Quem foi o relator do acórdão 047563?

O relator foi Vítor Manuel Gonçalves Gomes, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 047563?

O acórdão foi proferido em 06 de fevereiro de 2003.

047563 - STA

Sumário

I - A Casa Pia de Lisboa, como instituto público, rege-se pelo princípio da especialidade, apenas podendo prosseguir actividades que se compreendam nas suas atribuições. Todavia, enquanto pessoa colectiva pública de fins assistenciais, pode ser concessionária de exploração do jogo do "bingo", por força da disposição especial do art.º 4º do Regulamento do Jogo do Bingo, anexo ao DL n.º 314/95, de 24 de Novembro. II - No factor "vantagens que à luz do interesse público ofereçam" as propostas dos concorrentes à adjudicação do jogo do "bingo", estabelecido pelo n.º 2 do art.º 7º do referido Regulamento, não releva apenas a contrapartida económica directa do produto da exploração do jogo oferecida por cada concorrente ao Estado (percentagem da receita bruta entregue pelo concessionário ao Estado), mas também as actividades de interesse público que cada um deles prosseguirá com o lucro da exploração.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo ( 1ª Subsecção) do Supremo Tribunal Administrativo 1. A..., associação privada, com sede em Vilamoura, interpõe recurso contencioso do despacho n.º 3/2001, de 12 de Janeiro, do Senhor Ministro da Economia que procedeu à adjudicação provisória, ao abrigo do art.º 7º do Regulamento para Exploração do Jogo do Bingo ( REJB), aprovado pelo DL n.º 314/95, de 24 de Novembro, da concessão da exploração de uma sala de jogo do bingo à Casa Pia de Lisboa, instituto público, com sede em Lisboa. Alega e conclui nos termos seguintes: A) O acto recorrido é o acto praticado pelo Ministro da Economia, através do Despacho n.°3/2001, de 12 de Janeiro de 2001, notificado à recorrente por ofício do Subinspector-Geral de Jogos com data de 07.02.2001, recebido em 08.02.2001, pelo qual foi adjudicado provisoriamente ao ora Contra-Interessado, instituto público Casa Pia de Lisboa, a concessão de exploração de uma sala de jogo do bingo na zona oriental de Lisboa, sendo que a ora recorrente era o outro concorrente no concurso público em causa; B) Para fins de decisão, o acto recorrido fundamentou-se no Parecer n.° 36/00 do Conselho Consultivo de Jogos, o qual começou por determinar como critério fundamental para a adjudicação provisória que a actividade que é desenvolvida pela Casa Pia de Lisboa é mais vantajosa do que aquela prosseguida pelo A...; C) Muito embora outros fundamentos sejam igualmente relevantes para fins de determinação dos vícios de que enfermam o acto, a recorrente começou por invocar, e sustenta nas presentes, a presença de um vício de violação de lei, por violação do n.° 6 do art. 2° e bem assim dos n.°s 1 a 5 do mesmo n ° 2° do art. 2° e do art. 1° do Decreto-Lei n.° 335/85, de 20 de Agosto. D) Este vício consubstancia-se no erro de direito em que cai o acto recorrido ao adjudicar a concessão à proposta apresentada pelo concorrente ora Contra-Interessado, pois que essa adjudicação não se mostra possível face à impossibilidade legal de o Contra-Interessado poder celebrar o contrato de adjudicação, atentas as suas competências, conforme definidas na sua lei orgânica à data da adjudicação, a qual era o Decreto-Lei n.° 335/85, de 20 de Agosto; E) Segundo o n.° 6 do art. 2° desse diploma, a competência para "firmar acordos" de que beneficia o Contra-Interessado, terá se subordinar a uma prossecução das suas atribuições públicas, conforme definidas no art. 1 ° e nos n.ºs 1 a 5 do art. 2° desse diploma; F) Para além disso, sugere o argumento de interpretação literal, bem com o argumento de interpretação sistemática que a possibilidade de contratar que aí se encerra deva ser feita com entidades públicas ou privadas que se associem de forma directa à prossecução das suas atribuições, não havendo, por isso, neste caso particular, uma capacidade contratual livre, como se de uma pessoa colectiva privada se tratasse, porquanto as pessoas colectivas públicas se acham adstritas ao princípio da especialidade, quer nos seus actos unilaterais, quer nos seus actos contratuais; G) Ainda que se entendesse não proceder a interpretação que resulta do argumento literal, bem como do argumento sistemático, conforme os termos que atrás se desenvolveram, sempre resulta que a vinculação dos contratos celebrados a uma prossecução das atribuições definidas na lei orgânica da Casa Pia de Lisboa implica que os contratos que esta venha a celebrar tenham de ter uma relação ou densidade mínima de imediata satisfação do interesse público a seu cargo, não resultando possível que se sustente, como tentam fazer a autoridade recorrida e o Contra-Interessado que bastará a afectação de receitas obtidas com a celebração e execução deste contrato às atribuições prosseguidas, para se poder dizer que o mesmo pode ser celebrado vis-à-vis das suas atribuições; H) Isto porque, a entender-se assim, estaria aberta a porta para que quaisquer contratos fossem lícitos celebrara por entidades públicas, desde que os proventos fossem afectos à prossecução dos seus fins, o que, pelos exemplos mostrados não tem qualquer sentido, com o que justifica essa necessidade de mínima relação directa com a satisfação do interesse público para que o Contra-Interessado possa celebrar o contrato administrativo; I) Essa relação ou ligação mínima está ausente num contrato de concessão de exploração de uma sala de jogo do bingo, pois que a exploração de um jogo de fortuna e azar não preenche a um nível, mínimo a exigência de satisfação directa e imediata das atribuições públicas a cargo da Casa Pia de Lisboa, como exige a sua lei orgânica; J) Com isso, a adjudicação acha-se viciada, porquanto a entidade adjudicante deveria ter atendido a este facto, o qual é do seu conhecimento atento o facto de constar de decreto-lei publicado, o qual a Administração pública não pode ignorar, pois incumbe-lhe o cumprimento da legalidade vigente. Sem prejuízo para os fundamentos desenvolvidos apresentados atrás, e para os quais se remete, resulta manifesto que o acto em causa está, pois, viciado por vício de violação de lei por erro de direito, gerador de anulabilidade, nos termos do art. 135.° e 136° CPA, por violação do n.° 6 do art. 2°, conjugado com os n.°s 1 a 5 do art. 2° e art. 1°, todos do Decreto-Lei n.° 335/85, de 20 de Agosto; L) Como segundo vício, e a título subsidiário, a recorrente encontra-se a invocar um outro vício de violação de lei por violação do art. 7.°, n.° 2 do Regulamento de Exploração de Jogos de Bingo (REJB) anexo ao Decreto-Lei n.° 314/95, de 24 de Novembro, na medida em que, para fins de decisão, o acto recorrido decidiu tendo por base a asserção que "a actividade desenvolvida pela casa Pia de Lisboa [seria] mais vantajosa para o interesse público do que a do A...", razão fundamental para que tivesse adjudicado provisoriamente a essa a concessão e não à ora recorrente; M) Foi entendimento da autoridade Recorrida, e, por isso, do acto recorrido, que quando o n.° 2 do art. 7° do REJB se pronuncia pela necessidade de ser aferida a proposta que deva merecer a adjudicação por referência às "vantagens que à luz do interesse público" ofereçam, essas vantagens se afeririam por relação à actividade prosseguida por cada uma das entidades em presença, e, por conseguinte, pelo destino da afectação das verbas obtidas com os rendimentos da concessão; N) A ora recorrente contesta que essa seja a interpretação e aplicação devida para o respectivo conceito, advogando que resulta da economia do n.° 2 do art. 7° do REJB que as vantagens que se retirem para o interesse são aquelas que resultarem das propostas e mediante o que nestas conste a título de contrapartidas e não a partir da actividade prosseguida por cada uma das partes ou da afectação que façam das receitas; O) Se fosse esse o conceito correcto, então não haveria possibilidade de decisão efectiva quando em presença estivessem dois institutos públicos de fins semelhantes ou de fins distintos, e nunca poderia uma entidade privada obter uma concessão quando concorresse com uma entidade pública, pois que as atribuições públicas desta última sempre acarretariam uma sobreposição a quaisquer interesses públicos e ou privados que a entidade pública prosseguisse, pois que os desta entidade privada seriam sempre considerados de menor relevância face aos da entidade pública; P) A questão que se coloca a propósito do art. 7.° , n.° 2 do REJB não se prende com a sindicância dos critérios que a Administração busque para interpretar o conceito indeterminado de maiores vantagens para o interesse público, mas sim a questão de interpretação correcta da norma legal em causa, a qual, na sua interpretação conforme à lei permite retirar claramente a aferição das vantagens se tenha de fazer perante as propostas e não perante factores exógenos a esta, razão para que não se esteja em por em causa a discricionariedade técnica de que goza a Administração para preenchimento do conceito, mas sim o sentido de interpretação e aplicação que esta faz do preceito legal quanto, tarefa essa para a qual o tribunal administrativo é competente, pois que se situa no campo estrito da interpretação jurídica. Q) No limite, e se se considerasse que se estaria, de facto, a discutir uma questão referente à utilização de uma prerrogativa de discricionariedade técnica, então sempre se diria que a questão ainda assim estaria ao alcance da sindicância jurisdicional que este Alto Tribunal promova, pois que se trataria de uma situação de erro manifesto por emprego de critério manifestamente inadmissível na determinação de qual a proposta que confere maiores vantagens para o interesse público, com o que a situação, de novo, redundaria num vício de violação de lei, gerador de anulabilidade, de acordo com os arts. 135.° e 136.° Casa PiaA; R) Sustenta a recorrente que a correcta interpretação do n. ° 2 do art. 7° do REJB impele no sentido de considerar que as vantagens para o interesse público tenham de ser aferidas em face do conteúdo das propostas apresentadas, em que as contrapartidas dos particulares, para além daquilo que legalmente terão de entregar, são os factores predominantes para determinar qual a proposta em condições de ser adjudicatária do concurso; S) A recorrente invoca ainda outro vício de violação de lei, consubstanciado em critério inadmissível para preenchimento do conceito de "actividades mais vantajosas para o interesse público", a qual arguiu a título subsidiário e que surge na sequência do que se concluíra a propósito do vício anterior; T) Para fins deste vício retoma-se o que se dissera a propósito da inadmissibilidade do critério utilizado para determinar o que seja a proposta mais vantajosa para o interesse público, caso se interprete o que a autoridade recorrida veio sustentar no acto recorrido a propósito da actividade prosseguida pelas concorrentes, não como uma errada interpretação do conceito, mas antes a sua efectiva compreensão correcta, mas escolha errada de critério para o fim de determinar o seu preenchimento, pois que o critério de adjudicação correcto para ferir da proposta mais vantajosa deveria partir dos próprios termos das propostas e não das actividades prosseguidas pelas partes; U) Pelos mesmos fundamentos, é também inadmissível uma decisão que escolhe como critérios de decisão a proximidade física da sede do concorrente ao local da sala, ou por uma das concorrentes ter um número de sócios efectivos limitados, com direito a votos qualificados, critério que é tanto mais absurdo quanto comum a clubes desportivos, quando tantos clubes de futebol são concessionários de salas de jogo do bingo; V) Pelas razões expostas, procede o invocado vício de violação de lei, que, por proceder, deverá acarretar a anulação do acto segundo os arts. 135.° e 136.° do CPA, como se requer a V. Ex.a, caso entenda não proceder nenhum dos vícios anteriormente invocados, facto que não se admite, mas que se pondera por mera cautela de patrocínio; X) Outro vício de violação de lei, desta feita por violação do princípio de igualdade, surge do facto de a concorrente, ora recorrente, ser preterida no concurso (entre outros factores), por não ter sede no local onde a sala de jogo se irá instalar, pois que se refere textualmente que este foi um aspecto levado em linha de conta para fins de decisão; Z) Tal corresponde a uma discriminação não justificada, sendo, por isso ilegal, levando à anulação do acto, por violação do n.° 1 do art. 5.° do CPA, conjugado com os arts. 135.° e 136.° CPA. Entende a recorrente que a patente procedência deste vício dispensa outras considerações; AA) A recorrente encontra-se a invocar ainda um vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, gerador de anulabilidade, segundo os arts. 135.° e 136.