35/09.8TACTB.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- Tanto no texto da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, como no da Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, a previsão da alínea a) do artigo 249.º do Código Penal pressupõe necessariamente um agente que não detenha poderes (e deveres) relativos à custódia do menor; quem detiver a guarda do menor não poderá, por exclusão típica, ser agente do crime, precisamente porque a incriminação se destina a proteger e a garantir os direitos e os poderes que cabem a quem aquele seja confiado.

II- Com respeito à alínea c) do n.º 1 do artigo 249.º do CP, face à anterior redacção do tipo legal, não constituía «subtracção de menor» a recusa, pelo progenitor guardião, do direito de visita ao outro progenitor ou progenitores.

III- Todavia, perante a nova configuração típica daquela alínea, conferida pela Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, estão actualmente abrangidos no tipo incriminador quer os comportamentos do progenitor guardião que não entrega a criança ao outro para que este exerça o seu regime de convívio, quer as do progenitor não guardião que não entrega o filho ao guardião na pós-visita.

IV- Estando suficientemente indiciado: (i) à arguida foi atribuída, no quadro da regulação das responsabilidades parentais surgidas no domínio de divórcio por mútuo consentimento, devidamente homologado, a guarda de seu filho menor; (ii) no âmbito do acordo firmado, foi fixado um regime de visitas, nos termos do qual o pai poderia ver o menor seu filho sempre que o entendesse, mediante prévia combinação com a mãe; (iii) em determinado momento, a mãe abandonou o país, rumo à Suíça, na companhia do filho menor, este conspecto fáctico evidencia objectivamente uma situação de incumprimento do regime estabelecido para a convivência do menor, porquanto, relativamente ao regime de visitas fixado, a permanência da mãe do menor no estrangeiro cria, inevitavelmente, dificuldades sensíveis no direito (natural) de relacionamento pessoal entre o progenitor e a criança.

V- Porém, sabendo-se também que o abandono do país por parte do mãe do menor foi determinado pela obtenção, em novo mundo, de outras, e melhores, condições de vida para a primeira, quer no campo familiar quer no domínio profissional, criando, ao mesmo tempo, a possibilidade de inserção do menor num contexto mais adequado ao seu bem-estar, segurança e formação, esse comportamento, porque justificado, não é ilícito, à luz da actual redacção da alínea c) do n.º 1 do artigo 249.º do Código Penal.

I. Relatório

1. No âmbito do inquérito registado sob o n.º 35/09.8TACTB que correu termos nos Serviços do Ministério Público do Tribunal Judicial de Castelo Branco, iniciado com a queixa que consta de fls. 1 a 4, apresentada por L... contra M…, o Ministério Público proferiu, em 31 de Julho de 2009, ao abrigo do disposto no art. 277.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (doravante designado apenas por CPP), despacho de arquivamento.

2. Inconformado com esse despacho, o assistente L... requereu a abertura de instrução, nos termos do estatuído pelo art. 287.º, n.º 1, al. b) do CPP, para que a final fosse proferido despacho de pronúncia da arguida M…, pelo cometimento do crime que, no seu ponto de vista, estava suficientemente indiciado, ou seja, o crime de subtracção de menor, p. e p. no artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal.

3. Admitida a abertura da instrução, teve lugar o respectivo debate, tendo a final sido proferido despacho de não pronúncia.

4. Da referida decisão o assistente interpôs recurso, tendo formulado na respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:

1.ª O recorrente entende que, face à prova produzida e que foi dada como assente, não devia ter o Mm.º Juiz a quo dado como provada a verificação da causa de justificação prevista nos artigos 16.º e 17.º do Cód. Penal.

2.ª Uma vez que nenhuma prova produzida ou carreada para os autos permite fundar um tal juízo.

3.ª Considera o recorrente que, no recorte subjectivo traçado, a decisão é manifestamente infundada e encerra em si erros notórios de apreciação de prova e de direito, não tendo o Tribunal a quo logrado fazer a melhor apreciação da prova produzida, que devidamente interpretada e julgada, imporia decisão diversa da recorrida.

4.ª Considerou o Tribunal a quo que a arguida, não obstante ter agido livre, voluntária e conscientemente, não estava em condições de saber que a sua conduta era proibida e punida por lei como crime em termos de se poder determinar por esse conhecimento.

5.ª Tudo em virtude de a al. c) do n.º 1 do artigo 249.º ter entrado em vigor apenas um mês e cinco dias antes da prática do facto e a conduta incriminatória – impedir o pai de visitar o filho, violando o regime de visitas estabelecido – não integrar, na sua génese, uma “maldade criminal” de tal magnitude que permitisse, por si só, perceber estar-se na presença de um crime.

6.ª Sendo que, julgou o mesmo Tribunal que um tal desconhecimento lhe não podia ser imputado.

7.ª Salvo melhor opinião e sempre com o respeito devido, nenhuma prova produzida, quer em sede de inquérito quer em sede de instrução – a qual se limitou à realização do debate instrutório – permite inferir a verificação de tal causa de exculpação.

8.ª A própria denunciada jamais foi confrontada com o conhecimento ou desconhecimento da lei, o qual jamais foi por ela afirmado, sendo que, no essencial, acabou por confessar a prática do ilícito.

9.ª Ora, nos termos do artigo 283.º, n.º 2, e artigo 308.º, n.º 1, do CPP, o Juiz profere despacho de pronúncia se até ao encerramento da instrução tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena.

10.ª Tais indícios reportam-se não só ao tipo objectivo mas também ao subjectivo de ilícito e, consequentemente, também a verificação das causas de exclusão da culpa e/ou da ilicitude deve ser sindicada à luz deste critério.

11.ª Tal juízo de falta de consciência resultou de uma presunção judicial que teve na sua origem o facto de a lei apenas se encontrar em vigor há um mês e cinco dias aquando da prática do facto ilícito.

12.ª Presunção essa que, como melhor se explanou supra, nem sequer partiu de qualquer afirmação de inconsciência por parte da arguida.

13.ª Ora entende o recorrente que a presunção “nascida da juventude legal”, só por si e porque não acompanhada da prova de quaisquer factos, não é passível de integrar o conceito de indícios suficientes.

14.ª Pelo que a decisão assim proferida, ao não submeter a prova aos factos que constituíam pressupostos de verificação da causa de exculpação, violou o artigo 124.º do CPP, bem como violou o artigo 308.º do CPP.

15.ª Na mesma violação incorreu o Mm.º Juiz a quo na parte da decisão em que considerou que a falta de consciência da ilicitude não era imputável à arguida.

16.ª Também sobre estes factos nenhuma prova foi produzida nem em sede de inquérito nem em sede de instrução.

