cliente revelar ao advogado informações que não confiaria a mais ninguém, e que este possa ser o destinatário de informações sigilosas só transmissíveis no pressuposto da confidencialidade. Sem a garantia de confidencialidade não pode haver confiança. O segredo profissional é, pois, reconhecido como direito e dever fundamental e primordial do advogado.
A obrigação do advogado de guardar segredo profissional visa garantir razões de interesse público, nomeadamente a administração da justiça e a defesa dos interesses dos clientes. Consequentemente, esta obrigação deve beneficiar de uma proteção especial por parte do Estado. “ E como forma de salvaguardar e proteger esse dever de sigilo profissional, acrescenta-se no n.º 2.3.2 que “O advogado deve respeitar a obrigação de guardar segredo relativamente a toda a informação confidencial de que tome conhecimento no âmbito da sua atividade profissional.” (Aprovado por deliberação na sessão do Conselho Geral da Ordem dos Advogados de 13 de Julho de 2007 e tornada pública pela Deliberação n.º 2511/2007 de 7 de Dezembro, publicada no DR, II ª Série, de 27 de Dezembro).
Neste sentido, como se refere no Acórdão da Relação do Porto de 7 de julho de 2010 (processo n.º 10443/08.6TDPRT-A.P1, relator Eduarda Lobo, disponível in www.dgsi.pt) “ Sempre que estejam em causa profissões (como é o caso do exercício da advocacia) de fundamental importância colectiva, designadamente porque grande maioria das pessoas carece de as utilizar, a inviolabilidade dos segredos conhecidos através do seu exercício constitui condição indispensável de confiança nessas imprescindíveis actividades e, nessa medida, reveste-se de elevado interesse público”. E, ainda, refere-se em outro passo do mesmo aresto que “O segredo profissional é um direito e um dever do advogado. Só um segredo profissional com tais contornos é verdadeiramente o garante de um interesse público que, com ele, a lei visa prosseguir e que tem uma dupla vertente: por um lado, que as partes se façam, sem qualquer receio, aconselhar o Advogado e que este possa, sem constrangimento, ser informado de tudo o que entenda ser necessário ao exercício correcto do seu múnus; por outro, que o Advogado possa, sem constrangimento, correr o caminho da livre e responsável conciliação de interesses, como forma de reduzir a conflitualidade judicial.“
Em idêntico sentido, refere-se, no que tange ao âmbito do segredo profissional em caso de negociações entre as partes representadas por Mandatário Forense, no Acórdão da Relação do Porto de 28 de outubro de 2015 (processo n.º 3705/11.7TBSTS-B.P1, relator Rodrigues Pires, disponível in www.dgsi.pt) que nas “negociações, tendentes a evitar o recurso aos tribunais, se espera um comportamento de boa fé e se age com uma certa dose de confiança. Aliás, o esforço de fazer sentir à parte contrária as razões próprias obriga a que se abra o jogo e se digam factos que não se devem converter em trunfos para o adversário.
Em suma, sendo provável a existência, nestas negociações, do objectivo de conseguir uma transacção, é natural que se façam cedências ou concessões cuja revelação se não quer”.
Dito isto e tendo, pois, por indiscutível o relevo do sigilo profissional que impende sobre o Advogado e, ainda, que os meios de prova obtidos com violação de tal dever de sigilo não podem ser admitidas e fazer prova em juízo, importa, no entanto, considerar, como se salienta nos dito aresto desta Relação de 28.10.2015, ou, ainda, no Acórdão da Relação do Porto de 10 de novembro de 2015 (processo n.º 964/11.9TBMAI-D.P1, relator Tomé Ramião, disponível no mesmo sítio) que o Estatuto da Ordem dos Advogados não prevê uma qualquer norma de onde “decorra uma proibição genérica de revelação ou de junção a processos de correspondência trocada entre advogados em representação dos seus mandantes, ou entre advogados e a parte contrária ou seu mandante.“
O nº 3 do artigo 92 do Estatuto da Ordem dos Advogados apenas impede a revelação ou junção de documentos quando, face ao seu conteúdo, daí resulte a revelação de factos sujeitos a sigilo e a consequente violação do dever de segredo.
Portanto, nem todos os factos estão abrangidos pelo sigilo profissional, mas apenas aqueles que se reportam a assuntos profissionais que o advogado tomou conhecimento, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste, ou, ainda, no âmbito de negociações que visem pôr termo ao litígio, tenham essas negociações obtido o almejado acordo de interesses (judicial ou extrajudicial) ou não tenham obtido esse acordo (negociações malogradas), pois que o princípio da confiança, essencial e imprescindível ao exercício dessa função, exige confidencialidade relativamente aos factos e informações reveladas pelo seu cliente e que, não fora essa garantia, o mesmo não os revelaria a mais ninguém.
