0937/13.7BESNT - Supremo Tribunal Administrativo

I- No que concerne aos contratos de swap de taxa de inflação, importa notar que os rendimentos em apreço, quando se tem presente o disposto nos artigos 5º nº 1 e 2 p) e q), 9º e 10º nº 1 al. e) do CIRS (na redacção então vigente), não são rendimentos de capitais, não havendo lugar a retenção na fonte, porquanto, a norma em apreço - artigo 5º nº 2 al. q) do CIRS, na redacção, então, vigente - não previa os swaps de taxa de inflação, sendo que a aludida norma é especial face ao estatuído no artigo 10º nº 1 al. e) do CIRS, pelo que não pode ser interpretada analogicamente.

II- Além disso, a norma do artigo 5º nº 2 al. q) do CIRS constitui uma norma de incidência objectiva, pelo que não pode ter aplicação, por via da analogia, aos swaps de inflação, sob pena de violação do princípio da legalidade, estatuído no artigo 103º nº 2 da CRP e do disposto no artigo 11º nº 4 da LGT.

III- Em relação aos contratos de swap de taxa de juros e considerando as CDT aplicáveis ao caso concreto, cumpre notar que as mesmas foram celebradas com base no Modelo da Convenção da OCDE de 1963, onde o termo «juros» consubstancia os rendimentos da dívida pública, de obrigações com ou sem garantia hipotecária e com direito ou não a participar nos lucros e de créditos de qualquer natureza, bem como quaisquer outros rendimentos assimilados aos rendimentos de importâncias emprestadas pela legislação fiscal do Estado de que provêm os rendimentos, ou seja, deparamos com uma definição aberta, permitindo a inclusão no conceito de outras realidades distintas das que constam do corpo da definição, sendo que Portugal formulou reserva expressa ao artigo 11 no sentido de alargar a definição de juro pela inclusão da referência à lei interna, tal como na Convenção Modelo de 1963.

IV- Ao contrário do defendido pela Recorrente, temos que das referidas CDT não resulta que o termo “juro” tenha de ser para as partes contratantes, em qualquer caso, o rendimento proveniente de “quantias emprestadas”, dado que, o tal conceito de rendimento pago por “quantias emprestadas” é utilizado nas CDT referidas para estabelecer o termo de equivalência a que as demais realidades são equiparadas, sendo que a pedra de toque é o rendimento e não a relação de crédito tal como pretende a Recorrente.

V- Ora, essa assimilação existia em 2008, em função da equiparação que veio a ser determinada pela Lei nº 67-A/2007, de 31 de Dezembro, que aditou ao artigo 5.º do CIRC um nº 10 em que se estabelecia que “os rendimentos a que se refere a alínea q) do n.º 2 são, para todos os efeitos, assimilados a juros”, sem prejuízo de entretanto, tal norma ter sido revogada pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro.

VI- Acresce que também não pode proceder a alegada violação do princípio da boa-fé consagrado na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT), pois que a interpretação do Tratado não é alterada, ainda que os contratos sejam plurianuais, pois que aquela se mantém no sentido de ser o direito interno a determinar o conteúdo normativo do conceito de juros a que se referem as CDT, verificando-se que, de facto, o que é alterado é o direito interno para a qual remetem as CDT, pelo que, mantendo-se inalterada a interpretação das CDT durante a vigência do contrato e durante a vigência daquela, haverá que proceder de acordo com as alterações feitas no direito interno, com as legais consequências, situação que afasta qualquer virtualidade quanto à referência da Recorrente de que estamos perante um caso de treaty override.

Processo n.º 937/13.7BESNT (Recurso Jurisdicional)

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

“Brisa - Auto-Estradas de Portugal, S.A.” e a Excelentíssima Representante da Fazenda Pública, devidamente identificadas nos autos, inconformadas, vieram interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, datada de 31-03-2019, que julgou parcialmente procedente, na parte que respeita às correcções aos contratos de swap de taxa de inflação, mantendo-se quanto ao mais, a pretensão deduzida por “Brisa - Auto-Estradas de Portugal, S.A.” no presente processo de IMPUGNAÇÃO relacionado com o indeferimento do recurso Hierárquico por si deduzido contra o deferimento parcial de Reclamação Graciosa, apresentada contra a liquidação de retenção na fonte de IR nº 20116420001394, referente ao ano de 2008, no valor a pagar de € 3.726.320,41.

A Recorrente “Brisa - Auto-Estradas de Portugal, S.A.” formulou nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:

“(…)

A. Está em causa no presente recurso a caracterização e regime de tributação dos rendimentos provenientes de contratos de swap de taxa de juro, celebrados entre a ora Recorrente e instituições financeiras não residentes, com referência ao ano de 2008, à luz (i) das CDT celebradas por Portugal com o Reino Unido, a França e os Estados Unidos da América e (ii) do disposto no n.º 10 do artigo 5.º do Código do IRS, introduzido pela LOE 2008 e logo revogado pela LOE 2009.

B. Entendeu o Tribunal a quo, na esteira do defendido pela AT, que os rendimentos dos swaps de taxa de juro em causa nos autos devem ser qualificados como Juros para efeitos das CDT aplicáveis, por força do n.º 10 do artigo 5.º do Código do IRS introduzido pela LOE 2008, sendo, por conseguinte, sujeitos a retenção na fonte à taxa de 20%.

C. Os swaps de taxa de juro, sendo instrumentos financeiros derivados, caracterizam-se por constituir instrumentos de cobertura de risco que não importam uma troca efetiva de ativos financeiros, a qual é meramente hipotética (podendo, mesmo, não vir a ser geradora de qualquer rendimento), e não têm por base qualquer quantia financeira efetiva, visto que o valor que serve de base aos pagamentos é meramente nocional.

D. Destas características dos swaps de taxa de juro resulta que os pagamentos emergentes destes não têm por base qualquer empréstimo ou, mesmo, transferência de capital, mas somente o mero risco subjacente ao contrato de swap.

E. A quanto acresce que a própria natureza económica dos juros é absolutamente diversa da natureza económica dos rendimentos emergentes dos swaps de taxa de juro: se nos primeiros há lugar a um efetivo aumento de capacidade contributiva, já nos segundos, o valor líquido só pode ser determinado a final (visto que até então só existem pagamentos cruzados que podem não redundar em efetivo rendimento).

F. Adicionalmente, existe nos swaps de taxa de juro um carácter aleatório que os distingue e afasta dos contratos de crédito, pois se nos swaps não é certo se vai ou não haver rendimento e de qual das partes será (visto que os pagamentos podem ser feitos por uma ou outra parte), já nos contratos de crédito os juros são certos para cada um dos contratantes.

G. Assim, os rendimentos emergentes dos swaps de taxa de juro (como da generalidade dos derivados financeiros) não são de qualificar como Juros para efeitos das CDT, tal como reconhecido unanimemente pela doutrina a este respeito.

H. Pelo contrário, devem os mesmos ser qualificados como “lucros das empresas” (artigo 7.º das CDT) ou como “outros rendimentos” (artigo 21.º das CDT), consoante a atividade exercida pela entidade beneficiária se enquadre no sector financeiro (como é o caso dos autos) ou não.

I. Porém, a LOE para 2008 aditou o n.º 10 ao artigo 5.º do Código do IRS, através do qual se estabeleceu que “os rendimentos a que se refere a alínea q) [onde se incluem os swap de taxa de juro] do n.º 2 são, para todos os efeitos, assimilados a juros”.

J. Por força desta alteração legislativa, a AT defende que os rendimentos emergentes de swaps de taxa de juro, os quais, anteriormente (e também a partir de 1 de janeiro de 2009), eram qualificados para efeitos de aplicação das CDT como “Outros rendimentos” ou “Lucros de Empresas”, deixam de assim ser qualificados para passarem a ser tratados como Juros durante 2008.

K. Este entendimento (que foi seguido pelo Tribunal a quo), não merece provimento por ser contrário ao Direito Internacional e, por conseguinte, também inconstitucional por violação do disposto no artigo 8.º, n.º 1 e n.º 2 da CRP.

L. Apesar de algumas CDT (como as aqui em causa) efetuarem uma remissão para a legislação interna na definição do conceito de Juros a que respeita o artigo 11.º das Convenções (solução entretanto abandonada pela Convenção Modelo da OCDE), tal remissão é restrita, impedindo a qualificação arbitrária dos rendimentos como Juros, conforme resulta da própria letra da norma convencional.

M. Na verdade, a remissão só permite abranger rendimentos que, embora distintos dos Juros, sejam similares a estes, e a pedra de toque de tal similitude (o “elemento referencial da remissão”, como refere GUSTAVO LOPES COURINHA e ALBERTO XAVIER) é estarem em causa quantias dadas em empréstimo.

N. Não há qualquer semelhança entre os pagamentos emergentes dos swaps (quaisquer, incluindo os de taxa de juro como os em apreço in casu) e os pagamentos de juros, pois que nos swaps, diferentemente do que sucede nos juros, não há empréstimo e nem há sequer capital.

