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Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do STA: A... inconformado com a sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que (1) o julgou parte ilegítima no tocante à impugnação da deliberação da Câmara Municipal de Cascais de 20/12/2000 e, por isso e nessa parte, rejeitou o recurso e (2) que julgou improcedente a impugnação da deliberação daquela Câmara de 19/07/2000, dela veio interpor o presente recurso jurisdicional que finalizou do seguinte modo: O facto elencado na alínea D) dos factos assentes (do qual o Tribunal a quo extraiu que o jardim é propriedade privada do Município, fundando aí a improcedência do recurso), tendo sido trazido aos autos pela entidade demandada já nas suas alegações, depois de encerrada a produção de prova (vd. art.º 848° do Código Administrativo) e depois de ter sido aceite na contestação a dominialidade pública do jardim (v.g. art.º 29° da contestação), não poderia integrar os factos assentes e ser considerado na decisão recorrida, mostrando-se desse modo violados os princípios da legalidade, da estabilidade da instância e do contraditório. O facto constante da alínea D) dos factos assentes na sentença recorrida, permite apenas concluir que o Município adquiriu, por escritura pública de venda, um prédio rústico no Bairro do Alcaide, em Cascais, mas não que esse prédio corresponda ao jardim em discussão nos autos como é pressuposto na decisão recorrida, não estando provado qualquer facto, nem existindo no processo qualquer documento, que permita fazer tal correspondência, contrariamente ao que entendeu a decisão recorrida. A sentença recorrida enferma de erro de julgamento ao concluir que o jardim em discussão nos autos pertence ao domínio privado do Município por ter sido transmitido ao Município por uma escritura pública de venda celebrada em 1955 - facto constante da alínea D) dos factos assentes -, já que esse facto é insuficiente para suportar tal conclusão, pois a essa data todas as transmissões de terrenos para espaços verdes a integrar no domínio público em sede de operações urbanísticas, eram também operadas através escritura pública. Ao julgar que o jardim em apreço nos autos é propriedade privada do Município com fundamento na dita circunstância desse jardim ter sido transmitido à autarquia por escritura pública, por compra, a sentença recorrida padece de erro de julgamento, contrariamente ao pressuposto, o carácter dominial de um imóvel não resulta do respectivo titulo aquisitivo mas antes da sua afectação à utilidade pública . A natureza dominial pública do jardim em causa, para além de ter sido aceite pelo Município na contestação, resulta demonstrada quer pela prova de que tal jardim resultou de imposição feita no âmbito da operação de urbanização do Bairro do Alcaide na vigência do PUCS (vd. art. 9° da Lei n.° 1909, de 22/05/1935), quer da prova da sua afectação directa e imediata a esse fim ao longo de mais de 40 anos (cfr. alíneas B), E), F), G) e H) dos factos assentes). A sentença recorrida enferma de erro de julgamento ao julgar que o jardim em causa não integra domínio público, quando em face dos factos constantes das alíneas B), E), F), G) e H) dos factos assentes se imporia decisão inversa no sentido da dominialidade pública do jardim, tal como foi aceite pelo Município na sua contestação e como o Ministério Público reconheceu no seu parecer final à semelhança do que já o havia entendido nos passados anos 80 (vd. alíneas G) e H) dos factos assentes). A sentença recorrida enferma de erro de julgamento e viola por errada interpretação e aplicação os artigos 53º , n.° 4, al. b) e 95° da Lei n.° 169/99 e art.ºs 10.° do DL 390/82 , de 17/09, normativos que sempre impediriam que os actos impugnados junto do Tribunal a quo fossem praticados sem prévia deliberação da Assembleia Municipal, quer estivesse em causa uma verdadeira e própria desafectação, quer uma concessão de uso privativo. Ao contrário do entendimento expresso na decisão recorrida, a cedência de uma parcela a destacar de um jardim público para aí se proceder à instalação de uma edificação destinada a servir de sede a uma associação privada, afronta o princípio geral segundo o qual devem manter-se no domínio público as coisas que estão no directo e imediato uso do público. Ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo , a cedência em regime de comodato de uma parcela de terreno a destacar de um Jardim público, operada através dos actos impugnados, viola o princípio da legalidade (art.ºs 266°/2 da CRP e 3° do CPA), já que a lei não prevê - e antes impede - que os bens do domínio público possam ser objecto de operações de comércio privado (cfr. por todos, os Acs do STA, de 21/01/1999, no Proc. n.° 40749 e do T. Pleno de 02/17/2000, no Proc. n.º 40749). A sentença recorrida enferma de erro de julgamento ao decidir que os actos impugnados não violam o princípio da legalidade, quando é certo que, para além da impossibilidade dos bens do domínio público serem objecto de operações de comércio privado, também a possibilidade de celebração de contratos de direito público que tenham por objecto espaços verdes de uso público sempre dependeria de prévio concurso público que inexistiu (cfr. arts. 18° e 19º do DL n.° 448/91 , de 29 de Nov., Decreto-Lei nº 468/71, de 5 de Nov. e artigo 10.º do DL 390/82 , de 17/09). A sentença recorrida faz uma errada interpretação dos art.ºs 19.º do DL n.° 448/91 e 22.°, n.º 1, do DL n.° 468/71, pois ao contrário do entendimento nela expresso, a cedência de uma parcela de terreno a destacar de um Jardim público para a instalação de uma edificação destinada a sede social de um agrupamento de uma associação privada, ao limitar o acesso e a utilização desse espaço por parte do público em geral, é nula nos termos do art. 19.