“Nem todas as diligências efectuadas pelo Advogado, no exercício da sua profissão, estão obrigadas ao sigilo. (…)A correspondência dirigida por Advogado, em representação, do cliente, à contraparte ou ao Advogado desta, como seu representante, para a produção de determinado efeito jurídico, como a interpelação ou notificação para preferência ou para caducidade de contrato a termo, ou a prática de um acto jurídico, designadamente a emissão de uma declaração negocial perante eles ou de outra declaração durante a fase preliminar da formação da vontade negocial não estão, porém, abrangidas pelo segredo profissional e terão valor probatório.
Não está sujeito a segredo profissional, o Advogado que escreve uma carta à contraparte ou ao seu Advogado a reclamar direitos, valores, documentos ou objectos do seu cliente ou para a produção de um determinado efeito jurídico (impedir a prescrição ou a caducidade de um direito disponível, a participar um acontecimento; a reclamar um direito ou uma indemnização por perdas e danos; a solicitar um aumento de renda; a comunicar o depósito de renda; a apresentar as custas de parte; a interpelar para a constituição em mora. “Somente a correspondência trocada após a primeira comunicação/interpelação/reclamação é que consubstancia uma negociação, a qual pode ser cumprida ou malograda”. www.docdatabase.net/more-deontologia-profissional verbo juridico- carlos mateus
“A regra é a defesa e a manutenção do segredo profissional, o qual deve ser aferido :
- i)pela forma como o conhecimento do facto chegou ao Advogado, quem o revelou e em que quadro fáctico;
- ii)pelo teor do facto, que ajuda a perceber se tem ou não a natureza de segredo, pois nem tudo o que é revelado ao Advogado é, em si, um segredo;
- iii)pelas próprias circunstâncias do conhecimento e da revelação”. (idem)
Estão excluídos do sigilo, por exemplo, os actos e serviços publicos praticados pelo advogado em nome ou para o seu constituinte, tais como os articulados ou documentos em processos não sujeitos a segredo de justiça, ou factos articulados nestes diligências, e seu resultado, tornadas publicas.
A prévia dispensa, incidirá, apenas, por exemplo, sobre documentos que o advogado tenha na sua posse (não publicitados ainda), nomeadamente troca de correspondência com a contraparte, protegidos pelo art. 87.º, n.º 1 e 87.º, n.º 1, als. a), e) e f) e n.º 3 do EOA. (Acórdão da Relação de Lisboa de 6 de junho de 2019 (Isoleta Costa)
Por conseguinte é este, em nosso ver, o preciso e específico sentido do artigo 92º do EOA e é, logicamente, com tal interpretação que o mesmo deve, pois, ser aplicado o caso dos autos.
1. Os artigos 15, 16, 17, 18, 19, 20 e 21 da contestação
Alega a recorrente que os factos alegados nos artigos referidos são factos que estão sujeitos a sigilo profissional e confidencialidade e deverão ter-se por não escritos e desentranhados dos autos.
Em primeiro lugar, cumpre fazer uma precisão: como é óbvio, a não aceitação de algum facto alegado num articulado não dá lugar ao seu desentranhamento, pois não existe desentranhamento de factos, mas sim de articulados ou requerimentos.
Em segundo lugar, e estando nós na era do processo informatizado, em que o articulado é, regra geral apresentado num único bloco, que inclui os documentos, também já não é possível ordenar o desentranhamento de parte daquele articulado pois o mesmo é incidível.
O que se pode fazer é considerar não escrito e sem qualquer valor processual qualquer facto alegado que se considere não ser admissível no articulado em questão.
Feito esta observação, prossigamos.
E a este respeito, parece-nos que a autora faz alguma confusão entre os factos que podem ser alegados e a prova que sobre os mesmos pode incidir.
Ora, salientamos que os factos alegados o são por mandatário que representa a ré, que não teve qualquer participação nas negociações havidas e por isso não lhe é aplicável o disposto no artigo 92 do EOA.
Ou seja, sobre este ilustre mandatário não impende qualquer dever de segredo profissional (a não ser o que se estabelece na relação entre si e a aqui ré) que o impeça de alegar o que bem entender para defesa da sua cliente.
Por isso, podia a ré alegar a matéria vertida nos artigos 15 a 21 do articulado da contestação.
Diferente da alegação são os meios de prova admitidos para prova dos factos alegados e sobre estes iremos pronunciarmo-nos-emos abaixo.