O. Assim, diferentemente do sustentado na sentença recorrida, poderá haver rendimento qualificados como “juros “que não se reconduzem a “rendimentos de quantias emprestadas”, mas só as realidades que se assemelhem a “rendimentos de quantias emprestadas” poderão ser qualificadas como juros para efeitos da remissão operada pelo n.º 3 do artigo 11.º da Convenção Modelo da OCDE de 1963 e pelos artigos 11.º, n.º 3 da CDT Portugal-Reino Unido, 12.º, n.º 3 da CDT Portugal-França e 11.º, n.º 5 da CDT Portugal-Estados Unidos.

P. Deste modo, a qualificação dos rendimentos de Swaps como juros na legislação nacional portuguesa não produz quaisquer efeitos quanto à aplicação das CDT, incluindo aquelas que adotem a solução remissiva no artigo 11.º para a definição de tais rendimentos.

Q. Tal decorre, quer da natureza jurídica dos swaps, quer ainda da solução remissiva condicionada das CDT e do conceito de juros para efeitos de CDT, sendo este último, reforçado pelo texto dos Comentários à Convenção Modelo da OCDE de 1963, pelo disposto no artigo 3.º, n.º 2 das CDT e pelos Comentários à Convenção Modelo EUA que, apesar de conterem a remissão para o direito interno, expressamente recusam essa qualificação aos rendimentos decorrentes de swaps, sendo estes Comentários diretamente aplicáveis, pelo menos, aos pagamentos efetuados pela Recorrente ao abrigo da CDT celebrada com os EUA em causa nos autos.

R. Acresce que CDTs celebradas por Portugal com a Áustria, Finlândia, Noruega (1.ª Convenção) e Suíça, e apesar de dotadas de uma solução remissiva para a legislação interna do Estado da Fonte em tudo idêntica àquela aqui em análise, pode, apesar disso, ler-se (exclusivamente quanto a Portugal) que se consideram ainda como Juros as "importâncias atribuídas a título de indemnização pela suspensão ou redução da atividade".

S. Conforme refere o doutamente GUSTAVO LOPES COURINHA, se o artigo 11.º de tais CDTs já previa a remissão para a legislação portuguesa, então não haveria razão para os negociadores convencionais a promoverem o aditamento expresso deste tipo de rendimento à redação remissiva das ditas Convenções, sendo certo que Portugal já negociou mais de uma dezena de convenções após 2008 sem que tal aditamento fosse incluído com respeito a swaps.

T. Acresce que a reserva adotou face ao artigo 11.º da Convenção Modelo da OCDE de 1963 não permite, também, sustentar a inaplicabilidade dos Comentários à Convenção Modelo da OCDE de 1963 ao caso em apreço, sob pena de se considerar que Portugal desconsiderava por completo a evolução interpretativa da Convenção (i.e. dos Comentários), a qual foi por si ratificada.

U. Acresce que, na medida em que a interpretação que a AT fez do direito - in casu do n.º 10 do artigo 5.º do Código do IRS, introduzido pela LOE 2008 - e que subjazeu às correções que redundaram no ato de liquidação nesta sede posto em crise, atenta frontalmente contra as CDT, consubstanciando mesmo um caso de treaty override que não é admitido pela Constituição da República Portuguesa, é a mesma, não só ilegal, na medida em que as normas de direito internacional são de hierarquia superior às normas de direito interno ordinário, como inconstitucional, por violação dos n.ºs 1 e 2 do artigo 8.º da Lei Fundamental.

V. Como refere GUSTAVO LOPES COURINHA, a alteração na lei fiscal que vigorou no ano fiscal de 2008 foi uma norma feita à perfeita medida dos interesses recaudatórios nacionais, tratando-se de um caso ainda mais grave por ser unidirecional, configurando “um caso académico de fraude à Convenção de Dupla Tributação”.

W. Por último, ainda que se admitisse que o n.º 10 do artigo 5.º do Código do IRS podia, afinal, alterar a qualificação jurídica dos rendimentos em causa nos autos para efeitos das CDT (o que apenas se equaciona, sem conceder, por mero dever de patrocínio), o facto de aquela norma apenas ter vigorado durante um ano faz com que o resultado pretendido pela AT viole o disposto no artigo 31.º da Convenção de Viena Sobre o Direito dos Tratados.

X. De quanto resulta que a interpretação do n.º 10 do artigo 5.º do Código do IRS na versão introduzida pela LOE 2008 no sentido de que os rendimentos emergentes de swaps de taxa de juro devem, por efeito unilateral da legislação ordinária interna, ser qualificados como Juros para efeitos das CDT celebradas por Portugal com o Reino Unido, a França e os Estados Unidos da América será inconstitucional por violação do artigo 31.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados e, por conseguinte, dos n.ºs 1 e 2 do artigo 8.º da CRP.

Termos em que, com o devido suprimento de V. Exas., deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida na parte em que indefere a impugnação, e condenando-se a Recorrida, AT, nos termos peticionados na p.i

Mais se requer a fixação do valor do presente recurso para efeitos de custas no montante máximo de € 275.000, determinando-se nos presentes autos a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos e para os efeitos do n.º 7 do artigo 6.º do Regime das Custas Processuais, como foi decidido na sentença recorrida.”

Por seu lado, a Recorrente Autoridade Tributária e Aduaneira apresenta nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:

“(…)

a) Decorre da correção operada pela Administração Tributária, conforme constitui facto provado d) - vide fls. 4 e 5 da sentença - que por meio dos contratos de swap acordados a entidade não residente fica obrigada ao pagamento de juros à taxa fixa, e a Brisa (aqui Recorrida), por contrapartida, obrigada ao pagamento de juros à taxa variável, no momento da maturidade dos seis contratos, sendo cinco deles swap de taxa de juro e um de swap de taxa de inflação, nos termos conjugados do art. 5º n.º 2 al. q) e n.º 10 do CIRS.

b) O sentenciado sofre de erro de julgamento porque entendeu como acertada a correção para os contratos de swap de taxa de juros e incorreta para os de swap de inflação, contudo, o rendimento pago em qualquer um dos contratos corresponde a “juros”, e como tal estão todos abrangidos pelo art. 5º n.º 2 al q) e n.º 10 do CIRS, constituindo rendimento da categoria E, com retenção na fonte.

c) Subsume-se na figura de swap de taxa de juro outras trocas e acordos em que a taxa variável ou flutuante resulte duma fórmula que contemple outras variáveis de referência para além da taxa de referência Euribor e Libor (por exemplo, por serem as mais comuns), como seja o swap de taxa de inflação, que também envolve a permuta de juros sobre o montante principal (ou nocional), considerando, no entanto, na taxa variável, o fator de correção associado à inflação.

d) O swap de taxa de juro a que se refere o legislador no art. 5º n.º 2 al. q) do CIRS tem carácter abrangente, integrando as situações em que está em causa o pagamento de juros (independentemente dos fatores e variáveis de referência com base nos quais é calculada a taxa flutuante), na qual se inclui, portanto, o tipo de swap de taxa de inflação.

e) Da al. q) do n.º 2 do art. 5º do CIRS somente ficam afastados de tributação os frutos jurídicos decorrentes dos swaps associados a pagamentos calculados sobre uma determinada quantidade de mercadoria (commodoty swaps) e ao fluxo financeiro derivado do retorno percentual de variação de uma ação ou um índice de ações.

f) Por cautela, afigura-se que o rendimento com origem num instrumento financeiro derivado constitui um fruto, ou uma vantagem económica procedente de elementos patrimoniais de natureza mobiliária, e que o art. 5º do CIRC, norma de incidência dos rendimentos de categoria E, está construída de forma aberta, indicando uma regra geral, e exemplificando diversas realidades sujeitas a tributação, mas não as únicas ali designadas.

g) O art. 5º n.º 2 al. q) do CIRS apresenta uma vocação suficientemente ampla capaz de sujeitar a tributação na categoria E quaisquer outros rendimentos provenientes de novas realidades jurídico económicas criadas pela evolução dos instrumentos financeiros, ou permitidas pelo princípio da autonomia da vontade ou de liberdade contratual.

h) O art. 10º n.º 1 do CIRS somente inclui os rendimentos que não possam ser considerados rendimentos de capitais, sendo despropositada e sem nexo lógico a ressalva feita na parte final do art. 10º n.º 1 al. e) do CIRS, dado que do proémio do n.º 1 do art. 10º do CIRS já resulta que só são considerados rendimentos de mais-valias aqueles que não são qualificados como rendimentos de capitais.

i) Um entendimento diverso deste, como aquele que consta na sentença objeto de recurso, levaria a que houve uma total confusão no sistema de tributação dos instrumentos financeiros derivados, na modalidade dos swaps.

j) Os rendimentos provenientes dos instrumentos financeiro, em destaque dos swaps de taxa de inflação, não comungam das principais características das mais-valias, nomeadamente porque os ganhos apresentam-se esperados, resultantes da atividade de investimento neste tipo de produtos que, atentos os grandes riscos que os envolvem, dificilmente pode ser realizada por entidades não profissionais, e não podem ser vistos como fortuitos, mas antes resultante de uma estratégia prévia e rigorosa, com escolha estratégica dos momentos de entrada e saída no mercado.

k) Perante o alegado, entende-se que a tributação dos ganhos decorrentes de contratos de swap de taxa de inflação seja primordialmente realizada através da sua qualificação como rendimentos da categoria E.

l) O valor do recurso jurisdicional deve ser fixado em € 388.999,83, nos termos do art. 97º-A n.º 1 al. b) do CPPT.

m) A Recorrente deve ser dispensada do pagamento do remanescente da taxa de justiça, na parte que exceda os € 275.000,00, atendendo que a sua conduta não se afigura merecedora de censura, na medida em que pugna neste recurso, de modo fundamentado, pela posição adotada, em conformidade com o direito aplicável, e sem utilizar qualquer meio que possa ser reputado de inútil, desadequado ou dilatório, além de não se afigura que venham a ser apresentados articulados ou alegações prolixas.