17.ª O que resulta à saciedade, demonstrado de uma leitura dos factos considerados indiciados. Porque nenhum deles pode suster as duas afirmações em que se baseou o despacho de não pronúncia – verificação da causa de exculpação e não imputação do conhecimento à arguida (veja-se ponto 1 a 20 da decisão instrutória para os quais se remete e aqui se dão por inteiramente reproduzidos para os devidos e legais efeitos).

18.ª Pelo que, para além das violações supra referidas, a decisão proferida encontra-se ferida do vício a que alude a alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP – insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

19.ª Por outro lado e ainda que assim se não se considerasse, e face à matéria carreada para os autos, sempre a decisão a proferir teria de ser no sentido diametralmente oposto àquela que veio a ser proferida. Exigia-o uma correcta interpretação da parte final do artigo 17.º, n.º 1, do Código Penal.

20.ª O Mm.º Juiz a quo afirma, bem no entender do recorrente, que:

«a ressonância ética da sua conduta sem dúvida que lhe permitiria perceber que a sua atitude era reprovável pois que iria privar o menor e o seu pai de conviverem com a assiduidade a que estavam obrigados e que o assistente dificilmente poderia exercer o regime estabelecido entre ele e a arguida acerca das visitas»;

«está em condições de perceber que, do ponto de vista da boa fé, a sua atitude decidida uniteralmente e sem prévia comunicação ou audição do assistente era reprovável».

21.ª Ora sabendo a arguida do ponto de vista da boa-fé, dos costumes, o desvalor da sua conduta e a ressonância ética da mesma;

22.ª Tendo conhecimento – porque se tratou de questão amplamente debatida na sociedade civil – inclusive discutida em programa de prime time que exclusivamente lhe foram dedicados – que o regime das responsabilidades parentais fora amplamente alterado;

23.ª Era ou não era exigível que a mesma agisse com outro tipo de cuidado? Entende o recorrente que a resposta à presente questão é afirmativa. Como mui bem vem ensinado na doutrina, o que está em causa é “saber se, naquela situação concreta, a pessoa tinha obrigação de suspeitar que aquele acto realmente fosse lícito ou ilícito e em consequência disso tentar verificar se assim era ou não” … “e fizesse um esforço no sentido de o verificar, assim se poderia dizer que a sua própria falta de consciência da ilicitude era ou não censurável”, in Direito Penal, vol. II, pág. 346, Ed. da AAFDL 1983, Teresa Pizarro Beleza.

24.ª E assim, ainda que se considerasse que a tenra idade do novo quadro legislativo por si só poderia justificar a verificação da causa de exculpação, sempre a mesma deveria ter sido afastada pelos motivos acabados de enunciar.

25.ª Pelo que, ao decidir diferentemente, sempre o Tribunal violou o artigo 17.º do Cód. Penal.

26.ª E nem se lance mão dos argumentos que “en passant” são referidos pelo Mm.º Juiz a quo, como sejam, o do preenchimento do conceito de injustificado, o qual importaria a atipicidade da sua conduta. Pois um tal conceito apenas poderá ser analisado na perspectiva do menor e nunca dos progenitores, sob pena de esvaziamento total da norma incriminatória.

27.ª É pois à luz do supremo interesse do menor e não do dos progenitores que o carácter injustificado da conduta deve ser analisado e determinado. Pelo que, também a interpretação da al. c) do n.º 1 do artigo 249.º, nos termos em que foi efectuada na decisão recorrida, viola o artigo 9.º do Cód. Civil, o qual é aplicável in casu, por estarmos na presença de um conceito vago e indeterminado cujo conteúdo urge precisar –, sendo que tal conceito impõe ao intérprete a presunção de que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.

28.ª Por fim, sempre se dirá que, também quanto à questão da alteração não substancial dos factos, nenhuma razão assiste ao Mm.º Juiz a quo. Entende o recorrente que a conduta da arguida é subsumível não só na al. c) do preceito do Cód. Penal, mas também na al. a) do mesmo normativo. Pois contrariamente ao aí referido, a entrada em vigor do artigo 1906.º do CC impõe a todos os progenitores – tenham ou não regulado o regime do exercício das responsabilidades ao abrigo de legislação anterior e independentemente desse regime – que, doravante, decidam em comum as questões essenciais à vida dos menores.

29.ª A decisão recorrida, ao afirmar que a interpretação assim efectuada configura uma aplicação retroactiva da lei, ignora por completo a natureza das relações em análise. Na verdade, o exercício das responsabilidades parentais impõe aos progenitores deveres, direitos e poderes que vão sendo exercidos dia a dia. Estamos, portanto, no domínio das situações de execução duradoura. O que impõe que se proceda à separação entre o passado e o futuro, separação essa dada pelo momento da entrada em vigor da nova lei.

30.ª E porque assim, a aplicação imediata e a todos os progenitores, independentemente do regime estabelecido, do estatuído na nova redacção do artigo 1906.º não traduz qualquer aplicação retroactiva da lei, antes e tão só a sua aplicação imediata, pelo que sempre a presente decisão se encontraria ferida, por violação do n.º 2 do artigo 12.º do Cód. Civil.

31.ª E nem se alegue que os regimes estabelecidos estão ao abrigo do caso julgado e, como tal, impassíveis de ser alterados pela nova legislação, pois a afirmação assim efectuada olvida a natureza do processo, ao abrigo do qual foi proferida a decisão – jurisdição voluntária.

Nestes termos e nos mais de direito (…), deve ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que pronuncie a arguida pela prática do crime pelo qual foi denunciada.

5. A resposta da arguida ao recurso está limitada à seguinte alusão: «Deverá a douta decisão recorrida ser mantida “in totum”».

Por seu turno, o Ministério Público sintetizou a sua resposta nos termos infra transcritos:

A) A instrução visa aferir se foram ou não recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança e, nesta medida, não existe, em sede de instrução, uma prova de factos, mas tão-somente a verificação de indícios suficientes.

B) Pelo que não se não pode falar de insuficiência da matéria de facto provada, não se podendo centrar o recurso nos termos do artigo 410.º, n.º 2, al. c), do Código de Processo Penal.

C) Não obstante, entende-se que não resulta dos autos qualquer indício que permita concluir que a arguida se encontrava em erro sobre uma proibição, cujo conhecimento é razoavelmente indispensável para que esta possa ter consciência da ilicitude criminal da sua conduta, sendo que tal falta de consciência da ilicitude, entendida como não censurável, exclui o dolo (artigos 16.º, n.º 1 e 17.º, n.º 1, do Código Penal).

D) É certo que a proximidade temporal entre a entrada em vigor da norma e a prática dos factos poderá levar a admitir como possível tal situação, mas tal, apenas, não basta para que se afirme a existência de tal erro e a consequente exclusão do dolo, o que acarretaria, necessariamente, a inexistência de responsabilidade criminal, porquanto o crime não é punido a título negligente.

E) Entende o recorrente que o Meritíssimo Juiz a quo interpretou incorrectamente o conceito de injustificado, ao entender que na sua interpretação poder-se-ia ter em atenção o interesse do progenitor.