º do Decreto-Lei n.° 448/91 e do art. 22°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 468/71. A alegação da criação e integração do jardim no mesmo loteamento onde reside o recorrente, estando presente no articulado do Autor, não foi controvertida após contestação do Município devendo por isso ter-se como assente, enfermando a sentença recorrida de erro de julgamento. Ao decidir “não ter resultado demonstrado” que o jardim tenha resultado do loteamento que deu origem ao lote do Recorrente, quando tal matéria foi alegada na p.r. e aceite na contestação do Município - o que justifica não ter sido levada a questionário, por se encontrar assente -, a decisão recorrida enferma de erro de julgamento, tanto mais que tal facto que o Tribunal diz não estar demonstrado, pode e deve ser inferido por presunção ( artigo 349° do CC ) dos demais factos assentes. A não se entender como antecede, sempre a sentença recorrida deveria ser anulada para ampliação da matéria de facto, nos termos do art. 712.º , n.° 4, do CPC , elaborando-se especificação e questionário nos termos do artigo 845° do Código Administrativo, aqui aplicável ex vi do art. 24° , al. a), da LPTA e do artigo 5° da Lei n° 15/2002 , de 22 de Fevereiro. Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, as deliberações impugnadas junto do Tribunal a quo , frustram o direito ou expectativa tutelada do recorrente quanto à manutenção das soluções urbanísticas consagradas na envolvente do seu lote (há mais de 40 anos), designadamente a confiança quanto à não alteração das dimensões e do destino do espaço afecto a Jardim Público - espaço verde não substituível por outros usos - violando por isso os princípios da confiança legítima e da segurança jurídica (cfr. art. 266° , n.° 2 da CRP, arts. 5° , 6° e 6°-A do CPA e art. 5° , al. i) da Lei n.° 48/98 , de 11 de Ago.). A autorização de cedência de uma parcela de terreno a desanexar de um espaço que havia sido destinado a jardim público no âmbito da aprovação do loteamento que deu origem ao lote do recorrente, para aí ser instalada uma edificação , consubstancia ou tem como efeito uma alteração aos pressupostos que foram considerados para a aprovação desse loteamento, o que só poderia ser levado a efeito nos termos previstos nos artigos 36° ou 37° do DL 448/91 , de 29/11, pelo que, tendo tal alteração de pressupostos sido levada a efeito sem observância dessas normas, mostra-se as mesmas violadas, contrariamente ao decidido na sentença recorrida. A sentença recorrida viola por errada interpretação os artigos 1º , 3º , al. a) e 64° do DL 448/91 , já que, contrariamente ao nela decidido, as deliberações impugnadas junto do tribunal a quo , têm por objecto ou por efeito a divisão de um prédio com a criação de um novo lote (a parcela cedida a destacar do jardim), destinado imediata ou subsequentemente a construção urbana, não tendo sido precedidas de qualquer acto licenciador. Ao contrário do que erradamente se decidiu na sentença recorrida, a instalação da sede de uma associação no meio de um jardim, onde permanece há dez anos, é uma “construção urbana” para efeitos do DL 448/91 e, mais ainda, um trabalho sujeito a licenciamento urbano nos termos do regime jurídico que à data regulava o licenciamento municipal de obras particulares ( DL 445/91 ) e que exigia licenciamento até para a própria alteração da topografia local e também para a utilização de edificações. A sentença recorrida enferma de erro de julgamento e viola por errada interpretação e aplicação o disposto nos art.ºs 821.° do Código Administrativo e 268.°/4 da CRP, pois em face dos citados normativos dever-se-ia concluir que o recorrente tem interesse directo, pessoal e legitimo pata impugnar a deliberação da Câmara de Cascais de 20/12/2000. Tendo o tribunal vindo a apurar em juízo que a autorização requerida pela associação recorrida particular não está expressa ou implícita no respectivo acto de deferimento impugnado - identificado pelo Município após processo judicial de intimação - deveria o tribunal declarar a inexistência jurídica do acto de autorização ao invés de rejeitar o recurso, deixando o recorrente privado de tutela judicial (cfr., por todos, o Ac. da 2.ª Subsecção do CA do STA, de 19/04/88, no Proc. 022655, Ap. DR de 20/01/94, pág. 1928). Não foram apresentadas contra alegações. O Ilustre Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso. Colhidos os vistos legais cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO I. MATÉRIA DE FACTO A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos: No tocante ao recurso da deliberação de 19/07/2000 O prédio designado por Lote …-… no Bairro do Alcaide, freguesia e concelho de Cascais, está descrito na Conservatória do Registo Predial de Cascais sob n.° 7180, a fls. 82 v, do Livro B- 85, e inscrito a favor do Recorrente, confronta do Norte com a Rua Padre Caetano Baptista, do Sul com jardim da Câmara e Praceta, do nascente com o “Lote n.° …-…” e do poente com o “Lote n.° …-..” - cfr. fls. 33-35 dos autos; O prédio referido na alínea antecedente resultou de uma operação de loteamento promovida na vigência do Plano de Urbanização da Costa do Sol (aprovado pelo DL 37.251. de 28/12/1948), nele se encontrando implantada uma moradia unifamiliar há cerca de 44 (quarenta e quatro) anos - cfr. fls. 36 dos autos e acordo das partes; O Recorrente reside com o respectivo agregado familiar na referida moradia do citado “Lote …-…”- cfr. acordo das partes; O prédio rústico no sítio das Caiadas, denominado Bairro do Alcaide, limites do lugar e freguesia de Cascais, que consta de um terreno com a área de 1308 m 2 está descrito na Primeira Conservatória do Registo Predial de Cascais sob o n.º 254, a fls. 158, do Livro 8-um, e inscrito a favor da Câmara Municipal de Cascais sob n.º 298, a fls. 88 verso, do livro G-um, inscrito na matriz sob parte do art.º 4702 - secção 57, por compra, por escritura de 5/11/1955 - cfr. certidão emitida pela 1.ª Conservatória do Registo Predial de Cascais, constante de fls. não numeradas do processo administrativo (PA); Há mais de 40 anos que a Sul do Lote …-… existe um espaço verde, relvado e arborizado (um Jardim) confinando com o Lote do recorrente e com a Praceta Mouzinho de Albuquerque - cfr. acordo das partes; Há mais de 40 anos que o Jardim referido na alínea antecedente se encontra aberto ao livre acesso do público - cfr. acordo das partes; Nos anos 80, a Câmara Municipal de Cascais (CMC) instalou em parte do citado Jardim um equipamento destinado a “jardim de infância”, reduzindo a área verde útil do Jardim, o que motivou a contestação dos moradores do Bairro do Alcaide e a apresentação de uma reclamação, em 15.Jan.88, junto da Procuradoria Geral da República, que deu origem ao Processo n.° 102-I- Rec. - cfr. fls. 38-43 dos autos e acordo das partes; A Associação dos Escoteiros de Portugal, - (Grupo 107), é uma associação de utilidade pública, com sede na Travessa das Galeotas, número um, em Lisboa, titular do Cartão de Identificação de Pessoa Colectiva número 500989109, cujos Estatutos foram publicados no Diário da República III Série, número 161, de 4 de Julho de 1979 - cfr. fls. não numeradas do PA); Por deliberação da Câmara Municipal de Cascais, de 19 de Julho de 2000, tomada por unanimidade, foi aprovado ceder “ em regime de comodato ” à Associação dos Escoteiros de Portugal, Grupo 107, uma parcela de terreno com a área de 136 m 2 a desanexar do prédio situado no Bairro do Alcaide, em Cascais, nos termos da Proposta n.° 988/2000, de 12/07/2000, que aqui se dá como integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte: “(...) ASSUNTO: Cedência em regime de comodato, de uma parcela de terreno com a área de 136 m 2 , situada no Sitio das Caiadas, nos limites do Lugar e Freguesia de Cascais, à Associação dos Escoteiros de Portugal - Grupo 107, destinada à instalação de um pré-fabricado. CONSIDERANDO que esta associação tem vindo a solicitar à autarquia a disponibilização de um espaço que lhe permita desenvolver a sua actividade com maior eficácia e participação e o teor da informação n.° 88/2000 datada de 04 de Abril da DSUV - Divisão de Juventude da C.M.C. CONSIDERANDO que a Câmara Municipal dispõe de uma parcela de terreno nos limites do Lugar de Cascais, que pode disponibilizar para esta Associação instalar um pré-fabricado a funcionar como Centro de Apoio da sua actividade, toma-se possível a efectivação de um contrato de comodato que permita a instalação solicitada. Propõe-se: CLÁUSULA 1.ª CLÁUSULA 2.ª Que a Câmara delibere ceder em regime de comodato à Associação dos Escoteiros de Portugal, Grupo 107, uma parcela de terreno com a área de 136 m 2 , que confronta de todos os lados com terreno municipal, a qual vai ser desanexada do prédio situado no Sítio das Caiadas, Terra Meã ou Terra Minhã também denominado Bairro do Alcaide, nos limites do Lugar e Freguesia de Cascais, inscrita na matriz predial rústica sob o artigo 1839 da Freguesia de Cascais, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Cascais sob o n.° 254 a fls. 158 do L° B-1 e inscrito a favor da Câmara sob o n.° 298 fls. 88v.0 L° G-1. A Câmara Municipal de Cascais, como comodante, empresta a título gratuito à Associação dos Escoteiros de Portugal - Grupo 107 como comodatário, a parcela de terreno acima mencionada para instalação de um pré-fabricado. Um - O prazo de cedência é de 5 anos, com início na data da assinatura do contrato, pelas partes contratantes; Dois - O prazo é automaticamente prorrogável por períodos iguais e sucessivos de cinco anos, salvo denúncia expressa da cessionária no fim do prazo inicial. CLÁUSULA 3.ª CLÁUSULA 4.ª CLÁUSULA 5.ª CLÁUSULA 6.ª Fica reconhecido à comodante o direito de pôr termo à vigência do presente contrato de comodato, caso se verifique a não prossecução, pelo comodatário, dos fins a que se propõe. Em tal caso, a denúncia do contrato deverá ser comunicado pela Câmara Municipal de Cascais, com uma antecedência mínima de seis meses. O comodatário poderá rescindir o presente contrato, devendo para o efeito notificar a comodante com o aviso prévio de seis meses. Durante a vigência do contrato, o comodatário obriga-se a: 1 - Guardar e conservar o espaço emprestado; 2 - Não aplicar o espaço a fim diferente do autorizado; 3 - Não ceder a outrem, a qualquer título, o uso ou posse do espaço emprestado; 4 - Não fazer quaisquer obras no espaço emprestado sem prévia autorização escrita da CMC; 5 - Restituir o espaço findo o contrato; 6 - Durante a vigência do contrato, suportar todas as despesas que recaiam sobre o espaço emprestado. CLÁUSULA 7.ª CLÁUSULA 8.ª Findo o contrato, o comodatário não poderá levantar quaisquer benfeitorias por si realizadas, nem por elas pedir indemnização ou alegar retenção. O presente contrato regula-se em tudo o que não estiver especialmente regulado, pelo disposto nos artigos 1129.° a 1141.