III. Pedido:

Requer-se doutamente a este Venerando Tribunal que considere o presente recurso procedente, com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, na parte que exceda € 275.000,00.

É o que se alega e peticiona.”

Nesta matéria, a Recorrida “Brisa - Auto-Estradas de Portugal, S.A.” apresentou contra-alegações, nas quais enuncia as seguintes conclusões:

“(…)

A. O Tribunal a quo julgou parcialmente procedente, na parte relativa ao swap de taxa de inflação, a impugnação apresentada contra o ato de liquidação de retenção na fonte de IR n.º 20116420001394, referente a 2008, anulando a liquidação nesta parte.

B. Andou bem o Tribunal a quo ao considerar que os rendimentos obtidos em 2008 por uma instituição bancária residente no Reino Unido, resultantes de um contrato de swap de taxa de inflação celebrado com a ora Recorrida, são qualificados como mais-valias ao abrigo da alínea e) do n.º 1 do artigo 10.º do Código do IRS e, por conseguinte, não se encontravam sujeitos a retenção na fonte, no momento do pagamento.

C. Entendeu o Tribunal a quo, e bem, que a alínea q) do n.º 2 do artigo 5.º do Código do IRS não abrange swaps de taxa de inflação.

D. A Recorrente considera, porém, os swaps de taxa de inflação “envolvem a permuta de juros”, pelo que devem ser enquadrados na referida alínea q) do n.º 2 do artigo 5.º.

E. Com o devido respeito, tal revela um total desconhecimento das características dos swaps, sendo unânime na doutrina (nacional e internacional) que estes instrumentos financeiros não envolvem quaisquer juros, pois nem sequer ocorre uma troca de capital.

F. Na verdade, decorre da própria natureza dos swaps, cujo propósito é a cobertura de risco, que estes não importam uma troca efetiva de ativos financeiros, a qual é meramente hipotética (podendo, mesmo, não vir a ser geradora de qualquer rendimento), e não têm por base qualquer quantia financeira efetiva, visto que o valor que serve de base aos pagamentos é meramente nocional.

G. Isto mesmo foi, de resto, sublinhado pela própria AT no Parecer n.º 539 da Direção de Serviços Jurídicos e do Contencioso, sancionado superiormente pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais no Despacho n.º 1024/2004-XV.

H. Por outro lado, a alínea q) do n.º 2 do artigo 5.º não pode ser interpretada analogicamente para incluir os rendimentos de swaps de taxa de inflação, pois esta norma é especial face ao disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 10.º, que versa sobre todos os instrumentos financeiros derivados, com exceção dos previstos na referida alínea q).

I. Como é evidente, uma norma especial não pode ser interpretada analogicamente.

J. Acresce que a alínea q) do n.º 2 do artigo 5.º do Código do IRS, que constituiu uma norma tributária de incidência objetiva, não sendo permitida a sua aplicação analógica aos swaps de taxa de inflação, sob pena de violação do disposto no artigo 11.º, n.º 4 da LGT e do princípio constitucional da legalidade.

K. A Recorrente alega também que a ressalva que consta na parte final da alínea e) do n.º 1 do artigo 10.º não faz sentido, pois vai contra a “arquitetura do sistema”, que impõe a tributação destes rendimentos na Categoria E.

L. Ora, também este argumento carece de sentido, pois o legislador deixou claro ao intérprete que a regra quanto aos ganhos das operações relativas a instrumentos financeiros derivados é a sua tributação enquanto mais-valias, só assim não sendo naquele caso (excecional) da previsão da alínea q) do n.º 2 do artigo 5.º do Código do IRS.

M. A questão foi, de resto, ponderada por XAVIER DE BASTO de iure condendo, referindo este ILUSTRE PROFESSOR que “[a] qualificação de todos os rendimentos de instrumentos financeiros derivados como rendimentos de capitais é solução de excluir, eventualmente por motivos de ordem conceitual e, sobretudo, por motivos de ordem prática.” (cfr. JOSÉ GUILHERME XAVIER DE BASTO, Sobre o IRS: Incidência Real e Determinação dos Rendimentos Líquidos, Coimbra Editora, 2007, p. 316

N. Como é unanimemente reconhecido pela doutrina, as mais-valias são justamente um aumento inesperado do valor dos ativos patrimoniais, o que é em tudo idêntico aos rendimentos emergentes de swaps de taxa de inflação (e dos instrumentos financeiros derivados em geral), considerando a álea de que os mesmos se revestem: tanto podem gerar rendimentos como gerar perdas.

O. O mesmo resulta das alterações operadas pela Reforma do IRS, introduzida pela Lei n.º 82-E/2014, de 31 de dezembro, que reduziram drasticamente os instrumentos financeiros derivados incluídos na alínea q) do n.º 2 do artigo 5.º, passando a prever apenas os swaps de taxa de juro.

P. Ou seja, o legislador reforçou o entendimento que a Recorrente insistir que não pode fazer sentido, ou seja, que os rendimentos provenientes de instrumentos financeiros derivados são, todos eles, qualificados de mais-valias, com exceções muito contadas… e cada vez menores (atualmente, com apenas uma exceção).

Q. Por tudo quanto foi exposto improcedem na íntegra os argumentos da Recorrente, devendo também improceder, por conseguinte, o presente recurso.

R. Mas mesmo que este Alto Tribunal assim não entenda, ou seja, mesmo que considere que os swap de taxa de inflação estão, afinal, incluídos na alínea q) do n.º 2 do artigo 5.º do Código do IRS (o que apenas se equaciona por dever de patrocínio), ainda assim o presente recurso não pode proceder.

S. Isto porque a CDT entre Portugal e o Reino Unido não conferem competência tributária a Portugal, conforme resulta cristalino do PARECER JURÍDICO do saudoso PROF. ALBERTO XAVIER junto aos autos pela ora Recorrida em 08.09.2014, bem como do PARECER JURÍDICO do PROF. GUSTAVO LOPES COURINHA, que foi junto aquando das alegações do recurso recentemente promovido pela ora Recorrida.

T. Com efeito, nunca os rendimentos de um swap de taxa de inflação poderiam ser qualificados como “juros” para efeitos do artigo 11.º da CDT Portugal-Reino Unido, sendo ao invés qualificados no âmbito do artigo 7.º desta CDT, que não atribui competência tributária a Portugal, enquanto Estado da fonte do rendimento.

U. E não se diga que, por força do n.º 10 do artigo 5.º do Código do IRS, aditado pela LOE para 2008, os rendimentos aqui em causa são afinal qualificáveis como “juros” para efeitos do artigo 11.º da CDT Portugal-Reino Unido, pois tal entendimento é contrário ao Direito Internacional e, por conseguinte, também inconstitucional por violação do disposto no artigo 8.º, n.º 1 e n.º 2 da CRP.

V. Acresce que, na medida em que a interpretação que a AT fez do direito - in casu do n.º 10 do artigo 5.º do Código do IRS, introduzido pela LOE 2008 - e que subjazeu às correções que redundaram no ato de liquidação nesta sede posto em crise, atenta frontalmente contra a CDT, consubstanciando mesmo um caso de treaty override que não é admitido pela Constituição da República Portuguesa, é a mesma, não só ilegal, na medida em que as normas de direito internacional são de hierarquia superior às normas de direito interno ordinário, como inconstitucional, por violação dos n.ºs 1 e 2 do artigo 8.º da Lei Fundamental.

W. Por último, ainda que se admitisse que o n.º 10 do artigo 5.º do Código do IRS podia, afinal, alterar a qualificação jurídica dos rendimentos em causa nos autos para efeitos das CDT (o que apenas se equaciona, sem conceder, por mero dever de patrocínio), o facto de aquela norma apenas ter vigorado durante um ano faz com que o resultado pretendido pela AT viole o disposto no artigo 31.º da Convenção de Viena Sobre o Direito dos Tratados.

X. De quanto resulta que a interpretação do n.º 10 do artigo 5.º do Código do IRS na versão introduzida pela LOE 2008 no sentido de que os rendimentos emergentes de swaps de taxa de inflação devem, por efeito unilateral da legislação ordinária interna, ser qualificados como Juros para efeitos da CDT celebradas por Portugal com o Reino Unido será inconstitucional por violação do artigo 31.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados e, por conseguinte, dos n.ºs 1 e 2 do artigo 8.º da CRP.