Improcede, nesta parte, o recurso interposto.
- Os meios de prova
1. O Documento n.º 1 junto com a contestação:
A questão que se suscita no presente recurso e que este Tribunal Superior é chamado a dirimir consiste em saber se o documento n.º 1, se encontra coberto pelo sigilo profissional que decorre do Estatuto Profissional dos Advogados, caso em que tal documento não deveria ser admitido como meio de prova, ou, ao invés, se, como se mostra decidido pelo Tribunal de 1ª instância, o mesmo documento não se mostra coberto por aquele sigilo profissional e, assim, logicamente, é o mesmo de admitir como meio de prova.
Neste conspecto, o dissenso entre o entendimento perfilhado na decisão recorrida (secundado pela ré nas suas contra-alegações) e o entendimento perfilhado pela autora/recorrente reconduz-se, em primeiro lugar, à interpretação dos artigos 92º, n.º 1, alínea e) e f) e 113º do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei n.º 145/2015 de 9 de setembro.
Com efeito, se bem se alcança das conclusões do recurso, segundo a recorrente a interpretação do Tribunal de 1ª instância quanto aos citados normativos deveria ter, ao contrário do decidido, em razão do preceituado no n.º 5 do mesmo artigo 92º, conduzido à inadmissibilidade de tal documento n.º 1, pois que o mesmo documento se integra nas hipóteses contempladas nos ditos normativos.
Vejamos.
O aludido artigo 92º do Estatuto da Ordem dos Advogados preceitua o seguinte:
“1 - O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente:
(…)
- e)A factos de que a parte contrária do cliente ou respetivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio;
- f)A factos de que tenha tido conhecimento no âmbito de quaisquer negociações malogradas, orais ou escritas, em que tenha intervindo.
2 - A obrigação do segredo profissional existe quer o serviço solicitado ou cometido ao advogado envolva ou não representação judicial ou extrajudicial, quer deva ou não ser remunerado, quer o advogado haja ou não chegado a aceitar e a desempenhar a representação ou serviço, o mesmo acontecendo para todos os advogados que, direta ou indiretamente, tenham qualquer intervenção no serviço.
3 - O segredo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, direta ou indiretamente, com os factos sujeitos a sigilo.
4 - O advogado pode revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho regional respetivo, com recurso para o bastonário, nos termos previstos no respetivo regulamento.
5 - Os atos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo.
Por seu turno, prevê o artigo 113º do mesmo Estatuto da Ordem dos Advogados [doravante designado por EOA] o seguinte:
“ 1 - Sempre que um advogado pretenda que a sua comunicação, dirigida a outro advogado ou solicitador, tenha caráter confidencial, deve exprimir claramente tal intenção.
2 - As comunicações confidenciais não podem, em qualquer caso, constituir meio de prova, não lhes sendo aplicável o disposto no n.º 4 do artigo 92.º “
Dito isto, salientemos o enquadramento em que é junto o documento n.º 1 com a contestação.
Refere a ré neste articulado que o documento n.º 1 se destina a provar a matéria alegada nos artigos 15, 19 e 21 da contestação.
Contudo, o início deste documento n.º 1 é a notificação do ilustre participado, Dr. …. (página 1) para prestar os esclarecimentos que considerar necessários, no prazo de 10 dias, face à participação apresentada e na sequência de despacho proferido pela Srª Presidente do Conselho de Deontologia da Ordem dos Advogados de Lisboa, também junto (página 2), seguido da participação apresentada (páginas 3 a 14) e na qual constam os mails trocados entre os mandatários.
Sejamos coerentes: a junção da participação disciplinar não tem qualquer interesse nos autos e não é matéria alegada. Esta conclusão faz com que outra surja: de forma encapotada, sob a capa da participação disciplinar, a ré procede à junção dos mails que refere nos artigos 15, 19 e 21 da contestação.
Por isso, e para o que releva nestes autos, o documento n.º 1 é indicado para prova da matéria vertida nos referidos artigos da contestação (que em nada têm a ver com a participação disciplinar), pretendendo a recorrida que o tribunal aprecie os mails juntos e não o teor da participação disciplinar.
Por isso não corresponde inteiramente à verdade as conclusões da recorrida nos pontos 17 e 18 quando afirma que o documento n.º 1 junto com a contestação não constitui correspondência trocada entre advogados, consistindo em processo disciplinar instaurado contra o Dr. …., com base em participação apresentada pela Drª ….. , pela Drª …. e pela recorrente. Para o que releva nos autos, o documento n.º 1 constitui correspondência trocada entre mandatários.