F) Segundo adianta, na interpretação do conceito injustificado ter-se-á de lançar mão do disposto no artigo 9.º do Código Civil, o qual impõe ao intérprete a presunção de que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, pelo que tal conceito só poderá ser entendido e visto à luz do superior interesse dos menores.

G) Salvo o devido respeito, não podemos concordar com tal entendimento.

H) O legislador inclui no tipo objectivo do crime sob análise que se verifique o incumprimento do regime sobre o exercício das responsabilidades parentais, daí que a justificação ou injustificação do regime quanto à convivência não poderá ser vista de forma desgarrada da repetição de tal realidade. Ou seja, não basta que seja injustificada, é necessário ainda que seja repetida.

I) Desde logo devemos partir do princípio que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, tal como indica o artigo 9.º do Código Civil, pelo que tal deve significar que quis aqui abarcar outras situações para além do interesse do menor, nomeadamente aquelas que possam dizer respeito ao progenitor.

J) Tanto mais que o bem jurídico protegido pela norma apresenta-se complexo, englobando, como não podia deixar de ser, o interesse do menor, procurando-se que este permaneça com a sua família e com ela tenha o maior contacto, proximidade e intimidade possível, mas também protege os interesses da família, em especial dos progenitores, nomeadamente a perspectiva da manutenção do menor no seu seio.

K) Daí que não se possa afirmar, sem mais, que a justificação ou injustificação tem de ser vista apenas do prisma do interesse do menor.

L) O legislador remete para o julgador, em cada momento, fornecer um conteúdo ao conceito ou ideia de justificação, em que este terá de aferir das concretas características da situação sob apreciação e do peso da razão ou das razões que levou ao incumprimento da regulação das responsabilidades parentais em matéria de convivência e, concluindo pela sua injustificação, terá ainda de ter em atenção se tais incumprimentos injustificados se verificaram repetidamente.

M) Sendo certo que o entendimento do legislador plasmado na incriminação parece conferir a necessidade de não se perder de vista que a ideia de injustificação repetida aponta para um incumprimento de forma voluntária, no sentido de propositada e repetida.

N) Daí que, tal como pessoalmente se defendeu em sede de debate instrutório, o facto da arguida ter decidido ir viver com o filho na Suíça por razões de trabalho, levando a que o regime de visitas entre o menor e o seu progenitor seja, na prática, impossível, não configura um incumprimento injustificado.

O) E não configura porque não se apresenta como uma forma deliberada de obstar a essa convivência do menor com o progenitor, maxime através do regime de visitas estabelecido, dado que os indícios que resultam dos autos indicam que a arguida passou a residir naquele país por razões laborais que não podiam ser satisfeitas em território nacional.

P) Assim, entendemos que dos indícios resultantes dos autos deve-se concluir pelo não preenchimento do tipo objectivo do crime, porquanto não se verifica um incumprimento repetido e injustificado em matéria de convivência do menor.

Termos em que, pelos motivos apontados, deve negar-se provimento ao recurso interposto, mantendo-se nos seus precisos termos o douto despacho recorrido.

6. Nesta Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. No contexto da situação concreta evidenciada nos autos, nele está referido:

«(…) no decurso do inquérito não foram recolhidos indícios que, com razoabilidade, inculcam a possibilidade de, em julgamento, e por força deles, vir a ser aplicada à arguida (…) uma pena ou medida de segurança, pela prática do crime de subtracção de menor p. e p. pelo artigo 249.º, n.º 1, al. c), do CP, atendendo a que se não mostram verificados todos os elementos constitutivos da prática do crime denunciado, pois não se verifica o incumprimento injustificado e repetido, voluntário e propositado do regime estabelecido para a convivência do menor com o pai.

O que se alteraram foram as circunstâncias de vivência do menor, e que podem determinar a alteração da forma de convivência do menor com ambos os progenitores, circunstâncias que podem vir a determinar uma alteração do acordo estabelecido quanto ao exercício do poder paternal e exercício das responsabilidades parentais, a regular em sede própria e não através de um processo criminal.

Toda a argumentação do recorrente se encontra sustentada em hipóteses e conjecturas que não encontram suporte em termos probatórios, em sede de inquérito, com intuito de atribuir à arguida a prática do crime denunciado.

Sendo também certo, de resto, que a decisão instrutória de não pronúncia se encontra devidamente fundamentada nos termos do disposto no artigo 374.º, n.º 2, do CPP».

7. Cumprido o art. 417.º, n.º 2 do CPP, a arguida e o recorrente não exerceram o seu direito de resposta.

8. Colhidos os vistos, foi o processo à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.

II. Fundamentação:

1. Conforme Jurisprudência constante e pacífica, são as conclusões extraídas pelos recorrentes das respectivas motivações que delimitam o âmbito dos recursos.

No presente caso, as conclusões apresentadas pelo recorrente circunscrevem o recurso às seguintes questões:

- A decisão recorrida padece do vício previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal?

- Existem indícios suficientes da prática, em autoria material, pela arguida, do crime de subtracção de menor p. e p. no artigo 249.º, n.º 1, do Código Penal?

2. Para além do excurso dogmático que contém em redor da ratio da instrução e do conceito jurídico relativo à suficiência de indícios, é do seguinte teor a decisão de não pronúncia:

«Em face da prova documental junta e testemunhal recolhida em sede de inquérito, julgamos suficientemente indicada a seguinte factualidade:

1- O Requerente e a Requerida casaram um com o outro em 27 de Abril de 2002.

2- Desta união, em 13 de Fevereiro de 2004, nasceu um filho, A… .

3- Em Novembro de 2006 o Requerente e a Requerida colocaram termo à relação matrimonial que os unia.

4- O que fizeram em processo de divórcio por mútuo consentimento que correu termos junto da Conservatória do Registo Civil de Castelo Branco, sob o número 1597/2006.

5- Nesse mesmo processo, por acordo, o Requerente e a Requerida regularam o exercício das responsabilidades parentais referentes ao filho menor do casal.

6- Tal acordo mereceu a anuência do Magistrado do Ministério Público que o considerou conforme aos supremos interesses do menor e assim o homologou.

7- De acordo com o aí estabelecido, o menor ficou entregue à guarda e cuidados da mãe, a qual passou a exercer o poder paternal.

8- A favor do pai, ora Assistente, foi fixado um regime de visitas nos termos do qual o pai poderia ver o menor sempre que o entender, mediante prévia combinação com a mãe, sem prejuízo dos tempos de descanso e actividades do menor.

De quinze em quinze dias, passava um fim-de-semana com o menor.

E, nas épocas festivas, pai e mãe alternavam na companhia da criança.

Pernoitando em casa deste, sem que tal constituísse um problema ou sequer uma fonte de instabilidade para o menor.