Nestes termos e nos mais de Direito, deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se a decisão proferida pelo Tribunal a quo na parte relativa ao tratamento fiscal do rendimento emergente do swap de taxa de inflação, com os devidos efeitos legais.”

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento a ambos os recursos, com dispensa parcial de pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Conselheiros Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos Recorrentes, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que a matéria apontada nos autos resume-se, em suma, em indagar da bondade da decisão recorrida quando entendeu, no que respeita aos rendimentos de Swaps de taxa de inflação, que tais rendimentos são de qualificar como mais-valias, não havendo lugar a retenção na fonte e bem assim, no que concerne aos rendimentos de Swaps de taxas de juro, por ter considerado que, de acordo com as CDTs aplicáveis e o direito interno, tais rendimentos são assimilados a juros, para todos os efeitos, havendo lugar a retenção na fonte.

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:

“…

a) A 06/01/2012, foi entregue no SF Cascais 2, garantia bancária, pela impugnante, emitido pelo Banco ..., pelo valor 4.698.356,50 (documento de fls. 281 dos autos);

b) Em 17/04/2012, foi entregue no SF Cascais 2, garantia bancária, pela impugnante, emitido pelo ... - Banco …, S.A”, pelo valor (documento de fls. 281 dos autos);

c) A impugnante foi alvo de acção de inspecção, relativa a 2008 (cfr. ponto I.$ do relatório de inspecção, de fls. 44 e ss. dos autos);

d) No âmbito da acção de inspecção, a AT decidiu pela necessidade de proceder a correcções, apurando IRC em falta, com os seguintes fundamentos (cfr. documento de fls. 44 e ss., pontos III.6 e IX.6 do relatório de inspecção):

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

e) A 26/09/2011, foi proferido despacho, pelo Director de Serviços de Inspecção Tributária, onde além do mais se lê “Concordo com a conclusão do relatório.” (cfr. documento de fls. 40 dos autos);

f) Encontra-se anexo ao relatório de inspecção, com o n.º7, o seguinte (cfr. anexo 7 do relatório de inspecção, fls. 81 dos autos):

[IMAGEM]

g) A 30/09/2011, foi emitida a liquidação de retenções na fonte de IR, n.º2011642001394, relativa ao exercício de 2008, e à aqui impugnante, no valor de 3.3403102,60euros, acrescida de juros compensatórios, tudo no valor de 3.726.320,41euros (cfr. documento de fls. 82 dos autos);

h) A liquidação foi alvo de reclamação graciosa (cfr. fls. 83 dos autos);

i) A reclamação graciosa foi alvo de despacho de deferimento parcial, onde se decidiu (cfr. despacho de fls. 108 e informação de fls.109 e ss. dos autos):

[IMAGEM]

j) A impugnante deduziu recurso hierárquico contra a decisão a que respeita a alínea anterior (cfr. documento de fls. 117 dos autos);

k) O RH foi indeferido (cfr. documento de fls. 142 dos autos);

l) Entre a impugnante a ..., foi celebrado contrato, relativo a swap de taxa, de valor nominal de 15.000.000euros, com as condições constantes do documento n.º7, que aqui se dá por integralmente reproduzido, de fls. 153, traduzido a fls. 245, dos autos;

m) Entre a impugnante a ..., foi celebrado contrato, relativo a swap de taxa, de valor nominal de 25.000.000 euros, com as condições constantes do documento n.º7, que aqui se dá por integralmente reproduzido, de fls. 158, traduzido a fls. 251, dos autos;

n) Entre a impugnante o …, foi celebrado contrato, relativo a swap de taxa de juro, de valor nominal de 15.000.000euros, com as condições constantes do documento n.º7, que aqui se dá por integralmente reproduzido, de fls. 162, traduzido a fls. 254, dos autos;

o) Entre a impugnante o …, foi celebrado contrato, relativo a swap de taxa de juro, de valor nominal de 45.000.000euros, com as condições constantes do documento n.º7, que aqui se dá por integralmente reproduzido, de fls. 168, traduzido a fls. 261, dos autos;

p) Entre a impugnante o ... foi celebrado contrato, relativo a swap de taxa de juro, de valor nominal de 30.000.000euros, com as condições constantes do documento n.º7, que aqui se dá por integralmente reproduzido, de fls. 174, traduzido a fls. 266, dos autos;

q) Entre a impugnante e o UBS, foi celebrado contrato, relativo a swap de taxa de inflação, de valor nominal de 20.000.000euros, com as condições constantes do documento n.º7, que aqui se dá por integralmente reproduzido, de fls. 179, traduzido a fls. 270, dos autos;

Não há factos alegados e não provados com interesse para a decisão da causa.

Os factos provados assentam na análise crítica dos documentos juntos aos autos e não impugnados, conforme se indica em cada alínea do probatório.”

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3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, então, entrar na análise da realidade em equação nos autos, sendo que a este Tribunal está cometida a tarefa de indagar da bondade da decisão recorrida quando entendeu, no que respeita aos rendimentos de Swaps de taxa de inflação, que tais rendimentos são de qualificar como mais-valias, não havendo lugar a retenção na fonte e bem assim, no que concerne aos rendimentos de Swaps de taxas de juro, por ter considerado que, de acordo com as CDTs aplicáveis e o direito interno, tais rendimentos são assimilados a juros, para todos os efeitos, havendo lugar a retenção na fonte.

No recurso apresentado pela Autoridade Tributária e Aduaneira é apontado que por meio dos contratos de swap acordados a entidade não residente fica obrigada ao pagamento de juros à taxa fixa, e a Brisa (aqui Recorrida), por contrapartida, obrigada ao pagamento de juros à taxa variável, no momento da maturidade dos seis contratos, sendo cinco deles swap de taxa de juro e um de swap de taxa de inflação, nos termos conjugados do art. 5º n.º 2 al. q) e n.º 10 do CIRS, sendo que subsume-se na figura de swap de taxa de juro outras trocas e acordos em que a taxa variável ou flutuante resulte duma fórmula que contemple outras variáveis de referência para além da taxa de referência Euribor e Libor (por exemplo, por serem as mais comuns), como seja o swap de taxa de inflação, que também envolve a permuta de juros sobre o montante principal (ou nocional), considerando, no entanto, na taxa variável, o factor de correcção associado à inflação, verificando-se que o swap de taxa de juro a que se refere o legislador no art. 5º n.º 2 al. q) do CIRS tem carácter abrangente, integrando as situações em que está em causa o pagamento de juros (independentemente dos fatores e variáveis de referência com base nos quais é calculada a taxa flutuante), na qual se inclui, portanto, o tipo de swap de taxa de inflação e da al. q) do n.º 2 do art. 5º do CIRS somente ficam afastados de tributação os frutos jurídicos decorrentes dos swaps associados a pagamentos calculados sobre uma determinada quantidade de mercadoria (commodoty swaps) e ao fluxo financeiro derivado do retorno percentual de variação de uma acção ou um índice de acções.

Assim, o art. 5º n.º 2 al. q) do CIRS apresenta uma vocação suficientemente ampla capaz de sujeitar a tributação na categoria E quaisquer outros rendimentos provenientes de novas realidades jurídico económicas criadas pela evolução dos instrumentos financeiros, ou permitidas pelo princípio da autonomia da vontade ou de liberdade contratual e o art. 10º n.º 1 do CIRS somente inclui os rendimentos que não possam ser considerados rendimentos de capitais, sendo despropositada e sem nexo lógico a ressalva feita na parte final do art. 10º n.º 1 al. e) do CIRS, dado que do proémio do n.º 1 do art. 10º do CIRS já resulta que só são considerados rendimentos de mais-valias aqueles que não são qualificados como rendimentos de capitais, de modo que, os rendimentos provenientes dos instrumentos financeiros, em destaque dos swaps de taxa de inflação, não comungam das principais características das mais-valias, nomeadamente porque os ganhos apresentam-se esperados, resultantes da actividade de investimento neste tipo de produtos que, atentos os grandes riscos que os envolvem, dificilmente pode ser realizada por entidades não profissionais, e não podem ser vistos como fortuitos, mas antes resultante de uma estratégia prévia e rigorosa, com escolha estratégica dos momentos de entrada e saída no mercado, o que significa que a tributação dos ganhos decorrentes de contratos de swap de taxa de inflação seja primordialmente realizada através da sua qualificação como rendimentos da categoria E.

Que dizer?

Nesta matéria, diga-se que o contrato de Swap de inflação consiste na permuta de juros sobre um montante de referência (principal ou nocional), calculados com base numa taxa fixa e contra uma taxa variável, sendo que esta última taxa é definida por referência a uma taxa de inflação, sendo que, nos termos do disposto nos artigos 80º nº 2 al. c) e 88º nºs 1 e 2 do CIRC (redacção à data do facto tributário), os rendimentos de capitais estão sujeitos a retenção na fonte.