Expliquemos:
Os mails juntos respeitam a negociações havidas entre a mandatária da autora e o ex-mandatário de …. para regularização de uma dívida do cartão de crédito ….
Ora, tendo em conta o teor dos mails juntos pela ré verifica-se que as comunicações decorreram entre a mandatária da apelante e o anterior mandatário de …. para pagamento do valor em dívida por este, com apresentação de proposta e contra-proposta, sendo que, e no que respeita a …., as negociações havidas culminaram na resolução do litígio.
Sucede que a agora ré pretende estender as negociações havidas a si própria, e à dívida do seu cartão de crédito perante a aqui apelante, argumentando que tais negociações incluíam não só o valor em dívida de …. mas também a sua própria dívida, o que não é aceite pela autora, que restringe o acordo extra-judicial obtido apenas à dívida de …..
Ora, tais factos resultam das negociações havidas entre os mandatários para acordo que visava pôr fim ao diferendo existente, e por isso, encontra-se vedada a consideração desses factos e da respectiva documentação gerada em tais negociações, sem que fosse obtida a prévia autorização da sua utilização junto da Ordem dos Advogados.
Sucede que, as comunicações referidas foram juntas aos autos sem que tenha sido obtida a necessária autorização junto da Ordem dos Advogados. Logo, o documento n.º 1 junto com a contestação não pode servir como meio probatório para a demonstração da realidade dos factos alegados sob os n.ºs 15, 19 e 21 do articulado da contestação.
Procede, nesta parte o recurso apresentado.
Por fim, um breve apontamento à alegação e conclusão da recorrente de que o documento n.º 1 junto com a contestação está abrangido pela confidencialidade a que alude o artigo 113 do Estatuto da Ordem dos Advogados.
È evidente que o documento n.º 1 ora em causa não se mostra compreendido na previsão normativa do citado artigo 113º.
Com efeito, o que o dito normativo consagra é a estrita proibição de o Advogado revelar o conteúdo de comunicações que lhe sejam dirigidas por outro seu colega de profissão, quando este último (o declarante) lhe exija, de forma expressa, a respectiva confidencialidade.
Nesta hipótese, e como resulta de forma clara do n.º 2 do citado artigo 113º ao afastar a aplicação do n.º 4 do artigo 92 (que se refere à autorização do Conselho Regional respetivo para o levantamento do sigilo profissional), não é admissível ao receptor de tal comunicação (declaratário/advogado) revelar o conteúdo da mesma, não sendo sequer possível obter autorização para tanto junto do respetivo Conselho Regional da Ordem.
Porém, no caso dos autos e do documento ora em apreço, não existe qualquer menção de confidencialidade, seja ela expressa ou tácita.
Ou seja, para os presentes efeitos tanto é confidencial o documento confidencial stricto sensu ( que contém a menção da sua confidencialidade) como aquele documento que, não o sendo, contém elementos confidenciais (porque sujeitos a sigilo profissional) que se pretende usar no decurso de um processo judicial. Ora, é precisamente esta situação que está retratada nestes autos.
Por conseguinte, a hipótese a que alude o artigo 113º do EOA não é aplicável ao caso dos autos, sendo o motivo da sua não admissão o acima referido.
- O depoimento da testemunha Dr. ….
Na presente acção discute-se se o acordo de pagamento alcançado entre a autora e …. incluiu o valor em dívida da ré para com a autora.
Ora o Dr…… foi o advogado que representou ….. nas negociações havidas com a autora para liquidação do valor em dívida.
Admitir o seu depoimento, como refere o despacho recorrido, restringindo-o à celebração do acordo é manifestamente impossível, uma vez que a obtenção do mesmo resulta de negociações prévias entre os mandatários. Estamos no âmbito de factos de que o Il. Mandatário teve conhecimento no âmbito das negociações em que teve intervenção, com vista a pôr termo ao litígio.
As partes não põem em causa a celebração do acordo: o diferendo reside na amplitude subjetiva do mesmo e na apreciação desta facilmente se “resvala” para as negociações havidas e como, por via destas, tomou conhecimento se era ou não relevante para o acordo a celebrar, englobar no acordo a dívida da aqui ré.
Tal prova não pode deixar de se considerar como integrando o disposto no artigo 92º nº1 e nº3, como sendo segredo profissional.
Deste modo, não tendo havido dispensa da Ordem dos Advogados ao abrigo do nº4 do artigo 92º, nem tido sido suscitado o incidente de levantamento de sigilo previsto no artigo 417/3 e 4 do CPC, não pode ser admitido o depoimento do Dr. …..
Procede, nesta parte, o recurso apresentado.