2360/13.4TABRG-G.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1. O dever de guardar segredo por parte de um advogado funda-se no interesse público, tem caráter social e não contratual e baseia-se no princípio da confiança que rege as relações entre advogado e cliente.

2. A avaliação sobre se deve ser prestado depoimento com quebra de segredo por parte de um advogado, tem de nortear-se por padrões objetivos, à luz do princípio da prevalência do interesse preponderante, designadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a proteção de bens jurídicos ( art. 135 nº 3 do Código de Processo Penal).

3. A imprescindibilidade de um depoimento significa que a verdade não pode ser alcançada a não ser pelo depoimento sobre os factos abrangidos pelo segredo.

4. Se da análise da factualidade relativamente à qual é pedido o depoimento com quebra de sigilo se concluir que o depoimento pretendido não apresenta a característica de imprescindibilidade, v.g. por não ser o exclusivo meio de prova, não deve ser afastada a regra da confidencialidade que preside ao entendimento de que o sigilo profissional é o primeiro direito e o primeiro dever de um advogado.

Acordam, em conferência, os juízes da Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:

I.

No processo que, com o nº 2360/13.4TABRG, corre termos pelo Juízo Central Criminal de Braga foi deduzida acusação contra X Sociedade de Investimentos Comerciais e Industriais, SA, A. R. e D. G., imputando-lhes a prática, em coautoria material e na forma consumada, de cinco crimes de fraude fiscal qualificada p.p. artigo 103º e 104º, nº 2, alíneas a) e b) do RGIT, em concurso real com um crime de branqueamento de capitais p.p. artigo 368-A, nº 1, nºs 3 e 6 do Código Penal.

Foi arrolado como testemunha de acusação J. L., advogado.

Durante o julgamento a testemunha escusou-se a responder a perguntas que lhe foram formuladas tendo ficado exarado na ata da sessão de julgamento do dia 19/11/2018 o seguinte:

“Quanto às conversas que manteve com as testemunhas E. C. e J. J., nomeadamente, sobre o divórcio do casal e sobre a empresa C., a testemunhas escusou-se a responder por estar a coberto do segredo profissional”.

Tendo sido considerada legítima a escusa, mas considerando o Ministério Público junto da primeira instância necessário o depoimento para a descoberta da verdade, requereu que fosse levantado o sigilo profissional invocado.

Os autos foram remetidos a este Tribunal desacompanhados de parecer da Ordem dos Advogados e carecidos de informações relevantes, o que veio a determinar a sua baixa à 1ª Instância.

Foi, então, pedido parecer à Ordem de Advogados que se pronunciou pelo indeferimento do pedido.

Remetidos de novo os autos a esta Relação veio o Ministério Público junto deste Tribunal a pronunciar-se igualmente pelo seu indeferimento em termos que resume assim: porque não há certificação da imprescindibilidade do depoimento do Exmo Advogado para a descoberta da verdade em face da gravidade do crime em causa e da necessidade de proteção dos bens jurídicos titulados pelo tipo legal de crime, porque não estão reunidos os requisitos para que seja levantado o dever de sigilo por parte daquela, deve o presente incidente ser indeferido.

Após os vistos, foram os autos à conferência.

II.

Cumpre apreciar e decidir.

Nos termos do artigo 135º, nº 1 do Código de Processo Penal “os ministros de religião ou confissão religiosa, os advogados médicos, jornalistas, membros de instituições de crédito e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo podem escusar-se a depor sobre os factos por ele abrangidos”.

Acrescenta o nº 3 que “o tribunal superior (…) pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada, sendo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de proteção de bens jurídicos (…)”

Dispõe, pelo seu lado o artigo 92º do Estatuto da Ordem dos Advogados aprovado pela lei 145/2015 de 9.9 que:

1- O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente:

a) A factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste;

b) A factos de que tenha tido conhecimento em virtude de cargo desempenhado na Ordem dos Advogados;

c) A factos referentes a assuntos profissionais comunicados por colega com o qual esteja associado ou ao qual preste colaboração;

d) A factos comunicados por coautor, corréu ou cointeressado do seu constituinte ou pelo respetivo representante;

e) A factos de que a parte contrária do cliente ou respetivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio;

f) A factos de que tenha tido conhecimento no âmbito de quaisquer negociações malogradas, orais ou escritas, em que tenha intervindo.

2- A obrigação do segredo profissional existe quer o serviço solicitado ou cometido ao advogado envolva ou não representação judicial ou extrajudicial, quer deva ou não ser remunerado, quer o advogado haja ou não chegado a aceitar e a desempenhar a representação ou serviço, o mesmo acontecendo para todos os advogados que, direta ou indiretamente, tenham qualquer intervenção no serviço.

3- O segredo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, direta ou indiretamente, com os factos sujeitos a sigilo.

4- O advogado pode revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho regional respetivo, com recurso para o bastonário, nos termos previstos no respetivo regulamento.

5- Os atos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo.

6- Ainda que dispensado nos termos do disposto no n.° 4, o advogado pode manter o segredo profissional.

7- O dever de guardar sigilo quanto aos factos descritos no n.° 1 é extensivo a todas as pessoas que colaborem com o advogado no exercício da sua atividade profissional, com a cominação prevista no n° 5.

8- O advogado deve exigir das pessoas referidas no número anterior, nos termos de declaração escrita lavrada para o efeito, o cumprimento do dever aí previsto em momento anterior ao início da colaboração, consistindo infração disciplinar a violação daquele dever.

Também a Constituição da República Portuguesa no seu artigo 208º dispõe que a lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça.

Esta norma constitucional encontra-se projetada no artigo 13º da LOSJ (Lei 62/2013 de 26.08) com a epígrafe “Imunidade do mandato conferido a advogados” que, depois do nº 1 a refletir, no nº 2 dispõe que:

- Para garantir o exercício livre e independente do mandato que lhes seja confiado, a lei assegura aos advogados as imunidades necessárias a um desempenho eficaz, designadamente:

a) O direito à proteção do segredo profissional;

b) (…)

c) O direito à especial proteção das comunicações com o cliente é a preservação do sigilo da documentação relativa ao exercício da defesa (…)

O Código de Deontologia dos Advogados Europeus (Deliberação 2511/2007 OA publicada no DR II de 27.12.2007) dispõe no ponto 2.3 sob a epígrafe Segredo Profissional que

2.3.1- É requisito essencial do livre exercício da advocacia a possibilidade do cliente revelar ao advogado informações que não confiaria a mais ninguém, e que este possa ser o destinatário de informações sigilosas só transmissíveis no pressuposto da confidencialidade. Sem a garantia de confidencialidade não pode haver confiança. O segredo profissional é, pois, reconhecido como direito e dever fundamental e primordial do advogado. A obrigação do advogado de guardar segredo profissional visa garantir razões de interesse público, nomeadamente a administração da justiça e a defesa dos interesses dos clientes. Consequentemente, esta obrigação deve beneficiar de uma proteção especial por parte do Estado.

2.3.2- O advogado deve respeitar a obrigação de guardar segredo relativamente a toda a informação confidencial de que tome conhecimento no âmbito da sua atividade profissional.

2.3.3- A obrigação de guardar segredo profissional não está limitada no tempo.

2.3.4- O advogado exigirá aos membros do seu pessoal e a todos aqueles que consigo colaborem na sua atividade profissional, a observância do dever de guardar segredo profissional a que o próprio está sujeito.

Finalmente dispõe o artigo 195º do Código Penal sob a epígrafe “Violação do segredo” que “Quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razão do seu estado, ofício, emprego, profissão ou arte é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias.

Da conjugação das disposições legais expostas resulta que o dever de guardar segredo se funda no interesse público, - uma vez que o advogado colabora na administração da justiça, - tem caráter social e não contratual -não bastando autorização do cliente para a sua revelação- e baseia-se no principio da confiança que rege as relações entre advogado e cliente.

Assim sendo, é à luz deste entendimento que terá de aferir-se se, no caso concreto, a quebra do sigilo profissional se mostra justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de proteção de bens jurídicos (artigo 135º, nº 3 do CPP).

Como se percebe da redação legal (e de acordo com os ensinamentos de Costa Andrade in Comentário Conimbricense ao CP, I, 1ª edição, 794, 795) a fórmula da prevalência do interesse preponderante significa que a lei afastou as teses extremas de o segredo prevalecer sempre, ou de a prestação do depoimento com quebra de segredo prevalecer sempre, optando pela tese mitigada, admitindo a violação do segredo quando o alarme social o justificar decorrente da gravidade do crime em conjugação com a imprescindibilidade do depoimento e a necessidade de proteção de bens jurídicos.

Certo é que, como afirma o insigne professor, o julgador está, ou deve estar, vinculado a padrões objetivos e controláveis, não cometendo a decisão à sua livre apreciação.

Quanto à imprescindibilidade do depoimento e à necessidade de proteção dos bens jurídicos sirvamo-nos dos ensinamentos de Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do CPP, 4ª ed. 379 e ss: “a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade significa duas coisas: a descoberta da verdade é irreversivelmente prejudicada se a testemunha não depuser ou, depondo, o depoimento não incidir sobre os factos abrangidos pelo segredo profissional e, portanto, o esclarecimento da verdade não pode ser obtido de outro modo, isto é, não há meios alternativos à quebra do segredo profissional que permitam apurar a verdade”. Portanto, em resumo, a imprescindibilidade do depoimento significa que a verdade não pode ser alcançada a não ser pelo depoimento sobre os factos abrangidos pelo segredo.

Quanto à necessidade de proteção de bens jurídicos ela identifica-se de acordo com o citado autor com uma “necessidade social premente (pressing social need) de revelação da informação coberta pelo segredo profissional, à luz da interpretação que o TEDH e o Comité de Ministros do Conselho da Europa têm feito do artigo 8º do CEDH”. Certo é, portanto, que a quebra do sigilo só é justificável se corresponder a um interesse social premente, não havendo, no entender do autor, justificação para a quebra de segredo em casos de existência de meios alternativos para a descoberta da verdade, quando existam causas de isenção de responsabilidade, de extinção do procedimento criminal e quando se trate de crime particular ou punível com pena de prisão até 3 anos.

No caso em apreço os arguidos encontram-se acusados da prática dos crimes de fraude fiscal qualificada e de branqueamento de capitais. São crimes graves e os bens jurídicos protegidos com a incriminação identificam-se com um interesse social premente.

Mas, analisando a factualidade relativamente à qual é pedida a quebra do sigilo é evidente que a sua prova há-de ser, essencialmente, documental, pelo que de modo nenhum o depoimento pretendido poderá ser o exclusivo meio para prova de tal factualidade. E se assim é, afigura-se evidente também que a proteção dos bens jurídicos, que as normas penais tutelam, há-de fazer-se com recurso a outros instrumentos que existem e que não implicam a violação do princípio de confiança e o dever de lealdade do advogado para com o seu cliente, para com a própria classe, para com a ordem dos advogados e a comunidade em geral.

Não se olvida que nas situações em que estão em causa crimes de branqueamento de capitais, a legislação comunitária e a nacional que a projeta - (desde a já longínqua Diretiva 2001/97/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 04/12/2001 que alterou a Diretiva 91/308/CEE do Conselho relativa à prevenção de utilização do sistema financeiro para efeito de branqueamento de capitais até às atuais Diretivas 2015/849/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 20/05/2015) e 2016/2258/UE do Conselho de 06/12/2016, ambas refletidas na Lei 83/2017 de 18.08 que, transpondo-as parcialmente, veio estabelecer medidas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo, - veio impor obrigações aos advogados, v.g. a comunicação de operações suspeitas nos termos do artigo 43º e nos nºs 2 e 3 do artigo 47º da lei 83/2017 de 18/08, sendo que a violação de tal obrigação pode fazer incorrer o omitente em responsabilidade disciplinar (art.º 183.º da referida lei).

No entanto, dispõe o artigo 79º da referida Lei 83/2017 de 18.08 que sempre que atuarem no decurso da apreciação da situação jurídica de cliente ou no âmbito da defesa ou da representação desse cliente em processos judiciais ou a respeito de processos judiciais, mesmo quando se trate de conselhos prestados quanto à forma de instaurar ou de evitar tais processos, independentemente de essas informações serem recebidas ou obtidas antes, durante ou depois do processo, os advogados não estão obrigados à realização das comunicações previstas no artigo 43º e nos nºs 2 e 3 do artigo 47º e à satisfação de pedidos relacionados com aquelas comunicações, no âmbito do dever de colaboração previsto no artigo 53º.

Mais é estipulado que fora dessas situações e no âmbito das comunicações previstas no artigo 43º e nos nºs 2 e 3 do artigo 47º, remetem as respetivas informações ao bastonário da sua ordem profissional, cabendo a esta transmitir as mesmas, imediatamente e sem filtragem, ao DCIAP e à Unidade de Informação Financeira e que, no âmbito do dever de colaboração previsto no artigo 53º, comunicam as informações solicitadas ou ao bastonário da ordem ou diretamente à entidade requerente, consoante os casos.

Também por aqui se vê o valor que a lei atribui ao segredo que vincula advogado e cliente, nas situações em que esteja em causa a defesa ou representação desse cliente em processos judiciais, independentemente do momento em que as informações que o advogado possua tenham sido obtidas. E se é certo que, nos autos de que os presentes são incidente, o advogado não é o mandatário dos arguidos, também é certo que foi nessa condição de advogado dos arguidos que obteve as informações que agora entende manter sob reserva

Assim, não se percebendo, pelo já exposto, que se possa afirmar a imprescindibilidade do depoimento da testemunha para prova da factualidade indicada pelo requerente do incidente em apreço e, portanto, para a descoberta da verdade, e considerando que a proteção dos bens jurídicos em causa nos autos de que os presentes são incidente pode ser alcançada por outros meios que a lei igualmente prevê, não se afigura admissível afastar a regra da confidencialidade que preside ao entendimento de que o sigilo profissional é o primeiro direito e o primeiro dever de um advogado.

III.

DECISÃO

Em face do exposto, indefere-se o pedido de quebra do sigilo profissional com vista à prestação de depoimento nos termos pretendidos pelo Ministério Público no processo 2360/13.4TABRG, por parte da testemunha J. L

Sem custas.

Guimarães, 28 de outubro de 2019

Maria Teresa Coimbra

Cândida Martinho