Por outro lado, tenha-se presente o artigo 5º nº 1 do CIRS que determina que são rendimentos de capitais “os frutos e demais vantagens económicas, qualquer que seja a sua natureza ou denominação, sejam pecuniários ou em espécie, procedentes, directa ou indirectamente, de elementos patrimoniais, bens, direitos ou situações jurídicas, de natureza mobiliária, bem como da respectiva modificação, transmissão ou cessação, com excepção dos ganhos e outros rendimentos tributados noutras categorias.” bem como o seu nº 2 al. p), que se reporta a “quaisquer outros rendimento derivados da simples aplicação de capitais”, o que implica que para se concluir pela inclusão das swaps de taxa de inflação nos rendimentos de capitais, há que analisar se aquelas se encontram previstas noutra categoria de rendimento.

Nesta sequência, o artigo 9º do CIRS começa por traçar a categoria de rendimento a qualificar como incrementos patrimoniais, remetendo para o disposto no artigo 10º, quanto à concreta qualificação de mais-valias, estabelecendo tal norma que “constituem mais-valias os ganhos obtidos que, não sendo considerados rendimentos empresariais e profissionais, de capitais ou prediais, resultem de: (…) e) Operações relativas a instrumentos financeiros derivados, com excepção dos ganhos previstos na alínea q) do nº 2 do artigo 5º”, onde se alude ao “… ganho decorrente de operações de swaps cambiais, swaps de taxa de juro, swaps de taxa de juro e divisas e de operações cambiais a prazo”

Assim, os rendimentos em apreço, quando se tem presente o disposto nos artigos 5º nº 1 e 2 p) e q), 9º e 10º nº 1 al. e) do CIRS (na redacção então vigente), não são rendimentos de capitais, não havendo lugar a retenção na fonte, porquanto, a norma em apreço - artigo 5º nº 2 al. q) do CIRS, na redacção, então, vigente - não previa os swaps de taxa de inflação, sendo que a aludida norma é especial face ao estatuído no artigo 10º nº 1 al. e) do CIRS, pelo que não pode ser interpretada analogicamente.

Diga-se ainda que a norma do artigo 5º nº 2 al. q) constitui uma norma de incidência objectiva, pelo que não pode ter aplicação, por via da analogia, aos swaps de inflação, sob pena de violação do princípio da legalidade, estatuído no artigo 103º nº 2 da CRP e do disposto no artigo 11º nº 4 da LGT, situação que tem um verdadeiro efeito de implosão no que concerne ao recurso interposto pela AT.

Uma última palavra para a questão suscitada pela AT no sentido de o valor do recurso jurisdicional dever ser fixado em € 388.999,83, nos termos do art. 97º-A n.º 1 al. b) do CPPT.

Ora, à partida, nos recursos, para a determinação da base tributável releva o valor da sucumbência, a qual se mede pela utilidade económica imediata que se obtém ou em que se decai na acção (artigo 296º nº 1 do C. Proc. Civil), sendo que, atento o disposto no artigo 12º nº 2 1.ª parte, do Regulamento das Custas Processuais, nos recursos, quando o valor da sucumbência for determinável, será esse o valor a considerar, desde que o recorrente o indique no requerimento de interposição do recurso e nos tribunais administrativos, há que aplicar a regra prevista no artigo 142º do CPTA, sem embargo da aplicação supletiva do CPC (cf. artigo 140.º nº 3 do CPTA, sem olvidar que o CPTA revisto introduziu no artigo 142.º o conceito de sucumbência, figura que, no entanto, não releva para a admissão do recurso das decisões proferidas pelos tribunais nos processos tributários (artigo 280º do CPPT).

Com efeito, até à alteração introduzida pela Lei nº 118/2019, de 17-09, a redacção do nº 4 do artigo 280º do CPPT levava a que nos recursos processuais no contencioso tributário não fosse considerado o valor da sucumbência, mas tão só o valor da acção (Acórdãos deste STA proferidos em 14-02-2013, Proc. nº 0116/13, em 3-05-2017, Proc. nº 0255/17 e em 10-05-2017, Proc. nº 01218/16, disponíveis em www.dgsi.pt), de modo que, nesta sede, terá de ser tida em conta a situação anterior à alteração introduzida no aludido preceito pela Lei nº 118/2019, de 17-09.

No que concerne ao recurso interposto pela Recorrente “Brisa - Auto-Estradas de Portugal, S.A.”, a mesma defende que os rendimentos emergentes dos swaps de taxa de juro (como da generalidade dos derivados financeiros) não são de qualificar como Juros para efeitos das CDT, tal como reconhecido unanimemente pela doutrina a este respeito, pois que devem ser qualificados como “lucros das empresas” (artigo 7.º das CDT) ou como “outros rendimentos” (artigo 21.º das CDT), consoante a actividade exercida pela entidade beneficiária se enquadre no sector financeiro (como é o caso dos autos) ou não.

No entanto, a LOE para 2008 aditou o n.º 10 ao artigo 5.º do Código do IRS, através do qual se estabeleceu que “os rendimentos a que se refere a alínea q) [onde se incluem os swap de taxa de juro] do n.º 2 são, para todos os efeitos, assimilados a juros” e por força desta alteração legislativa, a AT defende que os rendimentos emergentes de swaps de taxa de juro, os quais, anteriormente (e também a partir de 1 de janeiro de 2009), eram qualificados para efeitos de aplicação das CDT como “Outros rendimentos” ou “Lucros de Empresas”, deixam de assim ser qualificados para passarem a ser tratados como Juros durante 2008, posição contrária ao Direito Internacional e, por conseguinte, também inconstitucional por violação do disposto no artigo 8.º, n.º 1 e n.º 2 da CRP.

Apesar de algumas CDT (como as aqui em causa) efectuarem uma remissão para a legislação interna na definição do conceito de Juros a que respeita o artigo 11.º das Convenções (solução entretanto abandonada pela Convenção Modelo da OCDE), tal remissão é restrita, impedindo a qualificação arbitrária dos rendimentos como Juros, conforme resulta da própria letra da norma convencional e só permite abranger rendimentos que, embora distintos dos Juros, sejam similares a estes, e a pedra de toque de tal similitude (o “elemento referencial da remissão”) é estarem em causa quantias dadas em empréstimo, sendo que não há qualquer semelhança entre os pagamentos emergentes dos swaps (quaisquer, incluindo os de taxa de juro como os em apreço in casu) e os pagamentos de juros, pois que nos swaps, diferentemente do que sucede nos juros, não há empréstimo e nem há sequer capital.

Assim, diferentemente do sustentado na sentença recorrida, poderá haver rendimento qualificados como “juros “que não se reconduzem a “rendimentos de quantias emprestadas”, mas só as realidades que se assemelhem a “rendimentos de quantias emprestadas” poderão ser qualificadas como juros para efeitos da remissão operada pelo n.º 3 do artigo 11.º da Convenção Modelo da OCDE de 1963 e pelos artigos 11.º, n.º 3 da CDT Portugal-Reino Unido, 12.º, n.º 3 da CDT Portugal- França e 11.º, n.º 5 da CDT Portugal-Estados Unidos, ou seja, a qualificação dos rendimentos de Swaps como juros na legislação nacional portuguesa não produz quaisquer efeitos quanto à aplicação das CDT, incluindo aquelas que adoptem a solução remissiva no artigo 11.º para a definição de tais rendimentos e tal decorre, quer da natureza jurídica dos swaps, quer ainda da solução remissiva condicionada das CDT e do conceito de juros para efeitos de CDT, sendo este último, reforçado pelo texto dos Comentários à Convenção Modelo da OCDE de 1963, pelo disposto no artigo 3.º, n.º 2 das CDT e pelos Comentários à Convenção Modelo EUA que, apesar de conterem a remissão para o direito interno, expressamente recusam essa qualificação aos rendimentos decorrentes de swaps, sendo estes Comentários diretamente aplicáveis, pelo menos, aos pagamentos efetuados pela Recorrente ao abrigo da CDT celebrada com os EUA em causa nos autos.

Acresce que, na medida em que a interpretação que a AT fez do direito - in casu do n.º 10 do artigo 5.º do Código do IRS, introduzido pela LOE 2008 - e que subjazeu às correções que redundaram no ato de liquidação nesta sede posto em crise, atenta frontalmente contra as CDT, consubstanciando mesmo um caso de treaty override que não é admitido pela Constituição da República Portuguesa, é a mesma, não só ilegal, na medida em que as normas de direito internacional são de hierarquia superior às normas de direito interno ordinário, como inconstitucional, por violação dos n.ºs 1 e 2 do artigo 8.º da Lei Fundamental.

Por último, ainda que se admitisse que o n.º 10 do artigo 5.º do Código do IRS podia, afinal, alterar a qualificação jurídica dos rendimentos em causa nos autos para efeitos das CDT (o que apenas se equaciona, sem conceder, por mero dever de patrocínio), o facto de aquela norma apenas ter vigorado durante um ano faz com que o resultado pretendido pela AT viole o disposto no artigo 31.º da Convenção de Viena Sobre o Direito dos Tratados.