9- De tal modo o menor estava habituado à presença do pai.

10- Por outro lado, o menor nasceu na cidade de Castelo Branco, onde sempre residiu.

11- É nesta cidade que tem todos os familiares paternos e maternos, os seus amiguinhos do infantário.

12- Encontrando-se, por isso, familiar e socialmente integrado nesta localidade.

13- Nas festividades natalícias do ano de 2008, o menor passou o Natal com a mãe e o ano novo com o pai,

14- Permanecendo com o Assistente, ininterruptamente, no período compreendido entre o dia 26 de Dezembro de 2008 e 4 de Janeiro de 2009.

15- No dia 4 de Janeiro, no final da tarde, a Arguida foi recolher o menor.

16- Tendo sido esta a última vez que o Assistente viu o seu filho.

17- No dia 6 de Janeiro o Assistente recebeu uma carta da Arguida pela qual esta lhe comunicava que havia abandonado o país, rumo à Suíça na companhia do filho.

18- Nessa mesma missiva era participado ao Assistente ser intenção da Arguida aí fixar a sua residência e a do filho.

19- A Arguida deu conhecimento ao Assistente da sua morada na Suíça e dos seus contactos ali, quer pelo telefone quer pelo “e mail”.

20- A referida carta havia sido colocada na estação de correio de Castelo Branco, no dia 5 de Janeiro.

21- Pelo que no dia da recepção da mesma, a requerida e o menor já se encontravam na Suíça.

E por se não conformar com o afastamento a que foi vetado, o requerente, em 16 de Janeiro, fez dar entrada nos serviços do Ministério Público de Castelo Branco uma queixa crime, na qual acusava a progenitora da prática de um crime de subtracção de menor.

22- Solicitando, como medida cautelar, que fosse promovido o regresso da criança a Portugal.

23- Acontece que, volvidos dez dias, nenhuma medida havia ainda sido tomada, pelo que, a 27 de Janeiro, o requerente veio renovar o pedido.

24- O que voltou a suceder em 20 de Fevereiro, pois a situação mantinha-se inalterada.

25- Até à presente, todos os requerimentos apresentados se revelaram infrutíferos.

26- O menor, desde Janeiro de 2009, encontra-se a residir com a requerida e o seu novo marido na Suíça, para onde foi na companhia daquela, numa casa arrendada, com dois quartos, sala, cozinha e casa de banho.

27- Desde Março de 2009, o menor encontra-se a frequentar o infantário na Suíça onde a sua integração se tem processado com normalidade, tendo a criança sido acompanhada de perto pela educadora, com quem mantém um bom relacionamento.

Assentes os factos relevantes, vamos ao direito:

Até à entrada em vigor da Lei n.º 61/2008, de 31.10, ocorrida no dia 30.11.2008, o crime de “subtracção e menor”, na parte relevante para os presentes autos, estava tipificado no artigo 249.º, n.º 1 als. a) e c) nos seguintes termos:

Comete o crime de subtracção de menor quem:

- Subtrair menor [al. a)];

- Se recusar a entregar menor à pessoa que sobre ele exercer o poder paternal [al. c)].

Quanto a este crime dizia-se que o mesmo visava, mais do que a protecção dos poderes que cabem a quem esteja encarregado de menores, a própria protecção dos menores, na medida em que se entende ser a pessoa a quem é atribuído tal poder a mais capaz de o exercer, naquele interesse;

Assim, este crime terá sempre por objecto um menor.

A subtracção, por seu turno, consiste em retirar um menor do domínio de quem o tenha ou deva ter legitimamente a seu cargo.

Por princípio significará isto uma separação espacial entre o menor e o titular dos poderes (embora não seja suficiente a verificação dessa separação, pois tem de acrescer, além disso, a impossibilidade do exercício dos poderes).

Esta separação deve ainda durar há algum tempo.

Ora, a recusa de entrega de menor à pessoa que sobre ele exercer o poder paternal supõe que se verifique uma situação que consubstancie uma privação fáctica do exercício do poder paternal. Do que se trata, neste caso, é de garantir que a pessoa legitimada assuma o integral exercício dos seus poderes.

Refira-se, ainda que este tipo legal de crime exige que o agente actue com dolo.

Ora, a primeira questão que se suscitaria relativamente a este crime era a de saber se o assistente, à data da prática dos factos, era a titular do exercício poder paternal do menor.

E para que não se esqueça, diga-se que o conteúdo do poder paternal está definido no artigo l878.º do Código Civil o qual reza que “compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los ainda que nascituros e administrar os seus bens”.

Daqui decorre que o poder paternal é um conjunto de poderes-deveres conferidos ao pais para prosseguirem os interesses dos filhos aí se integrando a guarda ou custódia do menor e concluindo-se que, tratando-se de um crime permanente, a consumação só termina com a possibilidade do assistente poder exercer o poder paternal, ou do menor atingir a maioridade.

Na verdade, no art. 249.º do C. Penal censuram-se agressões ao legítimo exercício dos poderes legalmente definidos para o suprimento da incapacidade dos mesmos – poder paternal e tutela.

De harmonia com o preceituado no art.° 122.° do Código Civil é menor quem tiver menos de 18 anos e que sofre, por via disso, de uma incapacidade legal, a chamada incapacidade por menoridade.

A mesma lei civil, para obviar a essa insuficiência, reuniu um conjunto de normas destinadas a suprir tal incapacidade (art. 124.°):

- Directamente pelo poder paternal (art. 1877.° e ss. do C. Civil);

- Subsidiariamente pela tutela (art.1921.° e ss. do C. Civil).

Como referem Leal-Henriques e Simas Santos (C.P. anot), neste artigo estabelece-se uma dupla protecção: por um lado, em benefício do menor, para que permaneça dentro da sua família, e, por outro, em favor desta, com vista a conservá-lo no seu seio.

Das três situações delituosas previstas em tal normativo: subtracção; determinação à fuga por meio de violência ou ameaça de mal importante; ou recusa de entrega do menor a quem esteja legitimamente confiado (isto é: sonegação ou retenção de menor a quem exerça o poder paternal, a tutela ou qualquer outro poder legítimo sobre ele), verifica-se-ia, no caso, a recusa de entrega de menor.

Com efeito, há recusa na entrega sempre que o menor, temporária ou precariamente fora dos cuidados de quem de direito, por acção do agente sob cujo instável poder se encontra não regressa ao seu poder de direcção e guarda.

A tónica criminosa reside aqui, pois, na retenção sem justa causa.

Sujeitos passivos são, assim, os pais, tutores e os que tem a guarda de facto.

Assente isto, de regresso aos autos, à luz do tipo legal de crime assim definido, forçoso seria concluir que a arguida nunca poderia estar incursa na prática do mesmo uma vez que, como vimos, à luz da matéria indiciária assente, era ela a titular do exercício do poder paternal, estando o menor à sua guarda.