° do Código Civil . (…)” [cfr. fls. 13 -14 dos autos e fls. não numeradas do processo administrativo (PA)]; Em 21 de Novembro de 2000 foi outorgado entre o Município de Cascais e a Associação dos Escoteiros de Portugal, Grupo 107, o instrumento de fls. 10/12 dos autos, que aqui se dá como integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte: “(...) Celebram um contrato de comodato, nos termos da deliberação da Câmara Municipal de Cascais, tomada em sua reunião ordinária de dezanove de Julho de dois mil, nos termos das seguintes cláusulas: PRIMEIRA SEGUNDA A Câmara Municipal de Cascais, como comodante, empresta a título gratuito à Associação dos Escoteiros de Portugal - Grupo 107 como comodatário, uma parcela de terreno com a área de “cento e trinta e seis metros quadrados”, que confronta do Norte, Sul, Nascente e Poente com terrenos Municipais a desanexar do prédio atrás descrito, para instalação de um pré-fabricado. 1 - O prazo de cedência é de cinco anos, com início na data da assinatura do contrato, pelas partes contratantes. 2 - O prazo é automaticamente prorrogável por períodos iguais e sucessivos de cinco anos, salvo denúncia expressa da cessionária no fim do prazo inicial. TERCEIRA QUARTA QUINTA SEXTA Fica reconhecido à comodante o direito de pôr termo à vigência do presente contrato de comodato, caso se verifique a não prossecução, pelo comodatário, dos fins a que se propõe. Em tal caso a denúncia do contrato deverá ser comunicado pela Câmara Municipal de Cascais, com uma antecedência mínima de seis meses. O comodatário poderá rescindir o presente contrato, devendo para o efeito notificar a comodante com o aviso prévio de seis meses. Durante a vigência do contrato o comodatário obriga-se a: 1 - Guardar e conservar o espaço emprestado; 2 - Não aplicar ao espaço, fim diferente do autorizado; 3 - Não ceder a outrem, a qualquer título, o uso ou posse do espaço emprestado; 4 - Não fazer quaisquer obras no espaço emprestado sem prévia autorização escrita da Câmara Municipal de Cascais; 5 - Restituir o espaço findo o contrato; 6 - Durante a vigência do contrato, suportar todas as despesas que recaiam sobre o espaço emprestado. SÉTIMA OITAVA Findo o contrato, o comodatário não poderá levantar quaisquer benfeitorias por si realizadas, nem por elas pedir indemnização ou alegar retenção. O presente contrato regula-se em tudo o que não estiver especialmente regulado, pelo disposto nos artigos 1. 129.° a 1141.º do Código Civil . (…)” cfr. fls. 10-12 dos autos; Foi elaborado o “Estudo Prévio”, para efeitos de “Construção da Sede dos Escoteiros de Cascais, Recuperação do jardim Praça Capitão Mousinho de Albuquerque”, que aqui se dá como integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte: “Após levantamento dos elementos arbóreos de interesse, optou-se pela localização aqui apresentada, a Sudeste do jardim, que se traduz num mínimo abate de árvores e arbustos, sendo ao mesmo tempo uma solução funcional. O edifício cujas dimensões se aproximam de 17,0 x 8,0 m, deverá ter um pavimento em calçada à portuguesa, na sua periferia. A entrada principal ficará voltada a Noroeste, podendo existir uma porta de serviço nas traseiras (a Sudeste), onde se sugerem janelas maiores. O arranjo do jardim passará pela recuperação dos caminhos existentes, pela construção de um sistema de rega automatizado e pela reposição de árvores, arbustos e relvados. Em termos de custos, calcula-se que os trabalhos de recuperação de caminhos, sistema de rega, mobilização de terreno e aquisição de terra vegetal, rondem os 2500 contos. Conta-se com a ajuda dos Escoteiros para a limpeza do terreno e plantação de árvores e arbustos. (…)” (cfr. fls. 18-19 dos autos) Foi elaborado o projecto para a construção da referida sede dos Escoteiros a Sudeste do Jardim e que consiste na instalação de um pré-fabricado, com as dimensões de 17,0x8,0 metros assentes sobre uma base de cimento, com as paredes exteriores revestidas a madeira, com calçada portuguesa na sua periferia - cfr. fls. 18-19 dos autos, fls. 79-88 dos autos apensos e acordo das partes. No tocante à deliberação de 20/12/2000 Por deliberação da Câmara Municipal de Cascais, de 20 de Dezembro de 2000, tomada por unanimidade, foi aprovada a atribuição de um subsídio no valor de Esc. 18.5000.000$00 à Associação de Escoteiros de Portugal - Grupo 107, para a instalação de um pré-fabricado na Praça Capitão Mouzinho de Albuquerque, Bairro do Alcaide, freguesia de Cascais, nos termos da Proposta n.° 1692/2000, de 20/12/2000, que aqui se dá como integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte: “(…) Considerando as atribuições específicas da Divisão de Juventude (DJUV) na área do apoio à concretização das iniciativas protagonizadas por Associações, grupos informais e demais entidades de âmbito juvenil; Considerando a consistência do trabalho desenvolvido pelas Associações de índole Escutista, das mais representativas do Concelho e mobilizando, por consequência, maior número de jovens em múltiplas actividades; Considerando as suas necessidades no que respeita ao apoio material, considerado como todo aquele que vise a aquisição, construção e/ou reparação de espaços físicos condignos à sua instalação; Considerando o acordo de comodato já celebrado com o Grupo 107 da Associação de Escoteiros de Portugal (AEP), visando a instalação de um pré-fabricado na Praça Capitão Mouzinho de Albuquerque, Bairro Alcaide, freguesia de Cascais; Proponho que esta Câmara aprecie e delibere aprovar a atribuição de um subsídio no valor de 18.500.000$00 (Dezoito Milhões e Quinhentos Mil Escudos) à Associação de Escoteiros de Portugal (AEP) - Grupo 107, como forma de apoiar a mesma instalação, bem como, a minuta de protocolo em anexo. (…)” (cfr. fls. 22 dos autos) “(...) PRIMEIRA (Objecto) SEGUNDA (Custo da Obra) O Protocolo referido na alínea antecedente consta de fls. 23-26 dos autos, que aqui se dá como integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte: Este protocolo tem por objecto a concessão de um subsídio à Associação dos Escoteiros de Portugal Grupo n.° 107, visando o apoio à edificação da sua sede social, em pré-fabricado a instalar na Praça Capitão Mouzinho de Albuquerque (Freguesia de Cascais). 1 - O custo estimado da obra é de 13.500.000$00 (...) 2 - O Município de Cascais comparticipará a fundo perdido no montante de 18.500.00$O0 (Dezoito Milhões e Quinhentos Mil Escudos), considerando a necessidade de se garantirem as seguintes situações (não previstas no orçamento apresentado): a) a terraplanagem e compactação do terreno, b) a regularização dos acessos ao local da obra, e) a eventual abertura de fundações, e d) a ligação das águas correntes e esgotos a rede de alimentação geral. TERCEIRA (Regime de Comparticipação) 1 - A comparticipação do Município obedecerá a seguinte calendarização: (…) 2 - Havendo disponibilidade e caso se justifique, a comparticipação do Município na obra poder ser superior. 3 - Para efeitos do disposto nas alíneas b), e) e d) do número anterior a Associação dos Escoteiros de Portugal Grupo n.° 107 remeterá à Câmara Municipal de Cascais os autos de medição com os trabalhos devidamente discriminados e informados pelo técnico responsável pela execução das obras. QUARTA (Obrigações) QUINTA (Prazo) SEXTA (Utilização Indevida e Inactividade) A Associação dos Escoteiros de Portugal Grupo n.° 107, enquanto dono da obra, será a entidade responsável pelo seu lançamento, compreendendo-se nesta expressão a elaboração do projecto-base e a escolha do co-contratante para a execução da empreitada. O prazo de execução das obras é de 15 (Quinze) meses. 1 - A utilização das instalações para fim diverso daquele para que foram edificadas ou a sua utilização por entidades estranhas à Associação dos Escoteiros de Portugal - Grupo n.° 107, desde que não autorizada expressa e previamente pelo Primeiro Outorgante, terá por efeito determinar a devolução a este último de todas as importâncias pagas ao abrigo do presente protocolo. 1 - A inactividade da Associação dos Escoteiros de Portugal - Grupo n.° 107 por período igual ou superior a 2 (Dois) anos terá por efeito a reversão das instalações a favor do Município de Cascais, sem direito a qualquer indemnização ou alegação do direito de retenção a favor do Segundo Outorgante. SÉTIMA (Atribuições) 1 - Compete ao Município de Cascais, nomeadamente: Fiscalizar, através da Divisão de Juventude (DJUV) e da Divisão de Espaços Verdes (DVER), a execução do presente protocolo, recorrendo a todos os procedimentos administrativos e técnicos adequados ao mesmo fim. Garantir a liquidação atempada, à Associação dos Escoteiros de Portugal - Grupo n.° 107, das importâncias constantes na cláusula terceira (regime de Comparticipação) 2 - Compete à Associação dos Escoteiros de Portugal - Grupo n.° 107, nomeadamente: Controlar e administrar as obras de edificação da sua sede social; Prestar ao Primeiro Outorgante todas as informações por este solicitadas, designadamente quanto à execução do presente protocolo. Enviar um relatório final ao Município de Cascais Divisão de Juventude (DJUV) após a conclusão das obras, sobre a execução do protocolo. (...)” O DIREITO. Resulta do relato anterior que a Câmara Municipal de Cascais, em 19/07/2000, deliberou ceder à Associação dos Escuteiros de Portugal - Grupo 107 (doravante AEP), em regime de comodato, uma parcela de terreno com a área de 136 m 2 , a desanexar do jardim existente no Bairro do Alcaide, naquele concelho, destinada à instalação de um pré-fabricado onde funcionaria a sede social da cessionária e, em 20/12/200, deliberou conceder à mesma associação um subsídio no montante de 18.5000.000$00 destinado a apoiar a edificação do referido pré-fabricado. O Recorrente impugnou esses actos, no TAC de Lisboa, que reputou de ilegais por estarem feridos por vícios de forma e de violação de lei. Sem sucesso já aquele Tribunal julgou o Recorrente parte ilegítima no tocante à impugnação da deliberação de 20/12/2000 e, por conseguinte, e nessa parte, rejeitou o recurso e, no tocante ao acto de 19/07/2000 negou provimento ao recurso por entender que o mesmo não estava inquinado por nenhum dos vícios que lhe foram imputados. É contra este julgamento que , pelas razões sumariadas nas suas conclusões, se dirige o presente recurso jurisdicional. Vejamos, pois, começando-se por uma questão de precedência lógica pelo recurso da deliberação de 19/07/2000. 1. O Recorrente questiona a legalidade desta decisão por essa cedência implicar a desafectação do domínio público da parcela cedida e de tal só poder ser feito pela Assembleia Municipal e não, como aconteceu, pela Câmara Municipal . A sentença julgou essa alegação improcedente argumentando que aquela parcela estava integrada no domínio privado do Réu já que fora adquirida por escritura pública de 5/11/55 e nesta não ter ficado prevista a sua integração no domínio público e, por outro lado, não se provara, como vinha alegado, que o Réu a adquirira em resultado das cedências feitas aquando do loteamento que originara o lote onde o Recorrente construíra a sua moradia ( art.º 16.º do DL 448/91 ) e que neste tivesse ficado consignado que esse bem se destinaria à criação de um jardim público. A dita parcela constituía, pois, “ um bem imóvel pertencente ao domínio privado do Município, que ao longo de mais de 40 anos, tem estado afecto à utilização pública ” e, por ser assim, a Câmara podia cedê-lo à AEP, conclusão que não era abalada pelo facto da mesma fazer parte de um jardim que estava afecto à utilização pública há mais de 40 anos. De resto, a impugnada deliberação não operara a transferência da propriedade da parcela para o comodatário nem a desafectara da utilidade pública “ porquanto não basta a destinação ou afectação a jardim público de uma parcela de terreno adquirido por compra e venda pelo Município, passando a integrar o seu domínio privado, para que a mesma passe do domínio privado para o domínio público passando, assim, a estar abrangida pelo estatuto de dominialidade. ” Mas mesmo que assim não fosse e se admitisse que a parcela estava integrada no domínio público do Réu a sindicada deliberação não estava ferida por vício de violação de lei, visto o contrato celebrado permitir apenas a utilização temporária do bem cedido não alterando o regime jurídico da sua dominialidade. Vejamos se ao assim decidir a sentença fez correcto julgamento. 1. 1. Importa, em primeiro lugar, identificar qual o regime jurídico a que a dita parcela estava submetida visto tal ser determinante no apuramento da legalidade da deliberação que decidiu cedê-la, através da celebração de um contrato de comodato, à AEP. Será que, como sustenta o Recorrente, a mesma é uma coisa pública integrada no domínio público do Réu e, por essa razão, subtraída do comércio privado? Ou será que, como se decidiu, esse bem estava integrado no seu domínio privado e, portanto, nada impedia que ele pudesse ser objecto de contratos de direito civil? M. Caetano ensina que “ as coisas públicas estão fora do comércio jurídico privado, o que significa serem insusceptíveis de redução à propriedade particular, inalienáveis, imprescritíveis, impenhoráveis e não oneráveis pelos modos do direito privado, enquanto coisas públicas. ..... Mas considerando a situação das coisas públicas à luz das normas de direito público vemos que podem ser objecto de direito de propriedade por parte das pessoas colectivas administrativas (propriedade pública) e transferidas entre elas (transferências de domínio ou mutações dominiais) e admitem a criação de direitos reais administrativos e de direitos administrativos de natureza obrigacional em benefício de particulares (concessões) transmissíveis de uns a outros na forma da lei. As coisas artificiais podem mesmo ser objecto de desafectação do domínio público, acto que as reduz à condição patrimonial submetendo-as ao direito privado.” (Vd. Manual do Direito Administrativo, 10.ª ed., vol. II. pg.s 891 e 892). E ensina também que a atribuição do carácter público dominial a um bem resulta não da forma ou das circunstâncias da sua aquisição mas da verificação de um dos seguintes requisitos: (1) da existência de norma legal que o inclua numa classe de coisas na categoria do domínio público, (2) de acto que declare que certa e determinada coisa pertence a esta classe e (3) da afectação dessa coisa à utilidade pública, sendo que esta afectação tanto pode resultar de um acto administrativo formal (decreto ou ordem que determine a abertura, utilização ou inauguração), como de um mero facto (a inauguração) ou de uma prática consentida pela Administração em termos de manifestar a intenção de consagração ao uso público Idem, pg.s 880 a 889 e 920 a 930. . Todavia, o facto das coisas públicas não poderem ser objecto de contratos de direito civil, nem reduzidas à propriedade privada ou ser objecto de posse civil não significa que elas não possam ser subtraídas ao domínio público e integradas no domínio privado e que, na sequência desta alteração, não possam ser objecto de actos de comércio. Ou seja, a lei não impede a alteração do regime de dominialidade das coisas públicas, alteração que se fará através da desafectação do bem integrado no domínio público e da sua integração no domínio privado, mas neste caso essa alteração tem de obedecer às normas legais que a consentem, designadamente as que respeitam à competência do órgão para a fazer. O que nos obriga a analisar o que se passou pois será em função dessa realidade que se irá dizer se a deliberação de 19/07/2000 é legal e se o contrato de comodato que se lhe seguiu respeitou o formalismo legal. 2. Está assente – neste ponto a convergência entre as partes é absoluta – que (1) a cedência daquela parcela à AEP foi gratuita, (2) se destinou a que esta nela instalasse um pré-fabricado onde funcionaria a sua sede e (3) que a mesma fazia parte de um jardim pertencente ao Réu que, há mais de 40 anos, vinha sendo utilizado pelo público. O que nos permite dar como adquirido que a parcela cedida integrava o domínio público do Réu. Com efeito, bastando a afectação de uma coisa à utilidade pública para que esta passe a integrar o domínio público - afectação que não depende da prolação de um acto administrativo formal visto poder resultar de um mero facto ou de uma prática da Administração que manifeste a intenção de consagração ao uso público - não se pode duvidar de que o jardim - e a parcela ora em causa que lhe foi retirada - estava submetido ao domino público do Réu e, por essa razão, a dita parcela estava subtraída do comércio jurídico privado . Ou seja, e dito de forma diferente, integrando o domínio público as coisas subtraídas ao comércio privado em razão da sua primacial utilidade colectiva e sendo que um jardim que está ao serviço da comunidade tem evidente utilidade colectiva é forçoso concluir que a dita parcela, independentemente da forma como a sua aquisição foi feita, integrava os bens sujeitos ao domínio público do Réu . Em suma: a parcela cedida pela CM de Cascais à AEP constituía uma coisa pública e que - por essa razão e enquanto se mantivesse nessa condição - estava fora do comércio jurídico privado. Nesta conformidade, o contrato de comodato que a tomou por objecto só seria legal se, a precedê-lo, tivesse havido deliberação da Assembleia Municipal que a desafectasse do domínio público e a integrasse no domínio privado do Réu pois a competência para desafectação de bens do domínio público está sediada naquele órgão ( art.º 54.º /4/b) da Lei 169/99 , de 18/09). Conclusão que não é abalada pelo facto da cláusula segunda do contrato de comodato celebrado entre a CM de Cascais e a AEP referir que a sua duração era de cinco anos e, portanto, poder parecer que o que estava em causa não era a desafectação definitiva de um bem submetido ao domínio público mas apenas a sua cedência gratuita, precária e de curta duração. E isto porque, mesmo que se tratasse de uma cedência com estas características, sempre estaria em causa um acto que retiraria do domínio público e o entregava a uma entidade privada uma coisa pública e a norma da citada Lei 169/99 não faz distinção entre a desafectação temporária e a desafectação definitiva o que só pode significar que a mesma se aplica a qualquer uma dessas situações. Ou seja, ainda que seja certo que o Réu não transferiu para a AEP o direito de propriedade sobre aquela parcela - já que, apesar do comodato, continuou a ser dela proprietária - também o é que, através da deliberação impugnada e do contrato que se lhe seguiu, a mesma foi desafectada do domínio público - uma vez que lhe foi retirada a utilidade pública que ela prestava permitindo que passasse a servir unicamente as necessidades de uma associação privada - e dessa desafectação ter sido da autoria de órgão sem competência para o fazer ( art.º 54.º /4/b) da Lei 169/99 ). Daí que não se possa duvidar da ilegalidade da deliberação 19/07/2000. 3. Perdem , assim, sentido as considerações formuladas pelo Recorrente a propósito da matéria de facto - designadamente no que toca à relevância do facto fixado na al.ª D) do probatório, às consequências que dela retira e à necessidade, ou desnecessidade, de se apurar se a parcela cedida resultou da operação de loteamento que deu origem ao lote do Recorrente ou se a mesma foi adquirida por escritura pública pelo Réu - uma vez que, como vimos, qualquer que seja a forma da sua aquisição o carácter público da sua dominialidade adveio da utilidade pública que foi lhe dada . Como deixaram de fazer sentido as imputações de ilegalidades ao contrato celebrado na sequência da deliberação impugnada – nomeadamente as alegadas violações ao disposto no DL 448/91 e no DL 468/71 - uma vez que as mesmas partem do princípio que o mesmo é um contrato administrativo e de que a sua formação e celebração não respeitou os princípios estabelecidos naqueles diplomas quando a verdade é que ele, como resulta não só dos seus termos e da vontade das partes (vd. sua cláusula 8.ª) como também das razões anteriormente expostas, se trata de um contrato de direito civil e, por isso, cuja formação e conteúdo não estavam sujeitos ao respeito por tais princípios. 4. O Recorrente reincide na alegação feita no Tribunal de 1.ª instância de que a deliberação em causa era ilegal por frustrar as suas legítimas expectativas no tocante à manutenção das soluções urbanísticas consagradas para a envolvente do seu lote aquando do loteamento - maxime a não alteração das dimensões e do espaço afecto a jardim - e que, por isso, se deveriam considerar violados os princípios da confiança e da segurança jurídica. Mas não tem razão. Com efeito - como o Tribunal Constitucional tem repetidamente afirmado - muito embora seja certo que o Estado de Direito consagrado no art.º 2° da CRP envolve uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e exija que a actuação da Administração se paute pelo respeito do direito à certeza e segurança jurídicas e à protecção das suas legítimas expectativas - o que conduz a que devam considerar ilegais os actos que de forma intolerável, arbitrária ou demasiado opressiva violem aqueles mínimos de certeza e segurança que as pessoas e a comunidade têm direito - também o é que os princípios da confiança e da segurança jurídica só devem ser considerados violados quando tais condutas se traduzam numa afectação inadmissível, arbitrária ou excessivamente onerosa das expectativas criadas. E, porque assim, isto é, porque nesta matéria se confrontam os direitos e as legítimas expectativas dos cidadãos com o dever da Administração prosseguir o interesse público, onde se inclui a liberdade de escolher as condutas que melhor satisfaçam esse interesse, importa proceder a um justo balanceamento nesse confronto, tanto mais quanto é certo que dele pode resultar o sacrifício daqueles interesses legítimos ( Vd., exemplificativamente, Acórdão n.º 556/03, de 12/11/2003, proferido no processo n.º 188/03) . 4. 1. Ora, no caso, nada garantia que o jardim junto à urbanização onde o Recorrente construiu a sua moradia não pudesse sofrer alterações ou que estas não se pudessem traduzir numa diminuição das suas dimensões sendo certo, por outro lado, ter ficado por provar duas coisas essenciais: a primeira, de que o espaço dedicado a jardim resultou das cedências decorrentes de um loteamento e de que neste tenha ficado fixada essa destinação e, a segunda, que a instalação do pré-fabricado da AEP iria desfigurar aquele jardim ou diminuir significativamente o gozo que o mesmo proporcionava. Acresce que, atenta a diminuta redução a que o jardim foi sujeito (136m 2 numa área de 1.308m 2 ), que mesmo seria arranjado, que os seus caminhos iriam ser recuperados e que as árvores, arbustos e relvados iriam ser repostos (vd. ponto K da matéria de facto) não se pode dar como verificado prejuízo para o Recorrente. Deste modo, tendo ficado por provar que o espaço onde existia o jardim resultara das cedências inerentes a um loteamento e que o mesmo fora desde o início destinado a essa finalidade – prova que só poderia ser feita por documento – é improcedente a alegação de que tinha havido alteração dos pressupostos que foram considerados na aprovação do loteamento e de que, por isso, a deliberação impugnada era ilegal por violação dos art.ºs 36.º e 37.º do DL 448/91 . Em suma: sendo que a violação dos princípios da confiança e segurança jurídicas só se concretiza quando se demonstre que o acto impugnado vem afectar expectativas legítimas e consistentes do interessado e que, no caso, não se provou que tal tivesse acontecido é forçoso concluir que a deliberação impugnada não violou tais princípios. Resulta, pois, do exposto que o único vício que determina a ilegalidade da deliberação de 19/07/2000 é a violação do disposto no art.º 54.º /4/b) da Lei 169/99 . 4. Posto isto, vejamos se a sentença fez correcto julgamento quando declarou o Recorrente parte ilegítima no tocante à impugnação da deliberação de 20/12/2000. Através desta deliberação a Câmara Municipal de Cascais concedeu à AEP um subsídio no montante 18.5000.00$00 para que ela construísse o pré-fabricado anteriormente referido, acto que o Recorrente impugnou com o fundamento de que estava ferido por vícios de violação de lei. A sentença recorrida rejeitou esse recurso por entender que o Recorrente não tinha interesse directo e pessoal na anulação daquele acto e, por isso, carecia de legitimidade para o impugnar, uma vez que a sua anulação não se repercutia na sua esfera jurídica “ mas somente na esfera da Associação dos Escuteiros que, com a procedência do recurso, ficaria privada da verba em causa ” sendo certo, por outro lado, que de tal acto “ não resulta qualquer aprovação da instalação do pré-fabricado, assim como autorização ou regulação da execução da execução das respectivas «obras de edificação», regula sim a forma de comparticipação e os momentos em que deve ocorrer .” O Recorrente não se conforma com esta decisão alegando nunca ter pretendido “ questionar a concessão do referido subsídio mas sim a anuência do Município às obras realizadas e, em concreto, o acto administrativo que autorizou essas obras na sequência do pedido de aprovação feito ao Município.... pois, na perspectiva do Recorrente, as obras só poderiam ser executadas se tivessem sido licenciadas .” Deste modo, tendo a impugnada deliberação constituído o acto de aprovação daquela construção, era obvia a sua legitimidade para a atacar, mas se se viesse a apurar “ que essa autorização não está expressa ou implícita naquele acto haverá que declarar a inexistência jurídica de tal acto e não rejeitar o recurso, deixando o Recorrente privado de tutela judicial .” 5. O que opõe o Recorrente à sentença é , como se vê, a interpretação que ela faz do sentido e do alcance do acto de 20/12/2000 , pois enquanto esta vê nele apenas a concessão de um subsídio o Recorrente considera que o mesmo também se traduziu no licenciamento, expresso ou implícito, de uma construção. E daí retira, atentos os reflexos na sua esfera jurídica, a sua legitimidade para o impugnar. Mas o Recorrente não tem razão. E isto porque aquele acto está intimamente associado à deliberação de 19/07/200 - que desafectou do domínio público a parcela a que os autos respeitam - e desta consta que a AEP não poderá fazer quaisquer obras naquele espaço sem prévia autorização escrita da Câmara , obrigação que foi clausulada no contrato que ambas vieram a celebrar (vd. cláusula 6.ª do contrato transcrito na al.ª J da matéria de facto). Ou seja, na deliberação que precedeu o acto cuja legalidade agora se aprecia disse-se apenas que a AEP poderia erigir um pré-fabricado naquele terreno mas que essa construção não podia ser iniciada sem aprovação da autarquia. Deste modo, a deliberação de 20/12/2000 - destinada a conceder um subsídio que permitisse a construção do referido pré-fabricado - não poderia contradizer o que antecedentemente tinha sido deliberado. E a verdade é que tal não aconteceu uma vez que naquela deliberação também se referiu à necessidade da elaboração de um projecto sem que dela possa retirar-se o mesmo estava antecipadamente aprovado. Sendo assim, a deliberação impugnada - em si mesma ou em conjugação com o acto de 19/07/200 que a precedeu e que com ela está intimamente associada – não poderá ser interpretada como constituindo um acto, expresso ou implícito, de licenciamento de construção mas, apenas e tão só, como um acto de concessão de um subsídio destinado à instalação de um pré-fabricado, o qual só poderia ser iniciado depois de aprovado o respectivo projecto. Nesta conformidade, e tendo-se em conta que a legitimidade se afere pelo interesse em demandar e que este tem de ser directo, pessoal e legítimo e que o interesse se diz directo “quando o benefício resultante da anulação do acto recorrido tiver repercussão imediata no interessado”, pessoal “quando a repercussão da anulação da anulação do acto recorrido se projectar na própria esfera jurídica do interessado”, legítimo “quando é protegido pela ordem jurídica como interesse do Recorrente" ( Prof. F Amaral, in Direito Administrativo, vol. IV, pg.s 170 e 171). e que, no caso, o interesse manifestado pelo Recorrente não é directo nem pessoal visto a concessão do subsídio à AEP nenhuma repercussão ter na sua esfera jurídica pessoal ter-se-á de concluir que aquele carece de legitimidade para impugnar a deliberação da Câmara Municipal de Cascais de 20/12/200. A sentença recorrida neste ponto não merece censura . Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam: a) conceder provimento ao recurso da decisão relativa à deliberação de 19/07/200 e, revogando nesta parte essa decisão, anular aquela deliberação. b) negar provimento ao recurso da decisão rejeitou o recurso da deliberação de 20/12/2000 confirmando-se, assim, nesta parte a sentença recorrida. Custas pelo Recorrente na parte em que decaiu, fixando-se em 150 euros a taxa de justiça e a procuradoria em metade. Lisboa, 8 de Setembro de 2011. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Luís Pais Borges .