Será assim?

Num primeiro momento, diga-se que as entidades que não disponham de sede ou direcção efectiva em território português e que aqui não tenham estabelecimento estável ao qual os rendimentos sejam imputáveis, são passíveis de tributação em Portugal, em sede de IRC, apenas relativamente aos rendimentos obtidos neste território, nos termos do nº 2 do artigo 4º do Código do IRC, o qual aponta que “[a]s pessoas colectivas e outras entidades que não tenham sede ou direcção efectiva em território português ficam sujeitas a IRC apenas quanto aos rendimentos nele obtidos”.

Nos termos da subalínea 8), da alínea c), do nº 3 do mesmo artigo, consideram-se obtidos em território português os “rendimentos provenientes de operações relativas a instrumentos financeiros derivados” sempre que o “devedor tenha residência, sede ou direcção efectiva em território português ou cujo pagamento seja imputável a estabelecimento estável aí situado”.

Tais rendimentos, quando qualificados como rendimentos de capitais, encontravam-se sujeitos, em 2008, a retenção na fonte, a título definitivo, à taxa de 20%, nos termos dos nºs 1, 2 e 6 do artigo 88º e alínea c) do nº 2 do artigo 80º, todos do Código do IRC (na redacção em vigor à data).

Nesta sequência, diga-se que de acordo com o art. 5º nº 2 al. q) do Código do IRS, são considerados rendimentos de capitais, os ganhos decorrentes de “(…) operações de swaps cambiais, swaps de taxa de juro, swaps de taxa de juro e divisas e de operações cambiais a prazo”.

Por outro lado, a LOE (Lei nº 67-A/2007, de 31-12) para 2008 aditou o nº 10 ao artigo 5º do Código do IRS o qual estabelecia que “os rendimentos a que se refere a alínea q) do nº 2 são, para todos os efeito, assimilados a juros”, determinando, assim, que os ganhos decorrentes de operações de swaps cambiais, swaps de taxa de juro, swaps de taxa de juro e divisas e de operações cambiais a prazo seriam assimilados, para efeitos fiscais, a juros, sendo de notar que a norma agora apontada apenas esteve em vigor durante o exercício de 2008, tendo sido revogada pela Lei nº 64-A/2008, de 31-12 (LOE 2009).

Como quer que seja, a existência, ainda que temporária, daquela norma suscita nos presentes autos a questão de saber qual o enquadramento dos rendimentos provenientes dos contratos de swap de taxa de juro obtidos no período de tributação de 2008, para efeitos de aplicação das CDT.

Neste ponto, e aproveitando o exposto na decisão recorrida, cabe aqui considerar as normas relevantes no âmbito das convenções de dupla tributação assinadas por Portugal e França, Portugal e EUA, e Portugal e Reino Unido.

O Decreto-Lei n.º 105/71, de 26/03, aprovou para ratificação, a Convenção entre Portugal e a França para Evitar a Dupla Tributação e Estabelecer Regras de Assistência Administrativa Recíproca em Matéria de Impostos sobre o Rendimento, assinada em Paris em 14 de Janeiro de 1971.

No artigo 12.º do texto da convenção, lê-se, quanto à matéria que aqui nos ocupa:

“ARTIGO 12.º

1. Os juros provenientes de um Estado Contratante e pagos a um residente do outro Estado Contratante podem ser tributados nesse outro Estado.

2. No entanto, esses juros podem ser tributados no Estado Contratante de que provêm e de acordo com a legislação desse Estado, mas o imposto assim estabelecido não excederá 12 por cento do montante dos juros, ou 10 por cento, tratando-se de juros de obrigações emitidas em França depois de 1 de Janeiro de 1965.

3. O termo «juros», usado neste artigo, significa os rendimentos da dívida pública, de obrigações com ou sem garantia hipotecária e com direito ou não a participar nos lucros e de créditos de qualquer natureza, bem como quaisquer outros rendimentos assimilados aos rendimentos de importâncias emprestadas pela legislação fiscal do Estado de que provêm os rendimentos.

4. O disposto nos n.ºs 1 e 2 não é aplicável se o beneficiário dos juros, residente de um Estado Contratante, tiver no outro Estado Contratante de que provêm os juros um estabelecimento estável a que estiver efectivamente ligado o crédito que dá origem aos juros. Neste caso, são aplicáveis as disposições do artigo 7.º

5. Os juros consideram-se provenientes de um Estado Contratante quando o devedor for esse próprio Estado, uma sua autarquia local ou um residente desse Estado.

Todavia, quando o devedor dos juros, seja ou não residente de um Estado Contratante, tiver num Estado Contratante um estabelecimento estável em relação com o qual haja sido contraída a obrigação que dá origem aos juros e esse estabelecimento estável suporte o pagamento desses juros, tais juros são considerados provenientes do Estado Contratante em que o estabelecimento estável estiver situado.

6. Quando, devido a relações especiais existentes entre o devedor e o credor ou entre ambos e qualquer outra pessoa, o montante dos juros pagos, tendo em conta o crédito pelo qual são pagos, exceder o montante que seria acordado entre o devedor e o credor, na ausência de tais relações, as disposições deste artigo são aplicáveis apenas a este último montante. Neste caso, o excesso pode continuar a ser tributado de acordo com a legislação de cada Estado Contratante, tendo em conta as outras disposições desta Convenção.”

Por sua vez, o Decreto-Lei n.º 48497, de 24/07 de 1968, aprovou para ratificação, a Convenção entre a República Portuguesa e o Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento, assinada em Lisboa em 27 de Março de 1968.

Lê-se do texto da convenção, no seu artigo 11.º

“ARTIGO 11.º

Juros

1) Os juros provenientes de um Estado Contratante e pagos a um residente do outro Estado Contratante podem ser tributados nesse outro Estado.

2) No entanto, esses juros podem ser tributados no Estado Contratante de que provêm e de acordo com a legislação desse Estado; mas, quando o residente do outro Estado Contratante está nele sujeito a imposto por esses juros, o imposto assim estabelecido no Estado primeiramente mencionado não excederá 10 por cento do montante dos juros.

3) O termo «juros» usado neste artigo significa os rendimentos da dívida pública, de obrigações com ou sem garantia hipotecária e com direito ou não a participar nos lucros e de créditos de qualquer natureza, bem como quaisquer outros rendimentos assimilados aos rendimentos de importâncias emprestadas pela legislação fiscal do Estado de que provêm os rendimentos.

4) O disposto nos parágrafos 1) e 2) não é aplicável se o beneficiário dos juros residente de um Estado Contratante tiver no outro Estado Contratante, de que provêm os juros, um estabelecimento estável a que estiver efectivamente ligado o crédito que dá origem aos juros. Neste caso, são aplicáveis as disposições do artigo 7.º

5) Os juros consideram-se provenientes de um Estado Contratante quando o devedor for esse próprio Estado, uma sua autarquia local ou um residente desse Estado. Todavia, quando o devedor dos juros, seja ou não residente de um Estado Contratante, tiver num Estado Contratante um estabelecimento estável em relação com o qual haja sido contraída a obrigação que dá origem aos juros e esse estabelecimento estável suporte o pagamento desses juros, tais juros são considerados provenientes do Estado Contratante em que o estabelecimento estável estiver situado.

6) Quando, devido a relações especiais existentes entre o devedor e o credor ou entre ambos e qualquer outra pessoa, o montante dos juros pagos, tendo em conta o crédito pelo qual são pagos, exceder o montante que seria acordado entre o devedor e o credor na ausência de tais relações, as disposições deste artigo são aplicáveis apenas a este último montante. Neste caso, o excesso pode continuar a ser tributado de acordo com a legislação de cada Estado Contratante, tendo em conta as outras disposições desta Convenção.”

A resolução n.º39/95, aprovou para ratificação a Convenção e o Protocolo entre a República Portuguesa e os Estados Unidos da América para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento, concluídos em Washington em 6 de Setembro de 1994, lendo-se do seu texto:

“Artigo 11.º

Juros

1- Os juros provenientes de um Estado Contratante e auferidos por um residente do outro Estado Contratante podem ser tributados nesse outro Estado.

2- No entanto, esses juros podem ser igualmente tributados no Estado Contratante de que provêm e de acordo com a legislação desse Estado, mas, se o beneficiário efectivo dos juros for um residente do outro Estado Contratante, o imposto assim estabelecido não excederá 10% do montante bruto dos juros.

As autoridades competentes dos Estados Contratantes estabelecerão, de comum acordo, a forma de aplicar este limite.

3- Não obstante o disposto no n.º 2, os juros provenientes de um Estado Contratante e cujo beneficiário efectivo é um residente do outro Estado Contratante ficarão isentos de imposto no primeiro Estado mencionado, desde que:

a) O devedor dos juros seja o Governo desse Estado Contratante, uma sua subdivisão política ou administrativa ou uma sua autarquia local; ou

b) Os juros forem pagos ao Governo do outro Estado Contratante, a uma sua subdivisão política ou administrativa, ou a uma sua autarquia local, ou a uma instituição ou organização (incluindo as instituições financeiras) totalmente detidas por eles; ou

c) Se trate de juros de empréstimos a longo prazo (cinco ou mais anos) concedidos por um banco ou outra instituição financeira residente do outro Estado Contratante.