Posto isto, antes da entrada em vigor da Lei n.º 61/2008, nunca se poderia imputar à requerida a prática do crime de “subtracção de menor”, p. e p. pelo artigo 249.º, n.º 1, als. a) e c), do Cód. Penal.

Sucede que, com a entrada em vigor, no dia 30.11.2008, da referida Lei, o seu artigo 7.º conferiu uma nova redacção à al. c) do n.º 1 do artigo 249.º do C.P., que passou a ter a seguinte redacção:

Comete um crime de subtracção de menor quem “De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento”.

O que demonstra uma clara alteração do bem jurídico que se visa proteger.

Assim, ao passo que na redacção inicial o legislador visava apenas proteger os poderes que cabem a quem estivesse encarregado do menor ou o tivesse à sua guarda, com a nova redacção o legislador abre o “leque de protecção” e protege também aqueles outros poderes que estão acometidos a quem não detém o exercício das responsabilidades parentais, como seja o caso do titular do direito de visita.

Na verdade o legislador eliminou a referência apenas à entrega e detentor do poder paternal para passar a fazer uma referência genérica aos incumprimentos do regime estabelecido de convivência.

Ora, como bem diz o assistente, as visitas fazem parte da convivência.

Pelo que, tal como é dito por ele, também a violação reiterada e injustificada do acordado quanto a este item é agora passível de integrar a prática do crime a que se alude na al. c).

A interpretação assim efectuada é a única consentânea com o espírito da lei.

As alterações legislativas operadas tiveram por fundamento – como se pode ler da exposição de motivos apresentada conjuntamente com o projecto de lei – a consciencialização dos direitos das crianças, nomeadamente no que respeita ao exercício das responsabilidades parentais, as quais devem ser estabelecidas de forma a que as crianças possam manter relações afectivas profundas com o pai e com a mãe, bem como serem alvo de cuidados e protecção por parte de ambos os progenitores, tudo em ordem à salvaguarda do seu superior interesse.

É verdade que o regime de visitas estabelecido a favor do progenitor, em termos teóricos não está comprometido, pois que, tal como previsto, o pai continua a poder ver o menor sempre que o entender, mediante prévia combinação com a mãe e sem prejuízo dos tempos de descanso e actividade do menor.

E tanto mais assim é quanto é certo que a mãe até deu a morada e os contactos ao progenitor para o exercício deste direito.

Porém, importa ser realistas, pois que fazer justiça é descer ao mundo dos homens e não ficar no mundo da retórica vazia.

Obviamente que estando a mãe e o menor a residir na Suíça e o pai em Castelo Branco, não obstante não ter ficado assente o estatuto económico do assistente, o valor fixado para a pensão de alimentos leva-nos a concluir que se tratará de um cidadão da classe média-baixa do nosso país.

Posto isto, obviamente que, atendendo à distância que medeia entre Castelo Branco e a Suíça, o pai não pode ver o menor sempre que o entender (e o menor ver o seu pai) tal como está pressuposto no acordo acerca do exercício das responsabilidades parentais.

Pode assim dizer-se que, de um modo repetido (por cada vez que o assistente pretende ver o seu filho e não pode como o fazia até 04.01.2009), a arguida não cumpre o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, dificultando significativamente a sua entrega ou acolhimento do menor.

Porém, do ponto de vista da culpa, o caso dos autos suscita-nos uma outra questão, que é a de saber se a arguida, que sem dúvida actuou de forma livre, voluntária e consciente, estava em condições, em 05.01.2009 (cerca de 1 mês e 5 dias após a entrada em vigor da nova redacção do artigo 249.º, n.º 1, al. c) do C.P.), de saber que a sua conduta era proibida e punida por lei como crime, em termos de se poder determinar por esse conhecimento.

E com devido respeito, parece-nos que não.

A ressonância ética da sua conduta sem dúvida que lhe permitiria perceber que a sua atitude era reprovável, pois que iria privar o menor e o seu pai de conviverem com a assiduidade a que estavam obrigados e que o assistente dificilmente poderia exercer o regime estabelecido entre ele e a arguida acerca das visitas.

Está também em condições de perceber que, do ponto de vista da boa fé, a sua atitude decidida unilateralmente e sem prévia comunicação ou audição do assistente era reprovável, mas não estava em condições de perceber que a sua conduta poderia integrar a prática de um crime.

E nesta perspectiva, parece-nos, salvo melhor opinião, que estamos em face de um erro sobre uma proibição cujo conhecimento é razoavelmente indispensável para que a arguida possa tomar consciência da ilicitude criminal da sua conduta, não lhe podendo ser censurada essa falta de consciência, que excluirá o dolo (artigos 16.º, n.º 1 e 17.º, n.º 1, ambos do Cód. Penal).

Porém, como dissemos numa fase mais recuada deste despacho, o crime de subtracção de menor é um crime permanente. E obviamente que se pode dizer que a partir de determinada altura da regular tramitação destes autos a arguida terá estado em condições de perceber a “maldade” criminal da sua acção.

Porém, não é com certezas que chegamos a esta conclusão.

Com efeito, não sabemos se no decurso do inquérito a arguida foi alertada para a referida alteração legislativa, pois que, salvo o devido respeito, o próprio despacho de arquivamento parece passar completamente ao lado da mesma, parecendo estribar-se exclusivamente na letra do tipo da al. c) do n.º 1 do artigo 249.º na redacção anterior à Lei n.º 61/2008.

E nessa medida, as considerações que fizemos a propósito do erro sobre a proibição só com a prolação deste despacho, porventura, deixarão de ter actualidade.

Porém, ainda que se ultrapasse esta questão do erro sobre a proibição não censurável, ainda ficará por esclarecer uma outra dúvida que a nova redacção da al. c) do artigo 249.º do C.P. nos suscita, a saber:

A do carácter “injustificado” da conduta da arguida.

Para que a arguida seja pronunciada pelo referido tipo de crime, importa ainda esclarecer se a sua atitude, ao ir para a Suíça, sem nada dizer ao assistente, foi injustificada.

O conceito de “injustificado” parece-nos ser usado no sentido de: sem qualquer fundamento lógico, racional, uma atitude desprovida de fundamento lógico perceptível.

Repare-se que o legislador não exigiu que o fundamento seja ponderoso.

Basta-se que aquele seja credível, razoável, em termos de arredar a conduta de uma actuação deliberadamente dirigida a infringir o acordo acerca do exercício das responsabilidades parentais no que diz respeito ao regime de visitas.

Pelo que nos é dado perceber a arguida foi para a Suíça para trabalhar, o que efectivamente está a suceder.

A questão que nos cumpre colocar é a de saber se, por ter o menor a seu cargo à luz do acordo a que ambos chegaram acerca do exercício das responsabilidades parentais, a requerida estava impedida de sair do país para ir trabalhar para o estrangeiro.

Salvo melhor opinião e com o devido respeito, parece-nos que o motivo invocado pela arguida é susceptível de justificar minimamente a sua atitude em termos de tornar atípica a sua conduta.

Por fim, uma última questão deve aqui ser considerada, embora o assistente não lhe faça referência no seu requerimento de abertura de instrução:

A de saber se, à luz da nova redacção do n.º 1 do artigo 1906.º do C.C., na redacção introduzida pela Lei n.º 61/2008, de 31.10, não poderá a conduta da arguida ser subsumida na al. a) do n.º 1 do artigo 249.º do C.P

Ora, salvo melhor opinião parece-nos que não.

Desde logo porque, não obstante a lei estabelecer os critérios a seguir nas regulações do exercício das responsabilidade parentais que viessem a ser estabelecidas após a sua entrada em vigor, no sentido de um exercício conjunto das responsabilidades parentais, o certo é que aquela não tem capacidade para se aplicar rectroactivamente a situações já estabilizadas antes da sua entrada em vigor (a regulação do exercício do poder paternal remonta a 03.11.2006) – cfr. o respectivo artigo 9.º.

E nessa medida, a arguida continua a ser a titular do exercício das responsabilidades parentais, designadamente do poder de guarda do menor, nos termos estabelecidos no acordo.

E nessa medida, permanecem aqui perfeitamente válidas as considerações feitas supra acerca do entendimento que vinha sendo dado ao conceito de “subtracção de menor”, previsto na al. a) do n.º 1 do artigo 249.º do C.P., na redacção anterior à Lei n.º 61/2008, que de resto o alterou.

Posto isto, também por aqui nos parece que a arguida não poderá ser pronunciada pelo referido crime.

Assim, tudo visto e ponderado, de facto e de direito, consideramos não estar suficientemente indiciada a prática pela arguida do “crime de subtracção de menor”, p. e p. pelas als. a) e c) do n.º 1 do artigo 249.º, decidindo-se por isso não a pronunciar».

3. Proclama o recorrente que a decisão instrutória padece do vício previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.

Como se vê da conjugação dos arts. 410.º, 426.º e 426.º-A do referido diploma os vícios de decisão a que se reporta o n.º 2 do primeiro dos citados artigos são vícios da sentença.

De todo o modo, é patente que o assistente, na invocação do aludido vício, apenas sustenta a sua discordância em relação ao tratamento jurídico dispensado pelo tribunal a quo à factualidade considerada como suficientemente indiciada, rectius, à configuração jurídica-normativa da conduta do arguido no domínio do erro sobre a proibição e do erro sobre a ilicitude não censurável (cfr. artigos 16.º e 17.º do Código Penal).

A dedução de acusação findo o inquérito, como o despacho de pronúncia no caso de ter havido lugar a instrução, supõem a existência no processo de indícios suficientes de que se tenha verificado crime e de quem foi o seu agente - artigos 283.º, n.º 1 e 308.º, n.º 1, do CPP.

Esta disposição determina, com efeito, que «se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia».

Por seu lado, o artigo 283.º, n.º 2, do mesmo diploma, formata normativamente o conceito de “indícios suficientes”: «consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança».

Esta fórmula legal acolhe a noção, sucessivamente densificada pela doutrina e pela jurisprudência, de “indícios suficientes”.

Em formulação doutrinalmente bem definida, «os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável do que a absolvição».[1]

«Afirmar a suficiência dos indícios deve pressupor a formação de uma verdadeira convicção de probabilidade de futura condenação. Não logrando atingir essa convicção, o Ministério Público deve arquivar o inquérito e o juiz de instrução deve lavrar despacho de não pronúncia».[2]

Traçando o limite de distinção entre o juízo de probabilidade e o juízo de certeza processualmente relevante, acrescenta o autor citado[3] «o que distingue fundamentalmente o juízo de probabilidade do juízo de certeza é a confiança que nele podemos depositar e não o grau de exigência que nele está pressuposta. O juízo de probabilidade não dispensa o juízo de certeza porque, para condenar uma pessoa, o conceito de justiça num Estado de direito exige que a convicção se forme com base na produção concentrada das provas numa audiência, com respeito pelos princípios da publicidade, do contraditório, da oralidade de da imediação. Garantias essas que não é possível satisfazer no fim da fase preparatória».

Quer isto dizer que na suficiência dos indícios está contida a mesma exigência de verdade requerida para o julgamento final, mas apreciada em face dos elementos probatórios e de convicção constantes do inquérito (e da instrução) que, pela sua natureza, poderão eventualmente permitir um juízo de convicção que não venha a ser confirmado em julgamento; mas se logo a este nível do juízo no plano dos factos se não puder antever a probabilidade de futura condenação, os indícios não são suficientes, não havendo prova bastante para a acusação (ou para a pronúncia).

A jurisprudência, por seu lado, afinou a compreensão do conceito através da definição e enunciação de elementos de integração que se podem hoje rever na noção legal.

Indícios suficientes são os elementos que, relacionados e conjugados, persuadem da culpabilidade do agente, fazendo nascer a convicção de que virá a ser condenado; são vestígios, suspeitas, presunções, sinais, indicações, suficientes e bastantes para convencer de que há crime e de que alguém determinado é o responsável, de forma que, logicamente relacionados e conjugados formem um todo persuasivo da culpabilidade; enfim, os indícios suficientes consistem nos elementos de facto reunidos no inquérito (e na instrução), os quais, livremente analisados e apreciados, criam a convicção de que, mantendo-se em julgamento, terão sérias probabilidades de conduzir a uma condenação do arguido pelo crime que lhe é imputado.

O despacho de pronúncia, como também a acusação, dependem, pois, da existência de prova indiciária, de prima facie, de primeira mas razoável aparência, quanto à verificação dos factos que constituam crime e de que alguém é responsável por esses factos.

Não se exigindo o juízo de certeza - a certeza processual para além de toda a dúvida razoável - para o final da fase de julgamento, é mister, no entanto, que os factos revelados no inquérito ou na instrução apontem, se mantidos e contraditoriamente comprovados em audiência, para uma probabilidade sustentada de condenação.

4. No caso sob apreciação, vejamos se a reconstituição processual que os elementos do inquérito revelam, permite ou não alcançar o nível de probabilidade quanto à existência do crime imputado pelo assistente à arguida, necessária para o despacho de pronúncia.

Como flui das conclusões de recurso, o assistente não questiona propriamente a matéria indiciária que o M.mo Juiz de Instrução elencou no despacho recorrido, mas a configuração jurídico-penal que foi conferida a essa matéria de facto.

No rigor dos princípios, na visão do tribunal a quo, o caso dos autos evidencia um erro sobre uma proibição cujo conhecimento era razoavelmente indispensável para que a arguida pudesse tomar consciência da ilicitude criminal da sua conduta, excludente do dolo, ou um erro sobre a ilicitude, não censurável (cfr. artigos 16.º, n.º 1 e 17.º, ambos do Código Penal), porquanto, como é referido, em 05-01-2009 (data da ida da arguida para a Suíça, na companhia do menor), a mesma não estava em condições de saber que a sua conduta era proibida e punida como crime, face ao novo texto norma da alínea c) do n.º 1 do artigo 249.º do Código Penal, introduzido recentemente pela Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro.

Residualmente, é invocado outro fundamento determinante da decisão instrutória de não pronúncia, consistente na existência de indícios suficientes justificativos do incumprimento pela arguida do regime estabelecido para a convivência do progenitor, ora assistente, com o menor seu filho.

Em contrário, segundo a posição do recorrente, os elementos indiciários revelados no inquérito (não foram realizadas quaisquer diligências instrutórias) não sustentam minimamente a posição firmada na decisão recorrida, de verificação da enunciada causa excludente do dolo/culpa, porquanto o reduzido tempo de vigência, na data dos factos, do novo quadro jurídico-penal não pode justificar, só por si, a aplicação das figuras previstas nos artigos 16.º e 17.º do Código Penal.

Em relação aos restantes fundamentos da decisão instrutória, na exegese expressa no recurso, o Sr. Juiz de Instrução não deu a devida interpretação ao conceito normativo “injustificado” da alínea c) do n.º 1 do artigo 249.º do Código Penal (redacção da Lei 61/2008), uma vez que não analisou, como devia, o caso concreto à luz do superior interesse do menor. Ao invés, privilegiou o círculo de interesses pessoais da respectiva progenitora, a arguida.

Postos os termos de discussão nestes parâmetros, é tempo de sondar o quadro jurídico-penal aplicável à situação dos autos, fazendo, antecipadamente, uma breve alusão ao regime de tutela penal dos direitos relativos ao exercício das responsabilidades parentais vigente antes da Lei 61/2008.

Dispunha o n.º 1 do artigo 249.º do CP (texto da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro):

«Quem:

a) Subtrair menor;

b) Por meio de violência ou de ameaça com mal importante determinar menor a fugir; ou

c) Se recusar a entregar menor à pessoa que sobre ele exercer poder paternal ou tutela, ou a quem ele esteja legitimamente confiado;

é punido com pena de prisão de um a cinco anos».

Reportando-nos à alínea a), a «subtracção de menor» pressupõe necessariamente um agente que não detenha poderes (e deveres) relativos à custódia do menor, «subtrair» significa, no contexto típico da norma, retirar o menor do lugar, do espaço e do círculo da pessoa (ou da instituição) a quem está confiado, seja no âmbito do regime das responsabilidades parentais, da tutela ou da guarda por decisão de uma autoridade competente; deste modo, quem detiver a guarda do menor não poderá, por exclusão típica, ser agente do crime, precisamente porque a incriminação se destina a proteger e a garantir os direitos e os poderes que cabem a quem aquele seja confiado.

«A subtracção consiste em retirar um menor do domínio de quem legitimamente o tenha a cargo. Isto significa que deve, pela subtracção, ser eliminado, ou pelo menos gravemente afectado, o exercício da relação de poder entre o titular do mesmo e o menor»[4].

Com respeito à alínea c), o dispositivo visa a protecção dos poderes que cabem a quem está encarregado do filho, sejam os titulares do poder paternal ou mesmo pessoas colectivas ou singulares a quem a criança tenha sido confiada[5].

«Do que se trata, pois, é de garantir que a pessoa legitimada assuma o integral exercício dos seus poderes».[6]

Deste modo, face à anterior redacção do tipo legal, não constitui “subtracção de menor» a recusa, pelo progenitor guardião, do direito de visita ao outro progenitor ou progenitores.

Actualmente, preceitua a alínea c) do n.º 1 do citado artigo 249.º [as alíneas a) e b) não foram objecto de qualquer alteração, sendo plenamente válidas as considerações já feitas quanto à interpretação normativa da alínea a)]:

«Quem, de um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias».

De harmonia com o disposto nos artigos 122.º, 132.º e 133.º do Código Civil, como já sucedia em face da anterior versão do artigo 249.º, é menor aquele que ainda não completou 18 anos de idade ou que não se emancipou por efeito do casamento.

A «subtracção», neste sub-tipo, pode realizar-se tanto por acção como por omissão. A recusa e, em princípio, o atraso na entrega do menor serão, por via de regra, concretizados através de um omittere. Por seu turno, o comportamento traduzido no dificultar da entrega tanto admite acção como non facere.

O tipo em análise é de execução vinculada, porquanto apenas as específicas modalidades nele descritas são adequadas à consumação do crime.

Dada a nova configuração típica da alínea em análise, estabelece-se o incumprimento das estipulações decisórias que contendam com a «convivência do menor», assim se garantindo o exercício do direito daquele que não tem a guarda da criança e a favor de quem (em regra, o progenitor não guardião) foi reconhecida a necessidade de manter laços de proximidade e afecto com o menor, através, hoc sensu, do direito de visitas, uma vez que o princípio da não separação entre pais e filhos é, simultaneamente, uma garantia da unidade familiar e, no plano subjectivo, não apenas um direito subjectivo dos pais, mas também um direito subjectivo dos filhos.[7]

Assim, no direito de visita dos pais, esse justo equilíbrio passa por garantir uma efectiva preservação dos direitos dos pais a uma “vida familiar” com os seus filhos e os interesses de protecção dos menores.

Perante o exposto, o bem jurídico protegido com a incriminação é, fundamentalmente, a garantia da integridade do exercício dos poderes-deveres inerentes às responsabilidades parentais e, simultaneamente, de modo reflexo, o próprio interesse do menor na manutenção de laços de grande proximidade com cada um dos progenitores.[8]

Em suma, estão actualmente abrangidas no tipo incriminador, quer os comportamentos do progenitor guardião que não entrega a criança ao outro para que este exerça o seu regime de convívio, quer as do progenitor não guardião que não entrega o filho ao guardião na pós-visita[9].

Posto isto, vistos os dados de facto suficientemente indiciados, a arguida – a quem, no âmbito da regulação das responsabilidades parentais surgida no domínio de processo de divórcio por mútuo consentimento, devidamente homologado, foi atribuída a guarda do seu filho A… – entre 4 e 6 de Janeiro de 2009, abandonou o nosso país, rumo à Suíça, na companhia do filho menor.

No âmbito desse acordo, foi fixado um regime de visitas, nos termos do qual o pai poderia ver o menor seu filho sempre que o entendesse, mediante prévia combinação com a mãe, sem prejuízo dos tempos de descanso e actividades do menor.

Através de carta datada de 4 de Janeiro de 2009, nos autos a fls. 10, a arguida dirigiu ao assistente comunicação do seguinte teor:

«Venho por este meio, informar V. Ex.ª que recebi uma proposta de trabalho irrecusável na Suíça, onde vou auferir um ordenado melhor e ter melhores condições de vida para dar ao nosso filho, A… .

Na presente data, encontram-se reunidas todas as condições necessárias para lhe dar tudo o que ele precisa e para a sua estabilidade, isto é, já tenho residência, perspectivas a curto prazo de trabalho, dado que, por opção própria vou fazer a integração do nosso filho junto da sua nova residência e do infantário que irá frequentar.

Pelo que irei passar a residir na ….

Posteriormente, ser-lhe-ão indicados todos os elementos necessários referentes ao infantário que frequentar.

Não é minha intenção afastar o menor do pai, apenas dar-lhe um melhor nível de vida, pelo que, o pai poderá visitá-lo sempre que quiser, quer na Suíça, quer em Portugal. Sempre que me deslocar a Portugal para passar períodos de férias, comprometo-me, desde já, a informar o pai do menor com a antecedência para que o possa visitar».

O menor, deste Janeiro de 2009, encontra-se a residir com a arguida e o seu novo marido, na Suíça, numa casa arrendada, com dois quartos, sala, cozinha e casa de banho.

Desde Março de 2009, o menor frequenta um infantário na Suíça, onde a sua integração se tem processado com normalidade, tendo a criança sido acompanhada de perto pela educadora, com quem mantém um bom relacionamento.

Este conspecto fáctico evidencia objectivamente uma situação de incumprimento do regime estabelecido, para a convivência do menor, na regulação do exercício das responsabilidades parentais, porquanto, relativamente ao regime de visitas fixado, a permanência da arguida e do menor no estrangeiro cria, inevitavelmente, dificuldades sensíveis no direito (natural) de relacionamento pessoal entre o progenitor e a criança.

Como, sensatamente, se diz na decisão instrutória, atendendo à distância que medeia entre Castelo Branco (local de residência do progenitor) e a Suiça, fica comprometido o contacto entre o progenitor e o menor, tal como ficou estabelecido no acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais.

Cabe verificar, porém, se o incumprimento é injustificado.

Seguindo de muito perto André Lamas Leite[10], o legislador, na própria descrição do tipo, não foi insensível ao funcionamento das causas de justificação da ilicitude ou de exclusão da culpa previstas a título exemplificativo no Código Penal (cfr. artigo 31.º, n.º 1).

Não obstante, o conceito «injustificado» projecta-se noutras hipóteses que, não preenchendo expressamente a totalidade dos requisitos daquelas figuras justificadoras, delas se aproximem materialmente, sabido que a proibição da analogia não logra aplicação in bonam partem, bem como numa multiplicidade de casos diversos.

«Numa palavra, classificando o incumprimento como «injustificado», pretendeu o legislador sinalizar ao intérprete e aplicador da lei uma preferência por uma utilização lata do termo, não confinada aos tipos justificadores em sentido técnico-jurídico, mas alargada a outras factualidades que comportem a virtualidade de diminuir ou mesmo excluir a imagem ilícita da conduta». Ou seja, o lexema «injustificado» deve ser entendido em sentido amplo, apelando para uma visão fáctica do conceito.

Na situação dos autos, não subsiste o mínimo indício de que a partida e permanência da arguida na Suíça consubstancie um meio de retorção ou mera vingança em relação ao assistente. Antes esse comportamento foi determinado pela obtenção, em novo mundo, de outras, e melhores, condições de vida para a primeira, quer no campo familiar quer no domínio profissional, criando também, reflexamente, a possibilidade de inserção do menor num contexto mais adequado ao seu bem-estar, segurança e formação.

Lembrando o parecer da Ex.ma Procuradora, o que se verifica é uma alteração das circunstâncias de vivência do menor, a permitir a fixação de nova forma de convivência do mesmo com ambos os progenitores.

Nestes termos, porque justificado, o comportamento da arguida não é ilícito, à luz do tipo-norma da alínea a) do n.º 1 do artigo 249.º do Código Penal.

Pelas razões já acima apontadas, a matéria de facto (suficientemente indiciada) também não preenche, obviamente, a previsão típica da alínea a) do n.º 1 do mesmo artigo.

Restringindo as considerações ao caso concreto, não se integra, obviamente, no conceito «subtrair menor» o inadimplemento traduzido em o progenitor guardião da criança dificultar significativamente a entrega do menor ao outro progenitor, titular do direito de visitas.

Em face do todo o exposto, e sem necessidade de indagar dos fundamentos da decisão relativos à exclusão do dolo/culpa pela afirmada existência de erro de proibição ou de erro sobre a ilicitude, não integrando os factos indiciários o tipo de crime de «subtracção de menor», não merece qualquer censura a decisão de não pronúncia, sendo o recurso improcedente.

Cumpre condenar o assistente em taxa de justiça, nos termos do disposto nos arts. 515.º, n.º 1, al. b) do CPP, 82.º, n.º 1 e 87.º, n.ºs 1, al. b) e n.º 3, ambos do Código das Custas Judiciais.

III. Dispositivo:

Posto o que precede, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra em negar provimento ao recurso, confirmando o despacho recorrido.

Taxa de justiça, no montante de 3 Ucs, a cargo do recorrente/assistente.

(Processado e integralmente revisto pelo relator, o primeiro signatário)

Coimbra, 18 de Maio de 2010

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(Alberto Mira)

…………………………………………….

(Elisa Sales)

[1] Cfr., Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, vol. 1, 1974, pág. 132-133.

[2] Cfr. Jorge Noronha e Silveira, O Conceito de Indícios Suficientes no Processo Penal Português, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Coordenação Científica de Maria Fernanda Palma, Almedina, p. 171.

[3] Idem, pág. 172.

[4] Cfr. J. M. Damião da Cunha, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, pág. 615.

[5] Cfr. Helena Bolieiro/Paulo Guerra, A Criança e a Família – uma questão de direito(s) – visão prática dos principais institutos do Direito da Família e das Crianças e Jovens, Coimbra Editora, págs. 194-199.

[6] Cfr. Damão da Cunha, idem, pág. 616.

[7] Cfr. André Lamas Leite, O Crime de Subtracção de Menor – Uma Leitura do Reformado art. 249.º do Código Penal, in “Julgar”, Edição da Associação Sindical dos Juízes Portugueses, n.º 7, Janeiro-Abril de 2009, pág. 119, citando, em parte, Anabela Leão, Expulsão de Estrangeiros com Filhos Menores a Cargo, Anotação ao ac. do TC n.º 232/04, in Jurisprudência Constitucional, 3, 2004, p. 31.

[8] Cfr. André Lamas Leite, ibidem, págs. 116, 119, 120 e 128.

[9] Cfr. Helena Bolieiro/Paulo Guerra, idem.

[10] Obra citada, págs. 124-127.