° CPA, pois que se qualifica, para fins de decisão, a recorrente como um clube integrado na estrutura empresarial da cadeia hoteleira A..., quando tais alegações são infundadas e são controvertidas pela documentação junto ao processo instrutor que demonstra a independência jurídica e a autonomia administrativa e financeira deste clube face à cadeia hoteleira em causa, com o que o acto decisor incorre em erro nos seus pressupostos de facto, pois que um aspecto que para si era fundamental na linha lógica de menor consideração pela actividade prosseguida pela recorrente, a fim de considerar a actividade pública da Contra-Interessada de maior interesse público, falha, caindo por terra a parte da argumentação que conduz à decisão que aí se funda; BB) Por fim, tem a recorrente a arguir um vício de forma por obscuridade e contradição na fundamentação do acto, na medida em que o ponto 6.4 do Parecer que está na base do acto recorrido não é claro quanto aos factores predominantes e seus fundamentos, para graduação dos concorrentes, com o que o art. 125.°, n.° 2 do CPA e os arts. 135.° e 136.° CPA se encontram preenchidos, havendo lugar à anulação do acto; CC) Como último vício -em subsidiariedade face aos restantes - encontra-se um vício de violação de lei por violação da alínea e) do n.° 4 do "Programa de Concursos", pois que não foram apresentadas pelo Contra-Interessado a estimativa fundamentada de custos de instalação da sala, nem as suas fontes de financiamentos para equipamentos, com o que o acto decidendí enferma de um vício de violação de lei, devendo se anulado nos termos dos arts. 135.° e 136.° CPA. A autoridade recorrida sustenta o acto impugnado nos termos seguintes: a) Na determinação da proposta mais vantajosa ao interesse público e, consequentemente na adjudicação da exploração do jogo do bingo, a Administração age no exercício de poder discricionário; b) Agir no exercício de poder discricionário significa ter liberdade de escolha, desde que essa liberdade não colida com outro princípio norteador da actividade administrativa, sendo que tais princípios são, de acordo com o art.º 266º, n.º 2 da CRP, os da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé; c) O recorrente não alega que o despacho impugnado viole qualquer dos princípios constitucionais atrás mencionado; d) É licito à Casa Pia de Lisboa explorar o jogo do bingo, através de um contrato de conta em participação, em que se limita a receber uma participação inerente à exploração directa do jogo que vai ser feita por outra empresa; e) A ponderação de qual das propostas é mais vantajosa a interesse público é matéria que cabe no âmbito dos poderes discricionários e não vinculados; f) A actividade desenvolvida pela Casa Pia de Lisboa é mais vantajosa ao interesse público do que a actividade desenvolvida pelo A...; g) Não foi, nem o local das sedes dos concorrentes, nem o facto de o recorrente estar integrado numa estrutura empresarial, que determinou a Administração a adjudicar, provisoriamente, à Casa Pia de Lisboa, a sala de jogo do bingo em causa; h) O despacho impugnado não sofre de vício de forma por falta de fundamentação, dado que o Parecer 36/00 do CCJ no qual aquele despacho se fundamentou é muito claro no que respeita às razões que levaram a Administração a decidir como decidiu. A Casa Pia de Lisboa pugna pela improcedência do recurso nos termos seguintes: a) Na determinação da proposta mais vantajosa ao interesse público e, consequentemente na adjudicação da exploração do jogo do bingo, a Administração age no exercício de poder discricionário; b) Agir no exercício de poder discricionário significa ter liberdade de escolha, desde que essa liberdade não colida com qualquer outro princípio norteador da actividade administrativa, sendo que tais princípios são, de acordo com o artigo 266°, n° 2 do CRP, os da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé; c) O recorrente não alega que o despacho impugnado viole qualquer dos princípios constitucionais atrás mencionados; d) É licito a Casa Pia de Lisboa explorar o jogo do bingo, através de um contrato de conta um participação, em que se limita a receber uma participação inerente à exploração directa do jogo que vai ser feita por outra empresa; e) A ponderação de qual das propostas é mais vantajosa ao interesse público é matéria que cabe no âmbito dos poderes discricionários e não vinculados; f) A actividade desenvolvida pela Casa Pia de Lisboa é mais vantajosa ao interesse público do que a actividade desenvolvida pelo A...; g) Não foi, nem o local das sedes dos concorrentes, nem o facto de o recorrente estar integrado numa estrutura empresarial, que determinou a Administração a adjudicar, provisoriamente, à Casa Pia de Lisboa, a sala de jogo do bingo em causa; h) O despacho impugnado não sofre de vício de forma por falta de fundamentação, dado que o Parecer 36 / 00,do CCJ no qual aquele despacho se fundamentou é muito claro no que respeita às razões que levaram a Administração a decidir como decidiu. O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu o douto parecer seguinte: " ... Acompanhando o alegado pelas recorridas, de igual modo se nos afigura que o despacho impugnado não enferma dos vícios que lhe são atribuídos. I - Relativamente ao vício de violação de lei por violação dos artºs 1º e 2º, n.ºs 1 a 6 do DL n.º 335/85, de 20 de Agosto, alega-se que à contra-interessada Casa Pia de Lisboa, enquanto instituto público, não assistia a possibilidade legal de celebrar o contrato de exploração em causa, atentas as competências que vêm definidas na respectiva lei orgânica aprovada no diploma acima mencionado. É indesculpável que dentro das atribuições da Casa Pia, conducentes aos objectivos de interesse público que lhe estão cometidos, não figura a exploração de jogos de fortuna e azar, como seja o caso de exploração de uma sala de bingo. Não obstante, tendo em vista a obtenção das receitas necessárias à prossecução dos seus fins estatutariamente definidos, nenhum obstáculo legal se apresenta à visada celebração de contrato de exploração da sala de bingo, como decorre da previsão constante do art.º 18º alínea g) do DL 335/85, sendo ainda certo que à luz do art.º 160º do Código Civil a capacidade das pessoas colectivas abrange todos os direitos e obrigações necessários ou convenientes para a prossecução dos seus fins. Uma coisa são as atribuições da contra-interessada Casa Pia de Lisboa, outra, bem diversa, é a sua capacidade de intervir nos contratos que outorga lucrativos e úteis à obtenção de receitas necessárias ao exercício das finalidades estatutárias. Destinação essa dos lucros de exploração obtidos que consubstancia uma obrigação que condiciona a própria adjudicação, sujeitando a concessionária ao regime de aplicação dos resultados previsto no art.º 28º do REJB ( Dec. Lei n.º 314/85, de 24/11), segundo o qual esses lucros são aplicados mediante planos a aprovar e a fiscalizar pela Inspecção Geral de Jogos. Aliás, a merecer acolhimento o vício que se invoca, a verdade é que a mesma impossibilidade legal de celebrar o contrato afectaria a própria recorrente, uma vez que a exploração de jogos de fortuna e azar não se enquadra nas finalidades constantes do artigo 1º dos seus Estatutos. E o que dizer então da exploração de jogos do Totoloto, Totobola e da Lotaria Nacional por parte da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa ? II- Alegando o vício de violação de lei, por violação do art.º 7º n.º 2 do REJB, a recorrente contesta a interpretação que a recorrida faz do conceito "vantagens para o interesse público" e que teria determinado o vencimento da proposta da contra-interessada. Para tanto, assinala que essa interpretação foi feita com base na actividade que os concorrentes prosseguirão e não, como propugna, nas vantagens que as suas propostas de adjudicação teriam para o interesse público,. Não se crê que a aferição do interesse público feita pela entidade recorrida mereça qualquer crítica. Com efeito, exercitando poderes com larga margem de conformação, ao atribuir mais relevo e privilegiar em termos de interesse público a proposta da Casa Pia, enquanto instituto público de assistência a menores, aquela entidade faz uma judiciosa integração e ponderação do aludido conceito, para o qual bem pouco peso poderão ter a natureza e valia das contrapartidas oferecidas nas suas propostas por cada um dos concorrentes, contrapartidas essas, aliás, fixadas em Resolução do Conselho de Ministros, como se acentua na resposta da contra-interessada. III- A recorrente invoca ainda o violação do princípio da igualdade, já que um dos factores porque teria sido preterida no concurso residiria no facto de não ter sede no local onde a sala de jogos ia ser instalada. A este propósito, importa realçar que a escolha da proposta vencedora arrancou da consideração de se apresentar como "manifestamente mais vantajosa para o interesse público", para o que foi de todo estranha a alusão feita no despacho à localização da sede da recorrente, de todo irrelevando para a decisão tomada. IV- No referente aos restantes vícios, subscrevemos o alegado pelos recorridos, apenas salientando o facto de o despacho impugnado ostentar uma meridiana clareza quanto às razões que determinaram a escolha da proposta vencedora, aí não se descortinando qualquer obscuridade, como defende a recorrente. Nesta conformidade, na improcedência das conclusões da recorrente, somos de parecer que o recurso não merece provimento". 2. Considera-se assente a matéria de facto seguinte: a) A recorrente e a recorrida particular apresentaram propostas ao concurso público para concessão de exploração de uma sala de jogo de "bingo" aberto por anúncio publicado no DR II série de 9/3/2000. b) As propostas foram instruídas nos termos que constam das "relações" de fls. 62/65 ( A...) e de fls. 66/68 ( Casa Pia de Lisboa), que se consideram reproduzidas. c) Entre estes documentos incluem-se a “Declaração” de fls. 209 e a comunicação de fls. 208, subscritas por ...Ldª, que se consideram reproduzidas. d) O "Conselho Consultivo de Jogos" analisou as propostas e emitiu o parecer n.º 36/00 cuja fotocópia consta de fls. 52/59, que se dá por reproduzido e do qual se transcreve, por mais directamente pertinente às questões discutidas no recurso: " ( ...) 6.4- Vantagens para o interesse público Conforme já foi salientado, os resultados da exploração do jogo do bingo, no caso da Casa Pia de Lisboa são consignados às respectivas finalidades estatutárias e, no caso do A..., ao desporto de recreação e de rendimento, designadamente a infraestruturas. Assim sendo, numa situação como na outra, os resultados da exploração da sala do jogo em causa destinam-se a fins de interesse público. A graduação dos concorrentes, para efeitos de adjudicação da concessão, impõe, por isso, que se ajuíze do grau de relevância para o interesse público de que se revestem os objectivos prosseguidos por cada um dos concorrentes. Com este propósito, vejamos. A Casa Pia de Lisboa, como é do conhecimento público, é uma instituição que desenvolve uma actividade social e educativa do mais elevado mérito. Trata-se de uma prestigiada instituição com mais de 200 anos, que se tem dedicado, com o maior sucesso, ao acolhimento e à formação de jovens com as mais diversas carências. A sua actividade desenvolve-se na cidade de Lisboa é uma associação fechada, já que o número de sócios efectivos, os únicos com direito a voto, não pode exceder os 50, em que o primeiro sócio efectivo tem direito a 27 votos, o segundo sócio efectivo a 25 votos e os restantes 48 sócios a 1 voto cada. Trata-se de um clube integrado na estrutura empresarial da cadeia hoteleira A... Constitui, no fundo, um instrumento para a concretização das iniciativas de natureza cultural, desportiva e recreativa da referida cadeia hoteleira. A sua sede é em Vilamoura, não se conhecendo quaisquer ligações com a cidade de Lisboa, onde será instalada a sala. 7. Ponderado quanto fica dito, o Conselho Consultivo de Jogos, para efeitos do disposto no n.º 15 do "Programa de Jogos" e do art.º 7º do Regulamento de Exploração do Jogo do Bingo ( REJB), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 314/95, de 24 de Novembro, emite, por unanimidade, parecer no sentido de: 7.1- - Ambos os candidatos serem admitidos ao concurso. 7.2. - Considerando-se que a actividade desenvolvida pela Casa Pia de Lisboa é manifestamente mais vantajosa para o interesse público do que o ..., os candidatos serem graduados da forma seguinte: 1º - Casa Pia de Lisboa 2º - A... 7.3. - Ser adjudicada provisoriamente à Casa Pia de Lisboa a exploração de uma sala de jogo do bingo, com funcionamento diário todo o ano, a instalar no Olivais Shopping Center, sito no lote 23, entre a Rua Cidade de Bolama e a Rua Cidade de Bissau, com as seguintes obrigações: a)Aplicar a totalidade dos lucros líquidos da exploração no termos do n.º 6 do art.º 28º do REJB; b)Obter aprovação da Inspecção-Geral de Jogos para o contrato de conta em participação que pretende celebrar com a empresa ...Ldª." c) Pelo Despacho n.º 3/2001, de 12 de Janeiro, o Ministro da Economia adjudicou provisoriamente a concessão à "Casa Pia de Lisboa", nos termos do referido parecer. 3. No concurso público para exploração de uma sala de jogo do "bingo", na zona oriental de Lisboa, apresentaram propostas a Casa Pia de Lisboa e o A.... A Casa Pia foi graduada em 1º lugar e obteve a concessão de exploração de uma sala de jogo do "bingo", a instalar no "Olivais Shopping Center" e a exercer em regime de conta em participação. O recorrente imputa ao acto de adjudicação seis vícios de violação de lei e vício de forma por falta de fundamentação, indicando rigorosamente a ordem de conhecimento que quer ver observada e que seguidamente se adopta, nos termos do art.º 57º da LPTA. 4. Começa o recorrente por sustentar que a adjudicação à Casa Pia viola o art.º 1º e os nºs 1 a 6 do art.º 2º do DL n.º 335/85, de 20 de Agosto. Argumenta que os estatutos da Casa Pia - os constantes do DL 335/85, de 20 de Agosto, de acordo com o princípio tempus regit actum, muito embora os novos estatutos constantes do DL 50/201 de 13 de Fevereiro não tenham trazido alteração de conteúdo material, neste domínio - não a autorizavam a celebrar outros contratos senão aqueles que visassem a imediata prossecução das atribuições em que se achava investida. Explorar jogos de fortuna e azar não é dos fins estatutários da Casa Pia. Não podendo a Casa Pia prosseguir a actividade, não pode celebrar o contrato posto a concurso, pelo que não poderia obter a adjudicação. A Casa Pia de Lisboa, cuja lei orgânica, ao tempo da prática do acto recorrido, constava do mencionado DL 335/85, de 20 de Agosto, é um instituto público, dotado de autonomia administrativa, financeira, técnica e pedagógica. Os institutos públicos são pessoas colectivas públicas dotadas de personalidade jurídica e de autonomia financeira, criadas por devolução de poderes, dedicadas à prossecução de fins específicos que se inscrevem nos fins mais gerais da pessoa colectiva matriz. Por isso, não podem presumir outras atribuições senão as que constem do seu instrumento instituidor e as competências do conjunto dos seus órgãos são definidas segundo um princípio de especialidade ou de competência por atribuição. Assim, a Casa Pia, enquanto instituto público, no que diz respeito às suas atribuições, rege-se pelo princípio da especialidade. Criada para o desempenho de funções administrativas determinadas e expressas na lei - as suas atribuições - só essas pode desenvolver e os seus órgãos têm apenas as competências que a lei lhes confere para prosseguir tais funções. Aliás, neste plano geral, não há divergência entre recorrente e recorrida. As atribuições da Casa Pia vêm expressas no art. 2.° do citado DL 333/85, consistindo no apoio e o desenvolvimento integral e completo de menores de ambos os sexos, desde a idade pré-escolar, carecidos de meio familiar normal e ou de meios de subsistência, dando preferência aos órfãos e abandonados, devendo assegurar aos seus educandos as condições necessárias a uma educação integral, na senda actualizada das suas melhores tradições, prosseguindo uma estreita aliança entre a formação teórica e a actividade prática ou profissional, sem prejuízo das directrizes e orientações seguidas pelo Ministério da Educação e com a garantia do seu reconhecimento oficial para todos os níveis e formas de ensino praticados ( art.º 1º/2 ). Para a dotar de meios para prosseguir tais atribuições, o mesmo diploma afecta à Casa Pia um conjunto de receitas (art. 18.° ). Para além das dotações provenientes do Orçamento do Estado, são receitas da CPI, entre outras, "os rendimentos dos bens que fruir a qualquer título", "as quantias provenientes da prestação de serviços ou da venda de produtos e bens", "outras receitas provenientes de contratos ou de outros títulos". Um primeiro aspecto a salientar é, pois, o de que a lei instituidora da Casa Pia entende que as verbas provenientes do Orçamento do Estado não são suficientes para acudir a todos os encargos decorrentes do desenvolvimento das actividades que consubstanciam as atribuições que são cometidas ao instituto em causa, pelo que lhe atribui outras receitas e, necessariamente, as competências indispensáveis aos seus órgãos para a prática dos actos e negócios jurídicos que as possam proporcionar ( teoria das competências implícitas ). Assim, os respectivos órgãos detêm as competências necessárias para celebrar contratos susceptíveis de gerar as receitas adequadas ao prosseguimento das atribuições da Casa Pia de Lisboa. Mas poderá a Casa Pia desenvolver quaisquer actividades, desde que delas obtenha receitas e celebrar os contratos correspondentes, ao abrigo desta cláusula geral? Será a potencialidade recaudatória condição suficiente para que a Casa Pia se aventure em qualquer tipo de actividade ? É evidente que não. Além daqueles contratos através dos quais directamente desenvolve a sua actividade de instituição destinada à educação de crianças e jovens, ou destinados a obter meios materiais e humanos para prossegui-los - que gerarão despesas e só muito marginalmente podem libertar receitas - ou à gestão do seu património, apenas pode prosseguir aquelas actividades que por lei especial sejam facultadas a pessoas colectivas com a sua natureza. Ora é precisamente este o caso da concessão do jogo de fortuna e azar do bingo que, nos termos do n.º 4º do Regulamento do Jogo do Bingo ( REJB) anexo ao DL 314/95, de 24 de Novembro, só pode ser concessionado a pessoas colectivas públicas, pessoas colectivas de utilidade pública e empresas do sector turístico que revistam a forma societária. Trata-se de uma disposição especial cuja razão de ser torna desnecessária a previsão estatutária específica para que pessoas colectivas públicas de fins assistenciais possam candidatar-se à exploração da actividade. Efectivamente, é do conhecimento geral que os jogos de fortuna e azar, quando organizados em forma de actividade económica, são concebidos por forma a assegurar probabilisticamente - o que, em séries suficientemente longas, em termos práticos significa sempre - vantagem a quem o explora. Por isso, no seu resultado bruto, as concessões de jogo são altamente lucrativas, com uma margem de risco desprezível. E essa é a principal razão imediata para que a regulamentação da exploração do jogo pelo Estado sempre tenha sido acompanhada da captação pública de uma elevada parcela dos rendimentos que produz, seja através de disposições fiscais especiais, seja através da afectação directa de uma percentagem dos rendimentos auferidos pelos concessionários a fins de interesse público. No jogo do bingo, o Estado retira uma parte da receita bruta (antes de despesas, impostos e outros encargos) da venda dos cartões (art. 3.° do DL 314/95, de 24 de Novembro), variável em razão da natureza do concessionário. O que só é possível porque se trata de actividade que, em si mesmo, é altamente rendosa. Por essa razão, isto é pela elevada rendibilidade bruta do negócio - e também porque os jogos de fortuna e azar são olhados com desconfiança, pelos malefícios sociais a que andam ligados ou propiciam, tolerando-os o legislador sob estrita regulamentação e em contrapartida de uma elevada afectação social dos proveitos por eles gerados - só podem ser concessionárias de salas de jogo do bingo fora dos casinos, para além das empresas turísticas (aqui a razão é a da promoção do turismo, pela capacidade de atracção que as salas de jogo e de entretenimento associado têm nesse domínio), pessoas colectivas públicas ou pessoas colectivas de utilidade pública ( Para uma breve história do anátema e da resignação integradora da ordem jurídica perante o fenómeno do jogo, cfr. Parecer PGR nº 44/98, de 24/9/98). Só esses entes, que prosseguem interesses públicos ou interesses altruístas que o Estado fomenta, e não os de fim lucrativo, podem fruir a fonte segura de rendimentos que, em princípio, o jogo do bingo constitui, garantindo que tais rendimentos revertem para a comunidade, para a satisfação de necessidades sociais. As instituições assistenciais são tradicionalmente beneficiárias dos proventos do jogo, sendo o caso mais flagrante o da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa ( Este tipo de afectação social dos proventos do jogo não é fenómeno apenas nacional; veja-se na Espanha o caso da ONCE ). Este art.º 4º do REJB é, portanto, a disposição especial que permite à Casa Pia concorrer e ser adjudicatária de concessões de jogo do bingo para afectar as respectivas receitas ao financiamento das suas atribuições directas. A tese contrária conduziria ao resultado inaceitável de esvaziar de conteúdo útil a citada norma do art. 4° do REJB, na parte em que determina que só podem ser concessionárias pessoas colectivas públicas. Salvo a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, não se conhece pessoa colectiva pública, ainda que de fins múltiplos, que contivesse nas suas atribuições directas - é esse o resultado prático da interpretação do recorrente - a de ser concessionária de jogo. Aliás, como certeiramente salienta a recorrida, só um raciocínio semelhante ao que ficou exposto - e não o do recorrente - permite concluir que ele próprio possa ser concessionário do jogo do bingo. Na verdade, enquanto pessoa colectiva, a recorrente também está sujeita ao princípio da especialidade (cf. art. 160.° n.° 1 do Código Civil). Tratando-se de um clube desportivo, não pode fugir ao seu escopo de "fomento e prática directa de actividades desportivas", nem pode ter intuitos lucrativos (cf. art. 20.°, n.°s 1 e 2 da Lei n.° 1/90, de 13 de Janeiro, Lei de Bases do Sistema Desportivo). E se pode explorar o jogo do bingo, é porque a lei expressamente o permite (cit. art. do REJB e art.°s 27.° e 36.° do DL 67/97 de 3 de Abril), tal como para as instituições de assistência sob a forma de pessoas colectivas públicas ou de utilidade pública, para que os clubes desportivos, atentos os fins de interesse público de fomento do desporto que promovem, tenham receitas que lhes permitam exercer as correspondentes actividades. 5. Em segunda ordem de prioridade, a recorrente invoca o vício de violação do art. 7.°, n.° 2 do Regulamento de Exploração de Jogos de Bingo (REJB) anexo ao Decreto-Lei n.° 314/95, de 24 de Novembro, na medida em que o acto recorrido decidiu tendo por base a asserção que "a actividade desenvolvida pela Casa Pia de Lisboa [seria] mais vantajosa para o interesse público do que a do A...", razão fundamental para que tivesse adjudicado provisoriamente a essa a concessão e não à ora recorrente. Dispõe o referido preceito que a decisão de adjudicação é tomada tendo em conta a idoneidade dos concorrentes, a exequibilidde das propostas e as vantagens que à luz do interesse público ofereçam. Defende a recorrente que "as vantagens que à luz do interesse público oferecem" os candidatos tem que ser avaliada não em face das actividades de interesse público que cada um prossegue, mas em face dos benefícios económicos directos para o Estado que cada uma das candidaturas apresente. Vejamos. Em primeiro lugar, mesmo que essa fosse a interpretação correcta da norma, a recorrente não demonstra que a sua candidatura é, em sua aplicação, mais vantajosa. Limita-se a dizer que "é manifesto que a proposta da recorrente era, até , objectivamente melhor proposta do que aquela que era oferecida pelo instituto público contra-interessado, facto que é indesmentível, uma vez compulsados os termos em que se encontram formuladas cada uma das propostas junto aos autos" (art. 150 das alegações). Pretenderá dizer (cfr. Art.°s 129,148.° e 149.° das Alegações) que oferecia maior percentagem bruta da venda de cartões. Se fosse isso, se o que relevasse fosse apenas o fluxo financeiro para o património público, nem assim a recorrente teria razão, pois que, no caso da Casa Pia toda a receita bruta, por via directa ou indirecta, reverte em benefício do erário público. Ou seja: mesmo que a interpretação da recorrente fosse de acolher, nem assim a sua candidatura poderia ser melhor posicionada do que a da recorrida particular. Mas que a vantagem para o interesse público não se mede apenas pela percentagem da venda dos cartões que o candidato oferece está patente nos nºs 5 e 6 da Portaria n.º 880/93, de 15 de Setembro ( Programa dos Concursos). O n.º 5 prescreve que, no caso de concorrer mais de um clube desportivo à concessão da mesma sala de jogo do bingo, a Direcção-Geral de Desportos, a solicitação da Inspecção Geral de Jogos, informe a qual deles assiste "maior relevo ou mérito desportivo", o que mostra que o critério decisivo não é a oferta de maior percentagem da receita bruta. E o n.º 6 estabelece que, relativamente aos concorrentes que sejam empresas do sector turístico, o único factor de preferência é a oferta do valor mais elevado dessa percentagem, o que mostra que só aí, onde o interesse público primário é o da promoção turística que se satisfaz do mesmo modo seja qual for a adjudicatária, passa a ser relevante o critério da maior percentagem da receita bruta oferecida por cada candidato ao Estado. Para contrariar a interpretação do critério em causa feito pelo Despacho recorrido (que acolheu e assim incorpora na sua fundamentação o Parecer n.° 36/00 do Conselho Consultivo de Jogos) afirma a recorrente que, a não se optar pela sua própria interpretação, se chegaria a resultados "que não têm qualquer nexo" e avança com exemplos de em concurso estarem dois institutos públicos ou um instituto público e uma pessoa colectiva de utilidade pública. É certo que a comparação de vantagens não redutíveis a uma fórmula de expressão quantitativa que as torne comensuráveis suscita dificuldades de valoração e maior incerteza de resultados, obrigando à hierarquização dos interesses públicos prosseguidos pelos hipotéticos entes públicos ou pessoas colectivas de utilidade pública concorrentes. No limite, não será possível senão comparar os efeitos que será de esperar da adjudicação a um ou a outro dos candidatos na prossecução dos interesses públicos ou reconhecidos como de utilidade pública que prosseguem ( Tenha-se presente a hipótese de comparação do "mérito desportivo" dos clubes acima referida). Mas a dificuldade da decisão em casos extremos não significa absoluta imprestabilidade do critério, em termos de convencer de que não pode ser ele o consagrado na lei. Note-se que o objectivo político-social da imposição de que os concessionários do jogo do bingo sejam pessoas colectivas de direito público ou de utilidade pública administrativa é, em último termo, proporcionar rendimentos a entes dessa natureza. Como diz a recorrida particular, decisões desse melindre, que privilegiem um interesse público específico em detrimento do outro, todos os Governos as têm de tomar, quando distribuem os dinheiros públicos, limitados, pelos diversos organismos que prosseguem, por definição, o interesse público. Aliás, em bom rigor, a discussão está descentrada relativamente ao que poderia ser relevante face à natureza do poder outorgado ao membro do Governo responsável pela área do turismo com a referida expressão. Efectivamente, com essa expressão, não vinculando a atribuição da concessão a pressupostos susceptíveis de tradução quantitativa ou de conduzir à construção de uma tabela hierarquizante mediante operações de mera interpretação jurídica, o legislador pretendeu outorgar ao órgão decisor o poder discricionário de avaliação do interesse público a proteger com cada concessão do jogo do bingo, nas suas concretas condições de lugar e tempo, face à actividade desenvolvida por cada concorrente. Deste modo, a decisão administrativa só pode ser atacada nessa parte com fundamento nos vícios próprios do exercício do poder discricionário. A argumentação da recorrente agora em apreciação que acabamos de apreciar não integra nenhum deles, designadamente, para nos atermos aos mais verosímeis no caso, desvio de poder ou violação dos limites internos do poder discricionário. 6. O terceiro vício alegado, é qualificado de violação de lei "por recurso a critério inadmissível para preenchimento do conceito de actividades mais vantajosas para o interesse público"', que resultaria de o despacho recorrido ter levado em conta factos inaptos para determinar qual das duas entidades a concurso desenvolveria actividades mais vantajosas para o interesse público. Diferencia-se este vício do anterior no ponto, algo subtil, em que antes estava em causa a determinação abstracta do conceito de vantagem para o interesse público e agora o seu preenchimento concreto ( Na tradição francesa, a qualification juridique des faits ). O Parecer do Conselho Consultivo de Jogos, cujos fundamentos o despacho recorrido acolheu, considerou que a Casa Pia de Lisboa é "como é do conhecimento público, uma instituição que desenvolve uma actividade social e educativa do mais elevado mérito", "uma prestigiada instituição com mais de 200 anos, que se tem dedicado, com o maior sucesso, ao acolhimento e à formação de jovens com as mais diversas carências". O A..., por sua vez "é uma instituição fechada, já que o número de sócios efectivos, os únicos com direito a voto, não pode exceder os 50, em que o primeiro sócio efectivo tem direito a 27 votos, o segundo sócio efectivo a 25 votos e os restantes 48 sócios efectivos a 1 voto cada". E acrescenta-se: "Trata-se de clube integrado na estrutura empresarial da cadeia hoteleira A...", "constitui, no fundo, um instrumento para concretização das iniciativas de natureza cultural, desportiva e recreativa da referida cadeia". Contrariamente ao que a recorrente afirma trata-se de factos absolutamente idóneos para discernir qual das candidaturas oferecia maiores vantagens para o interesse público, aceite que foi a interpretação de que o que releva não é a mera vantagem económica imediata da contrapartida oferecida pelo concessionário, mas os interesses que se prosseguem mediante a aplicação dos meios gerados. Com eles caracterizam-se com exactidão os dois concorrentes no que a sua actividade representa para a comunidade: um, como um instituição de educação de crianças e jovens desamparados; o outro, como clube desportivo fechado de uma cadeia hoteleira. Efectivamente, o número limitado de sócios efectivos ( 50 ), indicia um universo limitado de beneficiários directos da actividade do Clube. O modo como se distribuem os votos, de tal forma que dois sócios detêm a maioria ( 27% + 25% ), não deixa lugar para dúvidas de que é um grupo dominado ou facilmente dominável pelos dois primeiros sócios efectivos. A ligação à cadeia de hotéis ... também resulta evidente quer de a sua sede estar sediada no ... de Vilamoura, quer do disposto no art. 2° do Regulamento Interno do Clube ( : "A... tem por fim principal, promover a prática do desporto dos seus sócios, programar e organizar, promover e executar o Calendário desportivo da cadeia de ... e simultaneamente apoiar as manifestações desportivas do pessoal dessa cadeia de hotéis e de outras pessoas que lhe solicitem o seu apoio" – cfr. Fls 157 do proc. instrutor). Tratava-se, portanto, de optar entre uma instituição que, com a tradição, o prestígio e o bem fazer, historiados no preâmbulo do DL 333/85, tem por atribuições o apoio ao desenvolvimento integral de menores de ambos os sexos, desde a idade pré-escolar, carecidos de meio familiar normal ou de meios de subsistência, dando preferência aos órfãos e abandonados e uma associação privada, com 50 sócios efectivos, que dois deles podem dominar, ( Cfr. Artº 14º do Reg. Interno – fls. 162 do Proc.instr. ), que tem por fim principal "promover a prática do desporto dos seus sócios, programar e organizar, promover e executar o calendário desportivo da cadeia de ... e simultaneamente apoiar as manifestações desportivas do pessoal dessa cadeia de hotéis e de outras pessoas que lhe solicitem apoio" e que apresenta como por si apoiadas práticas desportivas de restrito alcance social, como o futebol inter-empresas, ou em regra praticadas por elites sociais e económicas, como o ténis, a vela e o golfe. Neste quadro factual, não vemos na opção do despacho recorrido erro manifesto ou uso de critério ostensivamente inadmissível. Improcede, pois, este vício. 7. Em quarto lugar alega a recorrente a violação do princípio da igualdade, por se ter tomado em consideração o facto de a Casa Pia ter sede em Lisboa o que, no seu entender, cria uma injustificada discriminação relativamente a candidatos que não tenham sede na localidade onde a sala de bingo se vai instalar. A atribuição de relevância a este factor, atendendo ao fim para que foi feita, não é uma discriminação arbitrária ou inteiramente destituída de razoabilidade. Demonstra que não há nenhuma relação de proximidade geográfica entre a actividade de interesse público da recorrente e a sala de bingo, ao contrário do que sucede com a Casa Pia de Lisboa. Ou seja, no caso da Casa Pia há uma conexão entre o benefício que esta tira da sala de bingo posta a concurso e o benefício que da actividade da Casa Pia retira a cidade onde essa sala está instalada. E esse pode legitimamente ser um critério de valoração das "vantagens para o interesse público" porque relaciona a aplicação dos proveitos do jogo com a localidade onde o jogo está instalado e onde, em princípio, maiores serão as incidências negativas que sempre o acompanham. Tanto basta para que não possa acusar-se a atendibilidade do factor em causa de ser destituída de fundamento material relevante. 8. No quinto vício alegado (violação de lei por erro nos pressupostos de facto) a recorrente questiona a afirmação de que está integrada na estrutura empresarial da cadeia hoteleira ... e de que é um instrumento de concretização das iniciativas de natureza cultural, desportiva e recreativa da referida cadeia. Não tem razão, como resulta do que já se adiantou. Tendo a recorrente sede num ... dessa cadeia, situando-se as delegações do ... em hotéis da mesma cadeia ( cfr. Fls. 156 do proc. inst.) e tendo como objectivo principal "programar e organizar, promover e executar o Calendário desportivo da cadeia de ... e simultaneamente apoiar as manifestações desportivas do pessoal dessa cadeia de hotéis e de outras pessoas que lhe solicitem o seu apoio”, a conclusão lógica, segundo a comum experiência da vida e independentemente dos reflexos das iniciativas que promova no interesse público, é de que está, ao menos de facto, integrada nessa cadeia e de que é um instrumento de concretização das respectivas iniciativas no domínio desportivo. É, aliás, muito sintomático que as entidades que suportariam o investimento para instalação da sala de bingo sejam a ... S.A e a ..., S.A ( cfr. Fls. 50 /53 do proc. instr.). Tanto basta para julgar improcedente este vício. 9. Em sexto lugar na ordem de conhecimento a recorrente coloca o vício de forma por falta de fundamentação. O acto recorrido apropriou-se do parecer do Conselho Superior de Jogos, transcrito na matéria de facto, do qual decorre de modo claro, suficiente e congruente as razões de facto e direito porque se escolheu a Casa Pia de Lisboa para adjudicatária da concessão, em termos de permitir a um destinatário normal do tipo de acto em causa saber as razões porque se decidiu naquele sentido e tomar uma opção esclarecida pela impugnação ou aceitação do acto. Aliás, o notável trabalho argumentativo da recorrente na alegação dos demais vícios, analisando detalhadamente a fundamentação do acto recorrido, é a demonstração viva da suficiência da fundamentação. Improcede, pois, o vício de violação dos artºs 124º e 125º do CPA. 10. Por último, vem alegada a violação da alínea e) do Programa de Concursos"' que resultaria, segundo a recorrente, do facto de a Casa Pia não ter indicado a estimativa fundamentada dos custos da instalação da sala de bingo, nem as fontes dos correspondentes investimentos. Não é exacto. A Casa Pia instruiu a sua candidatura com uma declaração da ..., entidade proprietária da sala, onde seria instalado o bingo, que diz com clareza os montantes de investimento previsíveis em trabalhos de construção civil e em equipamentos. E fundamenta os de construção civil nos custos por metro quadrado, que são custos padronizados, quando estão em causa meras estimativas, e os de equipamento no cumprimento dos Regulamentos em vigor ( Cfr. Fls. 209 do Proc. inst.). Quanto às fontes dos correspondentes investimentos, a Casa Pia entregou outra declaração da ... em que esta assume de sua conta a execução e pagamento das obras necessárias à adaptação da área a sala de jogo de bingo e se compromete a assegurar contratualmente com a Casa Pia os apoios administrativos e técnicos necessários à instalação e exploração da sala de jogo bem como o fundo de caixa indispensável ao seu funcionamento ( Cfr. Fls. 208 do proc. inst.) Não há razão para interpretar esta segunda declaração no sentido de que ... apenas se compromete a pagar as obras de construção civil e não os equipamentos. Em associação com a declaração da ... anteriormente referida, esta declaração abrange o compromisso de financiamento quer das obras necessárias à adaptação física da área a sala de jogo de bingo, quer dos correspondentes equipamentos. Improcedem, pois, todos os vícios arguidos pela recorrente. 9. Decisão Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso contencioso e condenar o recorrente nas custas. Taxa de justiça: euros 500 (quinhentos euros) Procuradoria : euros 250 (duzentos e cinquenta euros) Lisboa, 6 de Fevereiro de 2003. Vítor Gomes – Relator – Pais Borges – Azevedo Moreira

Sumário

II- No factor "vantagens que à luz do interesse público ofereçam" as propostas dos concorrentes à adjudicação do jogo do "bingo", estabelecido pelo n.º 2 do art.º 7º do referido Regulamento, não releva apenas a contrapartida económica directa do produto da exploração do jogo oferecida por cada concorrente ao Estado (percentagem da receita bruta entregue pelo concessionário ao Estado), mas também as actividades de interesse público que cada um deles prosseguirá com o lucro da exploração.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo ( 1ª Subsecção) do Supremo Tribunal Administrativo

1. A..., associação privada, com sede em Vilamoura, interpõe recurso contencioso do despacho n.º 3/2001, de 12 de Janeiro, do Senhor Ministro da Economia que procedeu à adjudicação provisória, ao abrigo do art.º 7º do Regulamento para Exploração do Jogo do Bingo ( REJB), aprovado pelo DL n.º 314/95, de 24 de Novembro, da concessão da exploração de uma sala de jogo do bingo à Casa Pia de Lisboa, instituto público, com sede em Lisboa.

Alega e conclui nos termos seguintes:

A) O acto recorrido é o acto praticado pelo Ministro da Economia, através do Despacho n.°3/2001, de 12 de Janeiro de 2001, notificado à recorrente por ofício do Subinspector-Geral de Jogos com data de 07.02.2001, recebido em 08.02.2001, pelo qual foi adjudicado provisoriamente ao ora Contra-Interessado, instituto público Casa Pia de Lisboa, a concessão de exploração de uma sala de jogo do bingo na zona oriental de Lisboa, sendo que a ora recorrente era o outro concorrente no concurso público em causa;

B) Para fins de decisão, o acto recorrido fundamentou-se no Parecer n.° 36/00 do Conselho Consultivo de Jogos, o qual começou por determinar como critério fundamental para a adjudicação provisória que a actividade que é desenvolvida pela Casa Pia de Lisboa é mais vantajosa do que aquela prosseguida pelo A...;

C) Muito embora outros fundamentos sejam igualmente relevantes para fins de determinação dos vícios de que enfermam o acto, a recorrente começou por invocar, e sustenta nas presentes, a presença de um vício de violação de lei, por violação do n.° 6 do art. 2° e bem assim dos n.°s 1 a 5 do mesmo n ° 2° do art. 2° e do art. 1° do Decreto-Lei n.° 335/85, de 20 de Agosto.

D) Este vício consubstancia-se no erro de direito em que cai o acto recorrido ao adjudicar a concessão à proposta apresentada pelo concorrente ora Contra-Interessado, pois que essa adjudicação não se mostra possível face à impossibilidade legal de o Contra-Interessado poder celebrar o contrato de adjudicação, atentas as suas competências, conforme definidas na sua lei orgânica à data da adjudicação, a qual era o Decreto-Lei n.° 335/85, de 20 de Agosto;

E) Segundo o n.° 6 do art. 2° desse diploma, a competência para "firmar acordos" de que beneficia o Contra-Interessado, terá se subordinar a uma prossecução das suas atribuições públicas, conforme definidas no art. 1 ° e nos n.ºs 1 a 5 do art. 2° desse diploma;

F) Para além disso, sugere o argumento de interpretação literal, bem com o argumento de interpretação sistemática que a possibilidade de contratar que aí se encerra deva ser feita com entidades públicas ou privadas que se associem de forma directa à prossecução das suas atribuições, não havendo, por isso, neste caso particular, uma capacidade contratual livre, como se de uma pessoa colectiva privada se tratasse, porquanto as pessoas colectivas públicas se acham adstritas ao princípio da especialidade, quer nos seus actos unilaterais, quer nos seus actos contratuais;

G) Ainda que se entendesse não proceder a interpretação que resulta do argumento literal, bem como do argumento sistemático, conforme os termos que atrás se desenvolveram, sempre resulta que a vinculação dos contratos celebrados a uma prossecução das atribuições definidas na lei orgânica da Casa Pia de Lisboa implica que os contratos que esta venha a celebrar tenham de ter uma relação ou densidade mínima de imediata satisfação do interesse público a seu cargo, não resultando possível que se sustente, como tentam fazer a autoridade recorrida e o Contra-Interessado que bastará a afectação de receitas obtidas com a celebração e execução deste contrato às atribuições prosseguidas, para se poder dizer que o mesmo pode ser celebrado vis-à-vis das suas atribuições;

H) Isto porque, a entender-se assim, estaria aberta a porta para que quaisquer contratos fossem lícitos celebrara por entidades públicas, desde que os proventos fossem afectos à prossecução dos seus fins, o que, pelos exemplos mostrados não tem qualquer sentido, com o que justifica essa necessidade de mínima relação directa com a satisfação do interesse público para que o Contra-Interessado possa celebrar o contrato administrativo;

I) Essa relação ou ligação mínima está ausente num contrato de concessão de exploração de uma sala de jogo do bingo, pois que a exploração de um jogo de fortuna e azar não preenche a um nível, mínimo a exigência de satisfação directa e imediata das atribuições públicas a cargo da Casa Pia de Lisboa, como exige a sua lei orgânica;

J) Com isso, a adjudicação acha-se viciada, porquanto a entidade adjudicante deveria ter atendido a este facto, o qual é do seu conhecimento atento o facto de constar de decreto-lei publicado, o qual a Administração pública não pode ignorar, pois incumbe-lhe o cumprimento da legalidade vigente. Sem prejuízo para os fundamentos desenvolvidos apresentados atrás, e para os quais se remete, resulta manifesto que o acto em causa está, pois, viciado por vício de violação de lei por erro de direito, gerador de anulabilidade, nos termos do art. 135.° e 136° CPA, por violação do n.° 6 do art. 2°, conjugado com os n.°s 1 a 5 do art. 2° e art. 1°, todos do Decreto-Lei n.° 335/85, de 20 de Agosto;

L) Como segundo vício, e a título subsidiário, a recorrente encontra-se a invocar um outro vício de violação de lei por violação do art. 7.°, n.° 2 do Regulamento de Exploração de Jogos de Bingo (REJB) anexo ao Decreto-Lei n.° 314/95, de 24 de Novembro, na medida em que, para fins de decisão, o acto recorrido decidiu tendo por base a asserção que "a actividade desenvolvida pela casa Pia de Lisboa [seria] mais vantajosa para o interesse público do que a do A...", razão fundamental para que tivesse adjudicado provisoriamente a essa a concessão e não à ora recorrente;

M) Foi entendimento da autoridade Recorrida, e, por isso, do acto recorrido, que quando o n.° 2 do art. 7° do REJB se pronuncia pela necessidade de ser aferida a proposta que deva merecer a adjudicação por referência às "vantagens que à luz do interesse público" ofereçam, essas vantagens se afeririam por relação à actividade prosseguida por cada uma das entidades em presença, e, por conseguinte, pelo destino da afectação das verbas obtidas com os rendimentos da concessão;

N) A ora recorrente contesta que essa seja a interpretação e aplicação devida para o respectivo conceito, advogando que resulta da economia do n.° 2 do art. 7° do REJB que as vantagens que se retirem para o interesse são aquelas que resultarem das propostas e mediante o que nestas conste a título de contrapartidas e não a partir da actividade prosseguida por cada uma das partes ou da afectação que façam das receitas;

O) Se fosse esse o conceito correcto, então não haveria possibilidade de decisão efectiva quando em presença estivessem dois institutos públicos de fins semelhantes ou de fins distintos, e nunca poderia uma entidade privada obter uma concessão quando concorresse com uma entidade pública, pois que as atribuições públicas desta última sempre acarretariam uma sobreposição a quaisquer interesses públicos e ou privados que a entidade pública prosseguisse, pois que os desta entidade privada seriam sempre considerados de menor relevância face aos da entidade pública;

P) A questão que se coloca a propósito do art. 7.° , n.° 2 do REJB não se prende com a sindicância dos critérios que a Administração busque para interpretar o conceito indeterminado de maiores vantagens para o interesse público, mas sim a questão de interpretação correcta da norma legal em causa, a qual, na sua interpretação conforme à lei permite retirar claramente a aferição das vantagens se tenha de fazer perante as propostas e não perante factores exógenos a esta, razão para que não se esteja em por em causa a discricionariedade técnica de que goza a Administração para preenchimento do conceito, mas sim o sentido de interpretação e aplicação que esta faz do preceito legal quanto, tarefa essa para a qual o tribunal administrativo é competente, pois que se situa no campo estrito da interpretação jurídica.

Q) No limite, e se se considerasse que se estaria, de facto, a discutir uma questão referente à utilização de uma prerrogativa de discricionariedade técnica, então sempre se diria que a questão ainda assim estaria ao alcance da sindicância jurisdicional que este Alto Tribunal promova, pois que se trataria de uma situação de erro manifesto por emprego de critério manifestamente inadmissível na determinação de qual a proposta que confere maiores vantagens para o interesse público, com o que a situação, de novo, redundaria num vício de violação de lei, gerador de anulabilidade, de acordo com os arts. 135.° e 136.° Casa PiaA;

R) Sustenta a recorrente que a correcta interpretação do n. ° 2 do art. 7° do REJB impele no sentido de considerar que as vantagens para o interesse público tenham de ser aferidas em face do conteúdo das propostas apresentadas, em que as contrapartidas dos particulares, para além daquilo que legalmente terão de entregar, são os factores predominantes para determinar qual a proposta em condições de ser adjudicatária do concurso;

S) A recorrente invoca ainda outro vício de violação de lei, consubstanciado em critério inadmissível para preenchimento do conceito de "actividades mais vantajosas para o interesse público", a qual arguiu a título subsidiário e que surge na sequência do que se concluíra a propósito do vício anterior;

T) Para fins deste vício retoma-se o que se dissera a propósito da inadmissibilidade do critério utilizado para determinar o que seja a proposta mais vantajosa para o interesse público, caso se interprete o que a autoridade recorrida veio sustentar no acto recorrido a propósito da actividade prosseguida pelas concorrentes, não como uma errada interpretação do conceito, mas antes a sua efectiva compreensão correcta, mas escolha errada de critério para o fim de determinar o seu preenchimento, pois que o critério de adjudicação correcto para ferir da proposta mais vantajosa deveria partir dos próprios termos das propostas e não das actividades prosseguidas pelas partes;

U) Pelos mesmos fundamentos, é também inadmissível uma decisão que escolhe como critérios de decisão a proximidade física da sede do concorrente ao local da sala, ou por uma das concorrentes ter um número de sócios efectivos limitados, com direito a votos qualificados, critério que é tanto mais absurdo quanto comum a clubes desportivos, quando tantos clubes de futebol são concessionários de salas de jogo do bingo;

V) Pelas razões expostas, procede o invocado vício de violação de lei, que, por proceder, deverá acarretar a anulação do acto segundo os arts. 135.° e 136.° do CPA, como se requer a V. Ex.a, caso entenda não proceder nenhum dos vícios anteriormente invocados, facto que não se admite, mas que se pondera por mera cautela de patrocínio;

X) Outro vício de violação de lei, desta feita por violação do princípio de igualdade, surge do facto de a concorrente, ora recorrente, ser preterida no concurso (entre outros factores), por não ter sede no local onde a sala de jogo se irá instalar, pois que se refere textualmente que este foi um aspecto levado em linha de conta para fins de decisão;

Z) Tal corresponde a uma discriminação não justificada, sendo, por isso ilegal, levando à anulação do acto, por violação do n.° 1 do art. 5.° do CPA, conjugado com os arts. 135.° e 136.° CPA. Entende a recorrente que a patente procedência deste vício dispensa outras considerações;

AA) A recorrente encontra-se a invocar ainda um vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, gerador de anulabilidade, segundo os arts. 135.° e 136.° CPA, pois que se qualifica, para fins de decisão, a recorrente como um clube integrado na estrutura empresarial da cadeia hoteleira A..., quando tais alegações são infundadas e são controvertidas pela documentação junto ao processo instrutor que demonstra a independência jurídica e a autonomia administrativa e financeira deste clube face à cadeia hoteleira em causa, com o que o acto decisor incorre em erro nos seus pressupostos de facto, pois que um aspecto que para si era fundamental na linha lógica de menor consideração pela actividade prosseguida pela recorrente, a fim de considerar a actividade pública da Contra-Interessada de maior interesse público, falha, caindo por terra a parte da argumentação que conduz à decisão que aí se funda;

BB) Por fim, tem a recorrente a arguir um vício de forma por obscuridade e contradição na fundamentação do acto, na medida em que o ponto 6.4 do Parecer que está na base do acto recorrido não é claro quanto aos factores predominantes e seus fundamentos, para graduação dos concorrentes, com o que o art. 125.°, n.° 2 do CPA e os arts. 135.° e 136.° CPA se encontram preenchidos, havendo lugar à anulação do acto;

CC) Como último vício -em subsidiariedade face aos restantes - encontra-se um vício de violação de lei por violação da alínea e) do n.° 4 do "Programa de Concursos", pois que não foram apresentadas pelo Contra-Interessado a estimativa fundamentada de custos de instalação da sala, nem as suas fontes de financiamentos para equipamentos, com o que o acto decidendí enferma de um vício de violação de lei, devendo se anulado nos termos dos arts. 135.° e 136.° CPA.

A autoridade recorrida sustenta o acto impugnado nos termos seguintes:

a) Na determinação da proposta mais vantajosa ao interesse público e, consequentemente na adjudicação da exploração do jogo do bingo, a Administração age no exercício de poder discricionário;

b) Agir no exercício de poder discricionário significa ter liberdade de escolha, desde que essa liberdade não colida com outro princípio norteador da actividade administrativa, sendo que tais princípios são, de acordo com o art.º 266º, n.º 2 da CRP, os da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé;

c) O recorrente não alega que o despacho impugnado viole qualquer dos princípios constitucionais atrás mencionado;

d) É licito à Casa Pia de Lisboa explorar o jogo do bingo, através de um contrato de conta em participação, em que se limita a receber uma participação inerente à exploração directa do jogo que vai ser feita por outra empresa;

e) A ponderação de qual das propostas é mais vantajosa a interesse público é matéria que cabe no âmbito dos poderes discricionários e não vinculados;

f) A actividade desenvolvida pela Casa Pia de Lisboa é mais vantajosa ao interesse público do que a actividade desenvolvida pelo A...;

g) Não foi, nem o local das sedes dos concorrentes, nem o facto de o recorrente estar integrado numa estrutura empresarial, que determinou a Administração a adjudicar, provisoriamente, à Casa Pia de Lisboa, a sala de jogo do bingo em causa;

h) O despacho impugnado não sofre de vício de forma por falta de fundamentação, dado que o Parecer 36/00 do CCJ no qual aquele despacho se fundamentou é muito claro no que respeita às razões que levaram a Administração a decidir como decidiu.

A Casa Pia de Lisboa pugna pela improcedência do recurso nos termos seguintes:

b) Agir no exercício de poder discricionário significa ter liberdade de escolha, desde que essa liberdade não colida com qualquer outro princípio norteador da actividade administrativa, sendo que tais princípios são, de acordo com o artigo 266°, n° 2 do CRP, os da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé;

c) O recorrente não alega que o despacho impugnado viole qualquer dos princípios constitucionais atrás mencionados;

d) É licito a Casa Pia de Lisboa explorar o jogo do bingo, através de um contrato de conta um participação, em que se limita a receber uma participação inerente à exploração directa do jogo que vai ser feita por outra empresa;

e) A ponderação de qual das propostas é mais vantajosa ao interesse público é matéria que cabe no âmbito dos poderes discricionários e não vinculados;

f) A actividade desenvolvida pela Casa Pia de Lisboa é mais vantajosa ao interesse público do que a actividade desenvolvida pelo A...;

h) O despacho impugnado não sofre de vício de forma por falta de fundamentação, dado que o Parecer 36 / 00,do CCJ no qual aquele despacho se fundamentou é muito claro no que respeita às razões que levaram a Administração a decidir como decidiu.

O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu o douto parecer seguinte:

"...

Acompanhando o alegado pelas recorridas, de igual modo se nos afigura que o despacho impugnado não enferma dos vícios que lhe são atribuídos.

I- Relativamente ao vício de violação de lei por violação dos artºs 1º e 2º, n.ºs 1 a 6 do DL n.º 335/85, de 20 de Agosto, alega-se que à contra-interessada Casa Pia de Lisboa, enquanto instituto público, não assistia a possibilidade legal de celebrar o contrato de exploração em causa, atentas as competências que vêm definidas na respectiva lei orgânica aprovada no diploma acima mencionado.

É indesculpável que dentro das atribuições da Casa Pia, conducentes aos objectivos de interesse público que lhe estão cometidos, não figura a exploração de jogos de fortuna e azar, como seja o caso de exploração de uma sala de bingo.

Não obstante, tendo em vista a obtenção das receitas necessárias à prossecução dos seus fins estatutariamente definidos, nenhum obstáculo legal se apresenta à visada celebração de contrato de exploração da sala de bingo, como decorre da previsão constante do art.º 18º alínea g) do DL 335/85, sendo ainda certo que à luz do art.º 160º do Código Civil a capacidade das pessoas colectivas abrange todos os direitos e obrigações necessários ou convenientes para a prossecução dos seus fins.

Uma coisa são as atribuições da contra-interessada Casa Pia de Lisboa, outra, bem diversa, é a sua capacidade de intervir nos contratos que outorga lucrativos e úteis à obtenção de receitas necessárias ao exercício das finalidades estatutárias.

Destinação essa dos lucros de exploração obtidos que consubstancia uma obrigação que condiciona a própria adjudicação, sujeitando a concessionária ao regime de aplicação dos resultados previsto no art.º 28º do REJB ( Dec. Lei n.º 314/85, de 24/11), segundo o qual esses lucros são aplicados mediante planos a aprovar e a fiscalizar pela Inspecção Geral de Jogos.

Aliás, a merecer acolhimento o vício que se invoca, a verdade é que a mesma impossibilidade legal de celebrar o contrato afectaria a própria recorrente, uma vez que a exploração de jogos de fortuna e azar não se enquadra nas finalidades constantes do artigo 1º dos seus Estatutos.

E o que dizer então da exploração de jogos do Totoloto, Totobola e da Lotaria Nacional por parte da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa ?

II- Alegando o vício de violação de lei, por violação do art.º 7º n.º 2 do REJB, a recorrente contesta a interpretação que a recorrida faz do conceito "vantagens para o interesse público" e que teria determinado o vencimento da proposta da contra-interessada.

Para tanto, assinala que essa interpretação foi feita com base na actividade que os concorrentes prosseguirão e não, como propugna, nas vantagens que as suas propostas de adjudicação teriam para o interesse público,.

Não se crê que a aferição do interesse público feita pela entidade recorrida mereça qualquer crítica.

Com efeito, exercitando poderes com larga margem de conformação, ao atribuir mais relevo e privilegiar em termos de interesse público a proposta da Casa Pia, enquanto instituto público de assistência a menores, aquela entidade faz uma judiciosa integração e ponderação do aludido conceito, para o qual bem pouco peso poderão ter a natureza e valia das contrapartidas oferecidas nas suas propostas por cada um dos concorrentes, contrapartidas essas, aliás, fixadas em Resolução do Conselho de Ministros, como se acentua na resposta da contra-interessada.

III- A recorrente invoca ainda o violação do princípio da igualdade, já que um dos factores porque teria sido preterida no concurso residiria no facto de não ter sede no local onde a sala de jogos ia ser instalada.

A este propósito, importa realçar que a escolha da proposta vencedora arrancou da consideração de se apresentar como "manifestamente mais vantajosa para o interesse público", para o que foi de todo estranha a alusão feita no despacho à localização da sede da recorrente, de todo irrelevando para a decisão tomada.

IV- No referente aos restantes vícios, subscrevemos o alegado pelos recorridos, apenas salientando o facto de o despacho impugnado ostentar uma meridiana clareza quanto às razões que determinaram a escolha da proposta vencedora, aí não se descortinando qualquer obscuridade, como defende a recorrente.

Nesta conformidade, na improcedência das conclusões da recorrente, somos de parecer que o recurso não merece provimento".

2. Considera-se assente a matéria de facto seguinte:

a) A recorrente e a recorrida particular apresentaram propostas ao concurso público para concessão de exploração de uma sala de jogo de "bingo" aberto por anúncio publicado no DR II série de 9/3/2000.

b) As propostas foram instruídas nos termos que constam das "relações" de fls. 62/65 ( A...) e de fls. 66/68 ( Casa Pia de Lisboa), que se consideram reproduzidas.

c) Entre estes documentos incluem-se a “Declaração” de fls. 209 e a comunicação de fls. 208, subscritas por ...Ldª, que se consideram reproduzidas.

d) O "Conselho Consultivo de Jogos" analisou as propostas e emitiu o parecer n.º 36/00 cuja fotocópia consta de fls. 52/59, que se dá por reproduzido e do qual se transcreve, por mais directamente pertinente às questões discutidas no recurso:

"( ...)

6.4- Vantagens para o interesse público

Conforme já foi salientado, os resultados da exploração do jogo do bingo, no caso da Casa Pia de Lisboa são consignados às respectivas finalidades estatutárias e, no caso do A..., ao desporto de recreação e de rendimento, designadamente a infraestruturas.

Assim sendo, numa situação como na outra, os resultados da exploração da sala do jogo em causa destinam-se a fins de interesse público.

A graduação dos concorrentes, para efeitos de adjudicação da concessão, impõe, por isso, que se ajuíze do grau de relevância para o interesse público de que se revestem os objectivos prosseguidos por cada um dos concorrentes.

Com este propósito, vejamos.

A Casa Pia de Lisboa, como é do conhecimento público, é uma instituição que desenvolve uma actividade social e educativa do mais elevado mérito.

Trata-se de uma prestigiada instituição com mais de 200 anos, que se tem dedicado, com o maior sucesso, ao acolhimento e à formação de jovens com as mais diversas carências.

A sua actividade desenvolve-se na cidade de Lisboa é uma associação fechada, já que o número de sócios efectivos, os únicos com direito a voto, não pode exceder os 50, em que o primeiro sócio efectivo tem direito a 27 votos, o segundo sócio efectivo a 25 votos e os restantes 48 sócios a 1 voto cada.

Trata-se de um clube integrado na estrutura empresarial da cadeia hoteleira A

Constitui, no fundo, um instrumento para a concretização das iniciativas de natureza cultural, desportiva e recreativa da referida cadeia hoteleira.

A sua sede é em Vilamoura, não se conhecendo quaisquer ligações com a cidade de Lisboa, onde será instalada a sala.

7. Ponderado quanto fica dito, o Conselho Consultivo de Jogos, para efeitos do disposto no n.º 15 do "Programa de Jogos" e do art.º 7º do Regulamento de Exploração do Jogo do Bingo ( REJB), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 314/95, de 24 de Novembro, emite, por unanimidade, parecer no sentido de:

7.1- - Ambos os candidatos serem admitidos ao concurso.

7.2. - Considerando-se que a actividade desenvolvida pela Casa Pia de Lisboa é manifestamente mais vantajosa para o interesse público do que o ..., os candidatos serem graduados da forma seguinte:

1º Casa Pia de Lisboa

2º A

7.3. - Ser adjudicada provisoriamente à Casa Pia de Lisboa a exploração de uma sala de jogo do bingo, com funcionamento diário todo o ano, a instalar no Olivais Shopping Center, sito no lote 23, entre a Rua Cidade de Bolama e a Rua Cidade de Bissau, com as seguintes obrigações:

a) Aplicar a totalidade dos lucros líquidos da exploração no termos do n.º 6 do art.º 28º do REJB;

b) Obter aprovação da Inspecção-Geral de Jogos para o contrato de conta em participação que pretende celebrar com a empresa ...Ldª."

c) Pelo Despacho n.º 3/2001, de 12 de Janeiro, o Ministro da Economia adjudicou provisoriamente a concessão à "Casa Pia de Lisboa", nos termos do referido parecer.

3. No concurso público para exploração de uma sala de jogo do "bingo", na zona oriental de Lisboa, apresentaram propostas a Casa Pia de Lisboa e o A.... A Casa Pia foi graduada em 1º lugar e obteve a concessão de exploração de uma sala de jogo do "bingo", a instalar no "Olivais Shopping Center" e a exercer em regime de conta em participação.

O recorrente imputa ao acto de adjudicação seis vícios de violação de lei e vício de forma por falta de fundamentação, indicando rigorosamente a ordem de conhecimento que quer ver observada e que seguidamente se adopta, nos termos do art.º 57º da LPTA.

4. Começa o recorrente por sustentar que a adjudicação à Casa Pia viola o art.º 1º e os nºs 1 a 6 do art.º 2º do DL n.º 335/85, de 20 de Agosto. Argumenta que os estatutos da Casa Pia - os constantes do DL 335/85, de 20 de Agosto, de acordo com o princípio tempus regit actum, muito embora os novos estatutos constantes do DL 50/201 de 13 de Fevereiro não tenham trazido alteração de conteúdo material, neste domínio - não a autorizavam a celebrar outros contratos senão aqueles que visassem a imediata prossecução das atribuições em que se achava investida. Explorar jogos de fortuna e azar não é dos fins estatutários da Casa Pia. Não podendo a Casa Pia prosseguir a actividade, não pode celebrar o contrato posto a concurso, pelo que não poderia obter a adjudicação.

A Casa Pia de Lisboa, cuja lei orgânica, ao tempo da prática do acto recorrido, constava do mencionado DL 335/85, de 20 de Agosto, é um instituto público, dotado de autonomia administrativa, financeira, técnica e pedagógica.

Os institutos públicos são pessoas colectivas públicas dotadas de personalidade jurídica e de autonomia financeira, criadas por devolução de poderes, dedicadas à prossecução de fins específicos que se inscrevem nos fins mais gerais da pessoa colectiva matriz. Por isso, não podem presumir outras atribuições senão as que constem do seu instrumento instituidor e as competências do conjunto dos seus órgãos são definidas segundo um princípio de especialidade ou de competência por atribuição.

Assim, a Casa Pia, enquanto instituto público, no que diz respeito às suas atribuições, rege-se pelo princípio da especialidade. Criada para o desempenho de funções administrativas determinadas e expressas na lei - as suas atribuições - só essas pode desenvolver e os seus órgãos têm apenas as competências que a lei lhes confere para prosseguir tais funções.

Aliás, neste plano geral, não há divergência entre recorrente e recorrida.

As atribuições da Casa Pia vêm expressas no art. 2.° do citado DL 333/85, consistindo no apoio e o desenvolvimento integral e completo de menores de ambos os sexos, desde a idade pré-escolar, carecidos de meio familiar normal e ou de meios de subsistência, dando preferência aos órfãos e abandonados, devendo assegurar aos seus educandos as condições necessárias a uma educação integral, na senda actualizada das suas melhores tradições, prosseguindo uma estreita aliança entre a formação teórica e a actividade prática ou profissional, sem prejuízo das directrizes e orientações seguidas pelo Ministério da Educação e com a garantia do seu reconhecimento oficial para todos os níveis e formas de ensino praticados ( art.º 1º/2 ).

Para a dotar de meios para prosseguir tais atribuições, o mesmo diploma afecta à Casa Pia um conjunto de receitas (art. 18.° ). Para além das dotações provenientes do Orçamento do Estado, são receitas da CPI, entre outras, "os rendimentos dos bens que fruir a qualquer título", "as quantias provenientes da prestação de serviços ou da venda de produtos e bens", "outras receitas provenientes de contratos ou de outros títulos".

Um primeiro aspecto a salientar é, pois, o de que a lei instituidora da Casa Pia entende que as verbas provenientes do Orçamento do Estado não são suficientes para acudir a todos os encargos decorrentes do desenvolvimento das actividades que consubstanciam as atribuições que são cometidas ao instituto em causa, pelo que lhe atribui outras receitas e, necessariamente, as competências indispensáveis aos seus órgãos para a prática dos actos e negócios jurídicos que as possam proporcionar ( teoria das competências implícitas ). Assim, os respectivos órgãos detêm as competências necessárias para celebrar contratos susceptíveis de gerar as receitas adequadas ao prosseguimento das atribuições da Casa Pia de Lisboa.

Mas poderá a Casa Pia desenvolver quaisquer actividades, desde que delas obtenha receitas e celebrar os contratos correspondentes, ao abrigo desta cláusula geral? Será a potencialidade recaudatória condição suficiente para que a Casa Pia se aventure em qualquer tipo de actividade ?

É evidente que não.

Além daqueles contratos através dos quais directamente desenvolve a sua actividade de instituição destinada à educação de crianças e jovens, ou destinados a obter meios materiais e humanos para prossegui-los - que gerarão despesas e só muito marginalmente podem libertar receitas - ou à gestão do seu património, apenas pode prosseguir aquelas actividades que por lei especial sejam facultadas a pessoas colectivas com a sua natureza.

Ora é precisamente este o caso da concessão do jogo de fortuna e azar do bingo que, nos termos do n.º 4º do Regulamento do Jogo do Bingo ( REJB) anexo ao DL 314/95, de 24 de Novembro, só pode ser concessionado a pessoas colectivas públicas, pessoas colectivas de utilidade pública e empresas do sector turístico que revistam a forma societária.

Trata-se de uma disposição especial cuja razão de ser torna desnecessária a previsão estatutária específica para que pessoas colectivas públicas de fins assistenciais possam candidatar-se à exploração da actividade.

Efectivamente, é do conhecimento geral que os jogos de fortuna e azar, quando organizados em forma de actividade económica, são concebidos por forma a assegurar probabilisticamente - o que, em séries suficientemente longas, em termos práticos significa sempre - vantagem a quem o explora. Por isso, no seu resultado bruto, as concessões de jogo são altamente lucrativas, com uma margem de risco desprezível. E essa é a principal razão imediata para que a regulamentação da exploração do jogo pelo Estado sempre tenha sido acompanhada da captação pública de uma elevada parcela dos rendimentos que produz, seja através de disposições fiscais especiais, seja através da afectação directa de uma percentagem dos rendimentos auferidos pelos concessionários a fins de interesse público. No jogo do bingo, o Estado retira uma parte da receita bruta (antes de despesas, impostos e outros encargos) da venda dos cartões (art. 3.° do DL 314/95, de 24 de Novembro), variável em razão da natureza do concessionário. O que só é possível porque se trata de actividade que, em si mesmo, é altamente rendosa.

Por essa razão, isto é pela elevada rendibilidade bruta do negócio - e também porque os jogos de fortuna e azar são olhados com desconfiança, pelos malefícios sociais a que andam ligados ou propiciam, tolerando-os o legislador sob estrita regulamentação e em contrapartida de uma elevada afectação social dos proveitos por eles gerados - só podem ser concessionárias de salas de jogo do bingo fora dos casinos, para além das empresas turísticas (aqui a razão é a da promoção do turismo, pela capacidade de atracção que as salas de jogo e de entretenimento associado têm nesse domínio), pessoas colectivas públicas ou pessoas colectivas de utilidade pública ( Para uma breve história do anátema e da resignação integradora da ordem jurídica perante o fenómeno do jogo, cfr. Parecer PGR nº 44/98, de 24/9/98). Só esses entes, que prosseguem interesses públicos ou interesses altruístas que o Estado fomenta, e não os de fim lucrativo, podem fruir a fonte segura de rendimentos que, em princípio, o jogo do bingo constitui, garantindo que tais rendimentos revertem para a comunidade, para a satisfação de necessidades sociais. As instituições assistenciais são tradicionalmente beneficiárias dos proventos do jogo, sendo o caso mais flagrante o da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa ( Este tipo de afectação social dos proventos do jogo não é fenómeno apenas nacional; veja-se na Espanha o caso da ONCE ).

Este art.º 4º do REJB é, portanto, a disposição especial que permite à Casa Pia concorrer e ser adjudicatária de concessões de jogo do bingo para afectar as respectivas receitas ao financiamento das suas atribuições directas.

A tese contrária conduziria ao resultado inaceitável de esvaziar de conteúdo útil a citada norma do art. 4° do REJB, na parte em que determina que só podem ser concessionárias pessoas colectivas públicas. Salvo a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, não se conhece pessoa colectiva pública, ainda que de fins múltiplos, que contivesse nas suas atribuições directas - é esse o resultado prático da interpretação do recorrente - a de ser concessionária de jogo.

Aliás, como certeiramente salienta a recorrida, só um raciocínio semelhante ao que ficou exposto - e não o do recorrente - permite concluir que ele próprio possa ser concessionário do jogo do bingo. Na verdade, enquanto pessoa colectiva, a recorrente também está sujeita ao princípio da especialidade (cf. art. 160.° n.° 1 do Código Civil). Tratando-se de um clube desportivo, não pode fugir ao seu escopo de "fomento e prática directa de actividades desportivas", nem pode ter intuitos lucrativos (cf. art. 20.°, n.°s 1 e 2 da Lei n.° 1/90, de 13 de Janeiro, Lei de Bases do Sistema Desportivo). E se pode explorar o jogo do bingo, é porque a lei expressamente o permite (cit. art. do REJB e art.°s 27.° e 36.° do DL 67/97 de 3 de Abril), tal como para as instituições de assistência sob a forma de pessoas colectivas públicas ou de utilidade pública, para que os clubes desportivos, atentos os fins de interesse público de fomento do desporto que promovem, tenham receitas que lhes permitam exercer as correspondentes actividades.

5. Em segunda ordem de prioridade, a recorrente invoca o vício de violação do art. 7.°, n.° 2 do Regulamento de Exploração de Jogos de Bingo (REJB) anexo ao Decreto-Lei n.° 314/95, de 24 de Novembro, na medida em que o acto recorrido decidiu tendo por base a asserção que "a actividade desenvolvida pela Casa Pia de Lisboa [seria] mais vantajosa para o interesse público do que a do A...", razão fundamental para que tivesse adjudicado provisoriamente a essa a concessão e não à ora recorrente.

Dispõe o referido preceito que a decisão de adjudicação é tomada tendo em conta a idoneidade dos concorrentes, a exequibilidde das propostas e as vantagens que à luz do interesse público ofereçam.

Defende a recorrente que "as vantagens que à luz do interesse público oferecem" os candidatos tem que ser avaliada não em face das actividades de interesse público que cada um prossegue, mas em face dos benefícios económicos directos para o Estado que cada uma das candidaturas apresente.

Vejamos.

Em primeiro lugar, mesmo que essa fosse a interpretação correcta da norma, a recorrente não demonstra que a sua candidatura é, em sua aplicação, mais vantajosa. Limita-se a dizer que "é manifesto que a proposta da recorrente era, até , objectivamente melhor proposta do que aquela que era oferecida pelo instituto público contra-interessado, facto que é indesmentível, uma vez compulsados os termos em que se encontram formuladas cada uma das propostas junto aos autos" (art. 150 das alegações). Pretenderá dizer (cfr. Art.°s 129,148.° e 149.° das Alegações) que oferecia maior percentagem bruta da venda de cartões.

Se fosse isso, se o que relevasse fosse apenas o fluxo financeiro para o património público, nem assim a recorrente teria razão, pois que, no caso da Casa Pia toda a receita bruta, por via directa ou indirecta, reverte em benefício do erário público. Ou seja: mesmo que a interpretação da recorrente fosse de acolher, nem assim a sua candidatura poderia ser melhor posicionada do que a da recorrida particular.

Mas que a vantagem para o interesse público não se mede apenas pela percentagem da venda dos cartões que o candidato oferece está patente nos nºs 5 e 6 da Portaria n.º 880/93, de 15 de Setembro ( Programa dos Concursos). O n.º 5 prescreve que, no caso de concorrer mais de um clube desportivo à concessão da mesma sala de jogo do bingo, a Direcção-Geral de Desportos, a solicitação da Inspecção Geral de Jogos, informe a qual deles assiste "maior relevo ou mérito desportivo", o que mostra que o critério decisivo não é a oferta de maior percentagem da receita bruta. E o n.º 6 estabelece que, relativamente aos concorrentes que sejam empresas do sector turístico, o único factor de preferência é a oferta do valor mais elevado dessa percentagem, o que mostra que só aí, onde o interesse público primário é o da promoção turística que se satisfaz do mesmo modo seja qual for a adjudicatária, passa a ser relevante o critério da maior percentagem da receita bruta oferecida por cada candidato ao Estado.

Para contrariar a interpretação do critério em causa feito pelo Despacho recorrido (que acolheu e assim incorpora na sua fundamentação o Parecer n.° 36/00 do Conselho Consultivo de Jogos) afirma a recorrente que, a não se optar pela sua própria interpretação, se chegaria a resultados "que não têm qualquer nexo" e avança com exemplos de em concurso estarem dois institutos públicos ou um instituto público e uma pessoa colectiva de utilidade pública.

É certo que a comparação de vantagens não redutíveis a uma fórmula de expressão quantitativa que as torne comensuráveis suscita dificuldades de valoração e maior incerteza de resultados, obrigando à hierarquização dos interesses públicos prosseguidos pelos hipotéticos entes públicos ou pessoas colectivas de utilidade pública concorrentes. No limite, não será possível senão comparar os efeitos que será de esperar da adjudicação a um ou a outro dos candidatos na prossecução dos interesses públicos ou reconhecidos como de utilidade pública que prosseguem ( Tenha-se presente a hipótese de comparação do "mérito desportivo" dos clubes acima referida).

Mas a dificuldade da decisão em casos extremos não significa absoluta imprestabilidade do critério, em termos de convencer de que não pode ser ele o consagrado na lei. Note-se que o objectivo político-social da imposição de que os concessionários do jogo do bingo sejam pessoas colectivas de direito público ou de utilidade pública administrativa é, em último termo, proporcionar rendimentos a entes dessa natureza. Como diz a recorrida particular, decisões desse melindre, que privilegiem um interesse público específico em detrimento do outro, todos os Governos as têm de tomar, quando distribuem os dinheiros públicos, limitados, pelos diversos organismos que prosseguem, por definição, o interesse público.

Aliás, em bom rigor, a discussão está descentrada relativamente ao que poderia ser relevante face à natureza do poder outorgado ao membro do Governo responsável pela área do turismo com a referida expressão.

Efectivamente, com essa expressão, não vinculando a atribuição da concessão a pressupostos susceptíveis de tradução quantitativa ou de conduzir à construção de uma tabela hierarquizante mediante operações de mera interpretação jurídica, o legislador pretendeu outorgar ao órgão decisor o poder discricionário de avaliação do interesse público a proteger com cada concessão do jogo do bingo, nas suas concretas condições de lugar e tempo, face à actividade desenvolvida por cada concorrente.

Deste modo, a decisão administrativa só pode ser atacada nessa parte com fundamento nos vícios próprios do exercício do poder discricionário. A argumentação da recorrente agora em apreciação que acabamos de apreciar não integra nenhum deles, designadamente, para nos atermos aos mais verosímeis no caso, desvio de poder ou violação dos limites internos do poder discricionário.

6. O terceiro vício alegado, é qualificado de violação de lei "por recurso a critério inadmissível para preenchimento do conceito de actividades mais vantajosas para o interesse público"', que resultaria de o despacho recorrido ter levado em conta factos inaptos para determinar qual das duas entidades a concurso desenvolveria actividades mais vantajosas para o interesse público.

Diferencia-se este vício do anterior no ponto, algo subtil, em que antes estava em causa a determinação abstracta do conceito de vantagem para o interesse público e agora o seu preenchimento concreto ( Na tradição francesa, a qualification juridique des faits ).

O Parecer do Conselho Consultivo de Jogos, cujos fundamentos o despacho recorrido acolheu, considerou que a Casa Pia de Lisboa é "como é do conhecimento público, uma instituição que desenvolve uma actividade social e educativa do mais elevado mérito", "uma prestigiada instituição com mais de 200 anos, que se tem dedicado, com o maior sucesso, ao acolhimento e à formação de jovens com as mais diversas carências". O A..., por sua vez "é uma instituição fechada, já que o número de sócios efectivos, os únicos com direito a voto, não pode exceder os 50, em que o primeiro sócio efectivo tem direito a 27 votos, o segundo sócio efectivo a 25 votos e os restantes 48 sócios efectivos a 1 voto cada". E acrescenta-se: "Trata-se de clube integrado na estrutura empresarial da cadeia hoteleira A...", "constitui, no fundo, um instrumento para concretização das iniciativas de natureza cultural, desportiva e recreativa da referida cadeia".

Contrariamente ao que a recorrente afirma trata-se de factos absolutamente idóneos para discernir qual das candidaturas oferecia maiores vantagens para o interesse público, aceite que foi a interpretação de que o que releva não é a mera vantagem económica imediata da contrapartida oferecida pelo concessionário, mas os interesses que se prosseguem mediante a aplicação dos meios gerados. Com eles caracterizam-se com exactidão os dois concorrentes no que a sua actividade representa para a comunidade: um, como um instituição de educação de crianças e jovens desamparados; o outro, como clube desportivo fechado de uma cadeia hoteleira.

Efectivamente, o número limitado de sócios efectivos ( 50 ), indicia um universo limitado de beneficiários directos da actividade do Clube. O modo como se distribuem os votos, de tal forma que dois sócios detêm a maioria ( 27% + 25% ), não deixa lugar para dúvidas de que é um grupo dominado ou facilmente dominável pelos dois primeiros sócios efectivos. A ligação à cadeia de hotéis ... também resulta evidente quer de a sua sede estar sediada no ... de Vilamoura, quer do disposto no art. 2° do Regulamento Interno do Clube ( : "A... tem por fim principal, promover a prática do desporto dos seus sócios, programar e organizar, promover e executar o Calendário desportivo da cadeia de ... e simultaneamente apoiar as manifestações desportivas do pessoal dessa cadeia de hotéis e de outras pessoas que lhe solicitem o seu apoio" – cfr. Fls 157 do proc. instrutor).

Tratava-se, portanto, de optar entre uma instituição que, com a tradição, o prestígio e o bem fazer, historiados no preâmbulo do DL 333/85, tem por atribuições o apoio ao desenvolvimento integral de menores de ambos os sexos, desde a idade pré-escolar, carecidos de meio familiar normal ou de meios de subsistência, dando preferência aos órfãos e abandonados e uma associação privada, com 50 sócios efectivos, que dois deles podem dominar, ( Cfr. Artº 14º do Reg. Interno – fls. 162 do Proc.instr. ), que tem por fim principal "promover a prática do desporto dos seus sócios, programar e organizar, promover e executar o calendário desportivo da cadeia de ... e simultaneamente apoiar as manifestações desportivas do pessoal dessa cadeia de hotéis e de outras pessoas que lhe solicitem apoio" e que apresenta como por si apoiadas práticas desportivas de restrito alcance social, como o futebol inter-empresas, ou em regra praticadas por elites sociais e económicas, como o ténis, a vela e o golfe.

Neste quadro factual, não vemos na opção do despacho recorrido erro manifesto ou uso de critério ostensivamente inadmissível.

Improcede, pois, este vício.

7. Em quarto lugar alega a recorrente a violação do princípio da igualdade, por se ter tomado em consideração o facto de a Casa Pia ter sede em Lisboa o que, no seu entender, cria uma injustificada discriminação relativamente a candidatos que não tenham sede na localidade onde a sala de bingo se vai instalar.

A atribuição de relevância a este factor, atendendo ao fim para que foi feita, não é uma discriminação arbitrária ou inteiramente destituída de razoabilidade. Demonstra que não há nenhuma relação de proximidade geográfica entre a actividade de interesse público da recorrente e a sala de bingo, ao contrário do que sucede com a Casa Pia de Lisboa. Ou seja, no caso da Casa Pia há uma conexão entre o benefício que esta tira da sala de bingo posta a concurso e o benefício que da actividade da Casa Pia retira a cidade onde essa sala está instalada. E esse pode legitimamente ser um critério de valoração das "vantagens para o interesse público" porque relaciona a aplicação dos proveitos do jogo com a localidade onde o jogo está instalado e onde, em princípio, maiores serão as incidências negativas que sempre o acompanham.

Tanto basta para que não possa acusar-se a atendibilidade do factor em causa de ser destituída de fundamento material relevante.

8. No quinto vício alegado (violação de lei por erro nos pressupostos de facto) a recorrente questiona a afirmação de que está integrada na estrutura empresarial da cadeia hoteleira ... e de que é um instrumento de concretização das iniciativas de natureza cultural, desportiva e recreativa da referida cadeia.

Não tem razão, como resulta do que já se adiantou.

Tendo a recorrente sede num ... dessa cadeia, situando-se as delegações do ... em hotéis da mesma cadeia ( cfr. Fls. 156 do proc. inst.) e tendo como objectivo principal "programar e organizar, promover e executar o Calendário desportivo da cadeia de ... e simultaneamente apoiar as manifestações desportivas do pessoal dessa cadeia de hotéis e de outras pessoas que lhe solicitem o seu apoio”, a conclusão lógica, segundo a comum experiência da vida e independentemente dos reflexos das iniciativas que promova no interesse público, é de que está, ao menos de facto, integrada nessa cadeia e de que é um instrumento de concretização das respectivas iniciativas no domínio desportivo.

É, aliás, muito sintomático que as entidades que suportariam o investimento para instalação da sala de bingo sejam a ... S.A e a ..., S.A ( cfr. Fls. 50 /53 do proc. instr.).

Tanto basta para julgar improcedente este vício.

9. Em sexto lugar na ordem de conhecimento a recorrente coloca o vício de forma por falta de fundamentação.

O acto recorrido apropriou-se do parecer do Conselho Superior de Jogos, transcrito na matéria de facto, do qual decorre de modo claro, suficiente e congruente as razões de facto e direito porque se escolheu a Casa Pia de Lisboa para adjudicatária da concessão, em termos de permitir a um destinatário normal do tipo de acto em causa saber as razões porque se decidiu naquele sentido e tomar uma opção esclarecida pela impugnação ou aceitação do acto.

Aliás, o notável trabalho argumentativo da recorrente na alegação dos demais vícios, analisando detalhadamente a fundamentação do acto recorrido, é a demonstração viva da suficiência da fundamentação.

Improcede, pois, o vício de violação dos artºs 124º e 125º do CPA.

10. Por último, vem alegada a violação da alínea e) do Programa de Concursos"' que resultaria, segundo a recorrente, do facto de a Casa Pia não ter indicado a estimativa fundamentada dos custos da instalação da sala de bingo, nem as fontes dos correspondentes investimentos.

Não é exacto.

A Casa Pia instruiu a sua candidatura com uma declaração da ..., entidade proprietária da sala, onde seria instalado o bingo, que diz com clareza os montantes de investimento previsíveis em trabalhos de construção civil e em equipamentos. E fundamenta os de construção civil nos custos por metro quadrado, que são custos padronizados, quando estão em causa meras estimativas, e os de equipamento no cumprimento dos Regulamentos em vigor ( Cfr. Fls. 209 do Proc. inst.).

Quanto às fontes dos correspondentes investimentos, a Casa Pia entregou outra declaração da ... em que esta assume de sua conta a execução e pagamento das obras necessárias à adaptação da área a sala de jogo de bingo e se compromete a assegurar contratualmente com a Casa Pia os apoios administrativos e técnicos necessários à instalação e exploração da sala de jogo bem como o fundo de caixa indispensável ao seu funcionamento ( Cfr. Fls. 208 do proc. inst.)

Não há razão para interpretar esta segunda declaração no sentido de que ... apenas se compromete a pagar as obras de construção civil e não os equipamentos. Em associação com a declaração da ... anteriormente referida, esta declaração abrange o compromisso de financiamento quer das obras necessárias à adaptação física da área a sala de jogo de bingo, quer dos correspondentes equipamentos.

Improcedem, pois, todos os vícios arguidos pela recorrente.

9. Decisão

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso contencioso e condenar o recorrente nas custas.

Taxa de justiça: euros 500 (quinhentos euros)

Procuradoria : euros 250 (duzentos e cinquenta euros)

Lisboa, 6 de Fevereiro de 2003.

Vítor Gomes – Relator – Pais Borges – Azevedo Moreira

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 335/85 DE 1985/08/20 ART1 N1-N6 ART2.
DL 314/95 DE 1995/11/24 ART3.
REGULAMENTO DO JOGO DO BINGO ANEXO AO DL 314/95 DE 1995/11/24 ART4 ART32.
DL 67/97 DE 1997/04/03 ART27 ART36.
CCIV66 ART160 N1.
L 1/90 DE 1990/01/13 ART20 N1 N2.
PORT 880/93 DE 1993/09/15 N5 N6.
CPA91 ART124 ART125.

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