4- Não obstante o disposto nos n.ºs 2 e 3, os juros provenientes de um dos Estados Contratantes e que são determinados em função dos lucros do emissor ou de uma das empresas suas associadas e cujo beneficiário efectivo é um residente do outro Estado Contratante podem ser tributados no Estado de que provêm, e em conformidade com a legislação desse Estado, mas o imposto assim estabelecido não excederá a taxa estipulada no n.º 2 do artigo 10.º, «Dividendos».

5- O termo «juros», usado nesta Convenção, significa os rendimentos de créditos de qualquer natureza com ou sem garantia hipotecária e, sem prejuízo do disposto no n.º 5 do artigo 10.º, «Dividendos», com direito ou não a participar nos lucros do devedor, e nomeadamente os rendimentos da dívida pública e de obrigações de empréstimos, incluindo prémios atinentes a esses títulos, bem como quaisquer outros rendimentos assimilados aos rendimentos de importâncias emprestadas pela legislação fiscal do Estado de que provêm os rendimentos.

6- O disposto nos n.ºs 1, 2 e 4 não é aplicável se o beneficiário efectivo dos juros, residente de um Estado Contratante, exercer ou tiver exercido actividade no outro Estado Contratante de que provêm os juros, por meio de um estabelecimento estável aí situado, ou exercer ou tiver exercido nesse outro Estado uma profissão independente, por meio de uma instalação fixa aí situada, e o crédito relativamente ao qual os juros são pagos estiver efectivamente ligado a esse estabelecimento estável ou a essa instalação fixa. Neste caso, são aplicáveis as disposições do artigo 7.º, «Lucros das empresas», ou do artigo 15.º, «Profissões independentes», consoante o caso.

7- Para efeito deste artigo, os juros consideram-se provenientes de um Estado Contratante quando o devedor for esse próprio Estado, uma sua subdivisão política ou administrativa, uma sua autarquia local ou um residente desse Estado. Todavia, quando o devedor dos juros, seja ou não residente de um Estado Contratante, tiver num Estado Contratante um estabelecimento estável ou uma instalação fixa e esse estabelecimento estável ou essa instalação fixa suporte o pagamento desses juros, tais juros são considerados provenientes do Estado Contratante em que o estabelecimento estável ou a instalação fixa estiverem situados.

8- Quando, devido a relações especiais existentes entre o devedor e o beneficiário efectivo ou entre ambos e qualquer outra pessoa, o montante dos juros pagos, tendo em conta o crédito pelo qual são pagos, exceder o montante que seria acordado entre o devedor e o beneficiário efectivo na ausência de tais relações, as disposições deste artigo são aplicáveis apenas a este último montante. Neste caso, o excesso pode continuar a ser tributado de acordo com a legislação de cada Estado Contratante, tendo em conta as outras disposições desta Convenção.”

Preambularmente à apreciação da matéria agora em equação nos autos, não se tornará despicienda uma incursão pelo conceito de swap.

O contrato de swap é um derivado financeiro, isto é, um instrumento financeiro cujo valor deriva de outros valores, os valores de base e que, além dos swaps, abrange pelo menos as forward e os futuros. Pode, o swap, revestir várias modalidades, sendo as mais comuns o swap de taxa de juros, e o swap cambial.

Nesta altura, a nossa análise incide sobre o swap de taxa de juro, - na sua fórmula mais simples, conhecida por plain vanilla swap -, que é um contrato nominado, por referido no art. 2º, nº 1, al. e), do Código dos Valores Mobiliários, com a redação dada pelo D.L. nº 357-A/2007, de 31-10, que, além do mais, no seu preâmbulo refere que, “relativamente ao elenco dos instrumentos financeiros, impõe-se clarificar os instrumentos financeiros que, além dos valores mobiliários, devem assim ser qualificados. Para este efeito, acolhe-se a lista constante da Directiva (que o mesmo diploma transpôs para o direito interno, n.º 2004/39/CE do Parlamento e do Conselho, de 21/04/2004, a qual continha, na Secção C, alínea 4ª do Anexo I, a referência aos instrumentos financeiros em termos de regulação do mercado de capitais, neles incluindo os swaps), cuja principal novidade é a inclusão de instrumentos derivados sobre mercadorias e ativos de natureza nocional e, desta forma, a sujeição da prestação de serviços sobre estes a normas prudenciais e de conduta harmonizadas a nível comunitário”. Acresce que o swap se encontra definido pelo Regulamento (UE) n.º 549/2013 do Parlamento e do Conselho, de 21/05/2013, da forma seguinte:

“5. 210 Definição: os swaps são acordos contratuais entre duas partes que acordam na troca, ao longo do tempo e segundo regras predeterminadas, de uma série de pagamentos correspondentes a um valor hipotético de capital, entre elas acordado. As categorias mais frequentes são os swaps de taxas de juro, os swaps cambiais e os swaps de divisas.

5. 211 Os swaps de taxas de juro consistem na troca de juros de diferentes tipos relativos a um capital hipotético que nunca é trocado. Exemplos de taxas de juro que podem ser objeto de swaps: taxas fixas, taxas variáveis e taxas denominadas numa divisa. Geralmente os pagamentos ocorrem em numerário, no correspondente à diferença entre as duas taxas de juro estipuladas no contrato e que se aplicam ao capital hipotético que foi acordado.”

Por outro lado, nos swaps de taxa de juro o activo usado normalmente é a taxa de juro Euribor (Euro Interbank Offered Rate) a três meses.

Nesta matéria, pode também dizer-se que o contrato de swap de taxas de juro caracteriza-se como o contrato pelo qual as partes acordam trocar entre si quantias pecuniárias expressas numa mesma moeda, representativas dos juros vencidos sobre um determinado capital hipotético, calculados por referência a determinadas taxas de juro.

Assim, por este contrato as partes obrigam-se ao pagamento, uma à outra, de duas quantias pecuniárias no termo do período de contagem dos juros, embora o pagamento acabe por ser, em termos práticos, apenas um, - o do saldo credor resultante da compensação entre as duas quantias -, calculadas por aplicação de taxas de juro determinadas, que podem ser ambas fixas, ambas variáveis, ou uma fixa e outra variável, a um mesmo certo montante pecuniário que nunca chega a ser trocado: o capital hipotético, virtual ou nocional, verificando-se que as partes acordam em trocar o produto das taxas de juro previamente ordenadas, mediante prévio pagamento ao Banco de um preço pela operação e pelo risco que esta vai suportar.

Diga-se ainda que, apesar de ser frequentemente apontada como causa ou função do contrato de swap a cobertura de risco, ou seja, a sua transferência para uma entidade bancária, ou a sua atenuação ou supressão, por forma a que, por regra geral, as empresas possam proteger-se contra variações desfavoráveis das taxas de juro sobre financiamentos que anteriormente lhes tenham sido concedidos e assim minorarem os prejuízos que daí lhes possam advir na hipótese de subida de tais taxas - é esta a hipótese normal, caso em que ocorre a situação denominada hedging, na qual, se as taxas de juro efetivamente subirem, a parte financiada recebe mais pelo contrato de swap do que aquilo que tem de pagar ao Banco pelo mesmo contrato, dessa forma conseguindo minorar o prejuízo resultante de ter de pagar mais, devido à subida das taxas de juro, na execução do contrato base -, certo é que também tem sido reconhecido que tal contrato pode ser utilizado com finalidades puramente especulativas sobre a taxa de juro, só para uma das partes ou para ambas, conforme só uma ou ambas visem através do swap realizar operações lucrativas com base na futura evolução das taxas de juro, sendo então o swap utilizado sem ligação a qualquer outro contrato (contrato subjacente), situação denominada trading. Neste caso, o swap tem natureza financeira, pois tem uma finalidade de financiamento por parte do cliente do Banco, sendo este que tem uma finalidade especulativa, e não é complemento de nenhum outro.

Neste caso, as taxas de juro incidem sobre um capital virtual, hipotético (hoje comummente apodado de nocional, ou seja, meramente nominal), que não depende da concreta finalidade das partes, mas estando presente a natureza bilateral e sinalagmática do contrato de swap, funcionando como um instrumento derivado que pode ser utilizado sem ligação a um contrato nominado subjacente, uma vez que o próprio contrato de swap se basta a si próprio não sendo de considerar meramente especulativo apenas pelo facto de não ter por detrás outra figura contratual, já que pode tratar-se de um contrato de natureza financeira com a função de cobertura de riscos.

Tais figuras contratuais são autónomas e não necessariamente complementares a um contrato de mútuo ou outro tipo de financiamento, que os swaps de taxa de juro podem ter, ou não, um subjacente real, quer para ambos, quer para um dos outorgantes desse contrato (derivado) financeiro, sendo contratos comerciais, hoje nominados, de natureza obrigacional, onerosos e geradores, por si, de obrigações recíprocas.

A partir daqui, e voltando às CDT aplicáveis ao caso concreto, cumpre notar que as mesmas foram celebradas com base no Modelo da Convenção da OCDE de 1963, onde o termo «juros» consubstancia os rendimentos da dívida pública, de obrigações com ou sem garantia hipotecária e com direito ou não a participar nos lucros e de créditos de qualquer natureza, bem como quaisquer outros rendimentos assimilados aos rendimentos de importâncias emprestadas pela legislação fiscal do Estado de que provêm os rendimentos, ou seja, deparamos com uma definição aberta, permitindo a inclusão no conceito de outras realidades distintas das que constam do corpo da definição, tal como se retira da expressão “as well al other income assimilated to income from money lent by the taxation law of the State in which the income arises”, reproduzida nas CDT celebradas por Portugal com base no modelo de 1963 (como é o caso das CDT com a França, Reino Unido e Estados Unidos, do seguinte modo: “bem como quaisquer outros rendimentos assimilados aos rendimentos de importâncias emprestadas pela legislação fiscal do Estado de que provêm os rendimentos”, sendo que Portugal formulou reserva expressa ao artigo 11 no sentido de alargar a definição de juro pela inclusão da referência à lei interna, tal como na Convenção Modelo de 1963.

Com este pano de fundo, a Recorrente Brisa aponta que, apesar de algumas CDT (como as aqui em causa) efectuarem uma remissão para a legislação interna na definição do conceito de Juros a que respeita o artigo 11.º das Convenções (solução entretanto abandonada pela Convenção Modelo da OCDE), tal remissão é restrita, impedindo a qualificação arbitrária dos rendimentos como Juros, conforme resulta da própria letra da norma convencional e só permite abranger rendimentos que, embora distintos dos Juros, sejam similares a estes, e a pedra de toque de tal similitude (o “elemento referencial da remissão”) é estarem em causa quantias dadas em empréstimo, sendo que não há qualquer semelhança entre os pagamentos emergentes dos swaps (quaisquer, incluindo os de taxa de juro como os em apreço in casu) e os pagamentos de juros, pois que nos swaps, diferentemente do que sucede nos juros, não há empréstimo e nem há sequer capital.

Pois bem, ao contrário do defendido pela Recorrente Brisa, temos que das referidas CDT não resulta que o termo “juro” tenha de ser para as partes contratantes, em qualquer caso, o rendimento proveniente de “quantias emprestadas”, dado que, o tal conceito de rendimento pago por “quantias emprestadas” é utilizado nas CDT referidas para estabelecer o termo de equivalência a que as demais realidades são equiparadas, sendo que a pedra de toque é o rendimento e não a relação de crédito tal como pretende a Recorrente Brisa, o que significa que não procede a alegação da Recorrente sobre a influência nesta análise da natureza do instrumento financeiro em apreço e bem assim quanto à violação do disposto no art. 8º nºs 1 e 2 da C.R.P

Na verdade, a aplicação das normas das CDT sobre “juros”, depende do enquadramento dos rendimentos provenientes de contratos de swap de taxas de juro no conceito ali definido, sendo que a interpretação da norma correspondente da Convenção Modelo da OCDE, conduz à não inclusão no conceito de “juros” dos ganhos obtidos com contratos de swap de taxas de juro, como expressamente se refere no comentário 21.1 ao artigo 11.º:

«21. 1 The definition of interest in the first sentence of paragraph 3 does not normally apply to payments made under certain kinds of nontraditional financial instruments where there is no underlying debt (for example, interest rate swaps). However, the definition will apply to the extent that a loan is considered to exist under a “substance over form” rule, an “abuse of rights” principle, or any similar doctrine». (…)

No entanto, na parte final do n.º 3 dos artigos das CDT referidas nos autos prevê-se a extensão do conceito de “juros” a «quaisquer outros rendimentos assimilados aos rendimentos de importâncias emprestadas pela legislação fiscal do Estado de que provêm os rendimentos», pelo que tem de ser apurado se a legislação fiscal portuguesa vigente em 2008 estabelecia essa assimilação dos ganhos obtidos com contratos de swap de taxas de juro aos “rendimentos de importâncias emprestadas”.

Ora, essa assimilação existia em 2008, em função da equiparação que veio a ser determinada pela Lei nº 67-A/2007, de 31 de Dezembro, que aditou ao artigo 5.º do CIRC um nº 10 em que se estabelecia que “os rendimentos a que se refere a alínea q) do n.º 2 são, para todos os efeitos, assimilados a juros”, sem prejuízo de entretanto, tal norma ter sido revogada pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro.

E, como bem acentua a sentença recorrida, não releva para a economia da questão controvertida os comentários às normas do modelo de Convenção da OCDE, de 1963, uma vez que, por si só não são fonte imediata de direito, podendo relevar, apenas, na interpretação da vontade das partes, se os comentários forem anteriores à celebração da Convenção e face à reserva feita por Portugal ao texto dos comentários, que remete para os textos das convenções e que afastam as interpretações mais recentes, remetendo para a Convenção de 1963.

Aliás, como refere Luís Meneses Leitão, citado pelo Ex.mo Magistrado do Ministério Público, em “A tributação direta dos IFD”, Ciência e Técnica Fiscal, n.º 401, página 37 “Estes rendimentos foram enquadrados no âmbito dos rendimentos de capitais, por se ter considerado que, apesar de os fluxos financeiros que geram não terem formalmente a aplicação de capitais nem de juros, a verdade é que a grande maioria dos swaps de taxa de juro e divisas tem por função alterar uma posição de risco assumida ou a assumir, em relação a uma efetiva aplicação de capitais. Consequentemente, integrando o rendimento resultante do swap na operação cuja posição de risco se visa alterar … a qualificação como rendimentos de capitais parece adequada”.

Acresce que também não pode proceder a alegada violação do princípio da boa-fé consagrado na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT), pois que a interpretação do Tratado não é alterada, ainda que os contratos sejam plurianuais, pois que aquela se mantém no sentido de ser o direito interno a determinar o conteúdo normativo do conceito de juros a que se referem as CDT, verificando-se que, de facto, o que é alterado é o direito interno para a qual remetem as CDT, pelo que, mantendo-se inalterada a interpretação das CDT durante a vigência do contrato e durante a vigência daquela, haverá que proceder de acordo com as alterações feitas no direito interno, com as legais consequências, situação que afasta qualquer virtualidade quanto à referência da Recorrente Brisa de que estamos perante um caso de treaty override.

Nos termos do n.º 7 do art. 6.º do RCP, «[n]as causas de valor superior a (euro) 275.000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento».

Mais tem vindo a considerar a jurisprudência constitucional que «os critérios de cálculo da taxa de justiça, integrando normação que condiciona o exercício do direito fundamental de acesso à justiça (art. 20.º da Constituição), constituem, pois, a essa luz, zona constitucionalmente sensível, sujeita, por isso, a parâmetros de conformação material que garantam um mínimo de proporcionalidade entre o valor cobrado ao cidadão que recorre ao sistema público de administração da justiça e o custo/utilidade do serviço que efectivamente lhe foi prestado (artigos 2.º e 18.º, n.º 2, da mesma Lei Fundamental), de modo a impedir a adopção de soluções de tal modo onerosas que se convertam em obstáculos práticos ao efectivo exercício de um tal direito».

É certo que o juízo de proporcionalidade entre a taxa cobrada e o valor do serviço prestado se apresenta como problemático, pois envolve a ponderação de diversas variáveis, nem todas objectivas. Mas nem por isso o tribunal se pode eximir do mesmo.

Assim, aplicando a referida interpretação normativa ao caso dos autos, ponderada a tramitação dos autos e o comportamento processual das partes, mas também o elevado valor da causa (mais de 3 milhões de euros) e a utilidade económica dos interesses a ela associados, a complexidade da questões submetidas a juízo - que se situa na média -, considera-se adequado dispensar as partes do pagamento de 90% do remanescente da taxa de justiça, na parte que corresponderia ao excesso sobre o valor tributário de € 275.000, apenas sendo, deste modo, a pagar, para além do inicialmente devido, o valor de 10% do dito remanescente, neste Supremo Tribunal Administrativo.

Note-se, finalmente e justificando a dispensa parcial, que a norma do citado n.º 7 do art. 6.º do RCP, referindo apenas a dispensa, deve ser interpretada no sentido de ao juiz ser lícito dispensar o pagamento, quer da totalidade, quer de uma fracção ou percentagem do remanescente da taxa de justiça devida pelo facto de o valor da causa exceder o patamar de € 275.000, consoante o resultado da ponderação das especificidades da situação, feita à luz dos princípios da proporcionalidade e da igualdade.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento a ambos os recursos.

Custas pela Recorrente Brisa e pela Recorrente AT, na proporção do decaimento, com dispensa de ambas as partes do pagamento de 90% do remanescente da taxa de justiça, pelo montante superior a € 275.000.

Notifique-se. D.N

Lisboa, 08 de Fevereiro de 2023. - Pedro Nuno Pinto Vergueiro (relator) - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos.